CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1996-02098-01(15475)-2007

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Noción. Evolución / ECUACION

ECONOMICA DEL CONTRATO - Definición / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Derecho El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrina extranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato” La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuación económica del contrato como “un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés.”. También ha concebido la equivalencia económica del contrato como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público." Al respecto cabe puntualizar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que en modo alguno podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.

Pero posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución, a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “ c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 90, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. Al aproximar, con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales resulta posible identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO - Determinación / PLIEGO DE

CONDICIONES - Naturaleza jurídica mixta / PLIEGO DE CONDICIONES - Acto administrativo / PLIEGO DE CONDICIONES - Cláusula contractual / PLIEGO DE CONDICIONES - Finalidad El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, según el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones -incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes. En este contexto, resulta indudable que el respectivo pliego de condiciones forma parte integrante del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes contratantes. A lo anterior se agrega que en reciente pronunciamiento la Sala, a la vez que ratificó, una vez más, que el pliego de condiciones hace parte del contrato mismo, también hizo una nueva e importante consideración acerca de la naturaleza jurídica del pliego en el sentido de que ese acto se convierte en clausulado del contrato. Las orientaciones jurisprudenciales precedentes permiten

concluir que el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes, se obtiene no solo del contrato formalizado entre ellas, sino fundamentalmente del pliego de condiciones, de los términos de referencia o de las bases de la contratación directa. En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero. Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento.

Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp.32871;

sentencia de 19 de julio de 2001, M.P. Alier Eduardo Henríquez Hernández., expediente No. 12037; sentencia de 13 de febrero de 2002 Exp.10339, M.P.Ricardo Hoyos; sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10779 M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18059, M.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia dictada en noviembre 30 de 2006, expediente 18059 ZONAS AZULES - Contrato de concesión. Equilibrio económico del contrato / CONTRATO DE CONCESION - Zonas azules. Equilibrio económico del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Zonas azules Si tan solo se comparan unas y otras cifras de la manera como han sido expuestas, sin entrar a examinar los documentos que integraron el contrato, no existiría duda alguna de que se produjo un cambio en las condiciones que las partes previeron al momento de contratar, situación que necesariamente afectaría la ecuación económica del contrato y, en consecuencia, procedería su restablecimiento. Sin embargo, resulta imprescindible examinar cuáles fueron las condiciones establecidas en las bases de contratación, que dieron lugar a la celebración del contrato de concesión No. 177 de 1994; bajo qué términos y alcance el concesionario presentó su oferta; qué aspectos primaron en la adjudicación del contrato; cuáles fueron las condiciones económicas pactados en el contrato y cuáles los documentos que hicieron parte integrante del contrato de concesión. En cuanto a la etapa precontractual, tan solo se aportó la plenario el

aviso de la invitación pública a contratar, pero no se allegaron las bases de la invitación establecidas por la entidad pública contratante para la presentación de las ofertas; tampoco se arrimó la propuesta presentada por el contratista, ni el acto administrativo de adjudicación, Resolución No. 0265 de 23 de noviembre de 1994, a que hace referencia el documento identificado con el No. 177 de 16 de diciembre de 1994 que contiene las cláusulas contractuales. A propósito de las denominadas circunstancias imprevisibles e imprevistas, a las cuales el demandante imputa la disminución del número de puestos de estacionamiento que debían ser habilitados para su explotación como parte del objeto del contrato de concesión, cabe destacar algunos aspectos que llaman la atención de la Sala y que surgen del contenido del clausulado del contrato No. 177 de 1994. (…) Significa entonces que las partes sí previeron que el número de puestos de estacionamiento que se podrían habilitar como zonas azules, podía ser menor de los 1.700 establecidos en el contrato y no solo lo previeron, sino que también pactaron la manera o fórmula mediante la cual se lograría equilibrar el contrato a sus condiciones iniciales, es decir, que no hubo en realidad una situación imprevista respecto de este hecho; ahora bien, cuando pudieron comprobar que esta situación era una realidad procedieron a modificar el contrato, en tres oportunidades con el fin de restablecer el equilibrio de la ecuación económica en favor del contratista, con la única finalidad de que la remuneración a la cual se encontraba obligado el concesionario para con la Administración Distrital, por la explotación de los espacios públicos,

resultare proporcional al número de los puestos de estacionamiento que realmente se estaban operando y no sobre los 1.700 previstos en el contrato, aspecto que constituye una de las pretensiones formuladas en la demanda. RIESGO NEGOCIAL - Alea normal / ALEA NORMAL DE LOS NEGOCIOSRiesgo negocial / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Riesgo negocial / CONTRATO DE CONCESION - Riesgo negocial Habría que concluir entonces que las variaciones que eventualmente podrían sucederse dentro de una operación normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial, es decir, al álea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna podría trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la celebración del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos. Es claro que las deficiencias de una propuesta ni el álea normal del negocio pueden trasladarse a la entidad contratante so pretexto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato; mucho menos en un contrato de concesión en el cual el inversionista es el particular y no el Estado, razón que impone al proponente el deber de proceder con mayor diligencia y cuidado en relación con estudios y proyecciones minuciosos de toda índole que le permitan calcular una

utilidad real, cubrir los riesgos y prever los plazos probables de recuperación de su inversión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02098-01(15475)

Actor: SOCIEDAD GONZALO MEDINA Y ASOCIADOS LTDA. Y OTRA

Demandado: FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE SECRETARIA

DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTA FE DE BOGOTA-FONDATT Referencia: CONTRACTUAL - APLEACION - SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 1998, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declárese (sic) no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin costas” (fl. 98, cd. ppal)

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En escrito presentado el 29 de marzo de 1996, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual, la Sociedad Gonzalo Medina y Asociados Ltda., y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas -ACOPIM-, por intermedio de apoderado, formularon demanda en contra del Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá

D.C., cuyas pretensiones son las siguientes: “1) Que circunstancias imprevistas e imprevisibles no le permitieron al FONDATT entregar al CONCESIONARIO para su explotación la totalidad de los sitios de estacionamiento previstos en el contrato de concesión No. 177 de 1994, ni permitieron explotar dichos sitios durante la jornada prevista de doce (12) horas diarias, ni los días sábados, ni con la rotación prevista. 2) Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el equilibrio económico del contrato, EL CONCESIONARIO solo debe pagar al FONDATT una tarifa de concesión proporcional a la cantidad de sitios de estacionamiento entregados periódicamente, y a su tiempo y rotación real de explotación, de conformidad con la estimación pericial. 3) Que EL FONDATT debe pagar las costas del proceso. (fls.3, cd. ppal) 1. 2. Los Hechos. Los fundamentos fácticos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera: a) El FONDATT celebró con el consorcio integrado por ACOPIN y Gonzalo Medina y Asociados Ltda., el contrato de concesión No. 177 de 1994, cuyo objeto consistía en la explotación, por parte del consorcio, de algunos espacios públicos en el centro de la ciudad de Bogotá, destinados al estacionamiento de vehículos; el plazo del contrato se pactó en dos años, el cual inició el 21 de diciembre de 1994. b) En el contrato se previeron 1.700 puestos de estacionamiento en jornadas de 12 horas de lunes a sábado y una rotación promedio de 4.2 vehículos por

sitio de estacionamiento, habiéndose pactado una participación para EL FONDATT, de $360’000.000 más corrección monetaria, durante el plazo del contrato. c) Según actas firmadas por el interventor y el concesionario se hizo entrega de tan solo 1.123 puestos de estacionamiento, de los 1.700 acordados; adicionalmente los días sábados no hay usuarios, razón por la cual la jornada debió reducirse a nueve horas promedio diarias y la rotación real ha sido en promedio de 3.2 vehículos; estas circunstancias se han agravado por la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual suspendió provisionalmente las normas que obligaban a los usuarios a pagar el valor del estacionamiento (fls. 3 a 4, cd. ppal). 1.3 Fundamentos de derecho. Como fundamentos de derecho citó las siguientes normas: Del Código Civil, los artículos 1602, 1603, 1604, 1546,1613, 1616, 1618 y 1622. Del Código de Comercio, los artículos 870, 871 y 868. De la Ley 80 de 1993, los artículos 4º, 5º, 25 y 27. De la Ley 153 de 1887, el artículo 8º. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 87 y 39 (fl. 5, cd. ppal). 1.4. Actuación Procesal. Mediante auto de 19 de abril de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó su notificación personal al Gerente de FONDATT como entidad demandada y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación

en lista; igualmente reconoció personería al apoderado de la demandante. (fl. 9 cd. ppal) 1.5. Contestación de la demanda EL FONDATT, mediante apoderado judicial, dio contestación a la demanda en escrito presentado dentro del término de fijación en lista. Los argumentos que sustentaron su defensa son los siguientes: a) En su oposición a los hechos de la demanda señaló que en el contrato se había pactado la entrega de 1.700 puestos de estacionamiento pero que no hubo previsión alguna respecto de la jornada para su explotación, ni sobre la rotación promedio de los vehículos en los sitios de parqueo, puesto que ello hacía parte de las expectativas y previsiones formuladas por los demandantes, cuyas fluctuaciones, por la naturaleza del contrato, constituían un riesgo a cargo del concesionario. Igualmente negó la existencia de providencia alguna del Tribunal que hubiere ordenado la suspensión provisional de las normas que obligaban al pago de la tarifa del estacionamiento, como también que se hubiere configurado desequilibrio económico del contrato. b) Seguidamente hizo referencia a la naturaleza del contrato 177 de 1984, el cual identificó como un contrato de concesión dentro del concepto consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y a partir de esta norma desarrolló cada uno de los elementos que lo caracterizan. Señaló que el concesionario, previamente a la celebración del contrato, debía haber calculado los costos de ejecución del contrato, la ganancia que posiblemente obtendría y los posibles riesgos que debía asumir, es decir, que debía

elaborar sus propios estudios de orden técnico económico y de riesgos en la ejecución, razón por la cual la entidad concedente no estaba en la obligación de garantizarle la obtención de las ganancias proyectadas, ni mucho menos asumir los riesgos del concesionario. c) Afirmó que en el contrato 177 de 1994 no se pactó que la entidad pública garantizaría la obtención de una utilidad, ni la rotación promedio de los vehículos, ni la jornada horaria semanal en que podían explotarse los espacios habilitados, puesto que tales aspectos hicieron parte de los estudios y documentos elaborados por el concesionario, los cuales integraron su propuesta y culminaron con la celebración del contrato; en consecuencia, cualquier desfase que se presentare debía ser asumido por el concesionario, máxime cuando las rotaciones dependían de la forma de operación que implantaría el propio contratista. d) No descartó que en un contrato de concesión pudiera alegarse la existencia de situaciones imprevistas como fundamento para obtener el restablecimiento de la ecuación contractual, pero que para ello era necesario la concurrencia de una serie de elementos que no se presentaron en este caso. e) Con fundamento en la teoría de la imprevisión, como constitutiva del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, afirmó que el contratista no demostró la existencia de un vínculo directo entre el hecho y la alteración del equilibrio contractual, como tampoco la existencia del perjuicio económico que alega; añadió que las supuestas pérdidas en que hubiere incurrido el concesionario corresponden al alea normal de los negocios, en consecuencia no puede invocarse la teoría de la imprevisión si la causa del

desequilibrio obedeció a un hecho previsible o forma parte del riesgo comercial que debe asumir. f) Sostuvo que en el caso concreto no es aplicable el articulo 1546 del C.C., invocado en la demanda, puesto que para que opere la condición resolutoria tácita se requiere de un contratista incumplido en contraposición a otro cumplido, quien es el que puede invocarla, pero que contrariamente a lo afirmado por el actor, en cuanto que por circunstancias imprevistas la Administración incumplió con la entrega de los 1700 sitios de estacionamiento, las partes acordaron modificar el contrato con el fin de establecer condiciones más favorables para el contratista en relación con el pago de la remuneración a la entidad pública y, por lo tanto, las pruebas del supuesto incumplimiento no se encuentran consolidadas. g) Afirmó que no aplicaba el artículo 1613 del C. C., regulatorio del caso fortuito, por cuanto la disminución del número de estacionamientos fue previsto desde el contrato inicial y en los textos modificatorios del mismo; además, la disminución del número de usuarios en días sábados y del número de las rotaciones de los vehículos era perfectamente previsible al efectuar los estudios de mercadeo, en consideración a las características de cada zona y, por lo tanto, estas circunstancias hacían parte del alea normal del contrato de concesión, las cuales deben ser asumidos por el contratista. h) Adicionalmente, señaló que quien invoca la condición resolutoria tácita puede reclamar el cumplimiento del contrato o su resolución con la consecuente indemnización de perjuicios, peticiones que no hicieron parte de la demanda

y destaca que los demandantes no demostraron la existencia de incumplimiento por parte de la Administración. (fls. 13 a 26, cd. ppal) En cuaderno separado, la demandada propuso como medio de defensa las excepciones que denominó: “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “indebida acumulación de pretensiones”. (fls. 27 a 28, cd. ppal.) 1.6. Audiencia de conciliación. La audiencia de conciliación se adelantó ante el Tribunal de instancia el día 13 de noviembre de 1997, pero fracasó por cuanto la entidad pública demandada manifestó que no existía ánimo conciliatorio de su parte, por considerar que no se presentaba rompimiento del equilibrio financiero del contrato. (fl. 73 a 74 cd. ppal) 1.7. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia dictada el 21 de mayo de 1998, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y denegó las súplicas de la demanda. Como fundamento de estas decisiones expuso lo siguiente: a) En cuanto a la primera excepción, señaló el A Quo que no constituye requisito esencial que el actor determine con exactitud literaria la acción que pretende incoar, pues basta que del libelo se pueda concluir que la acción propuesta es la contractual, como ocurre en el presente asunto, y de otra parte sostuvo que si bien es cierto que la primera pretensión corresponde mas bien a un hecho, en la segunda se determinó claramente que el objeto de la demanda tenía como finalidad obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

b) Respecto de la segunda excepción, consideró que resultaba imposible que se configurara la indebida acumulación de pretensiones dado que la demanda solo contenía una pretensión. c) Sobre la pretensión única encaminada al restablecimiento del equilibrio económico contractual, manifestó que el correcto sentido que debe dársele a esta figura “hace relación con la objetiva y adecuada igualdad en las condiciones económicas iniciales y previsibles del contrato, que de llegar a romperse hace que se presente un detrimento patrimonial de una de las partes, dando pie para la que la económicamente afectada obtenga un emparejamiento en la ecuación contractual”. d) Consideró el Tribunal que los hechos sobrevinientes presentados durante la ejecución del contrato No. 177 de 1994 no rompieron el equilibrio económico contractual, puesto que dicho contrato se celebró después de haberse agotado una etapa precontractual en la cual la parte actora, al presentar la oferta con los requisitos exigidos, ofreció bajo condiciones que nunca pudo cumplir, debido a la falta de estudios, análisis y evaluaciones juiciosos; no obstante lo anterior, la Administración entendiendo el error de la propuesta presentada por los demandantes aceptó modificar la forma de pago con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato. e) Dijo no compartir la acusación de los demandantes en cuanto que la entidad demandada incumplió el contrato por no haber suministrado los 1.700 sitios de parqueo ni garantizar la jornada de 12 horas que fue acordada, puesto que ese número fue ofrecido por los demandantes y la entidad al observar lo irreal de esta cantidad, mediante modificaciones al contrato, redujo este

número sin dejar una cifra determinada, permitiendo que el concesionario pagara al FONDATT la suma ofrecida en la medida en que se hicieran disponibles los cupos; en cuanto a las horas útiles de parqueo, señaló que este riesgo hacía parte del álea normal del negocio, de tal suerte que a pesar de haberse modificado totalmente la forma de pago en favor del contratista, tampoco le era rentable. e) Consideró que el contratista no debió presentar oferta, teniendo en cuenta las obligaciones que tenía como concesionario y dado que no conocía ampliamente la situación vehicular de la capital de la República. (fls.86 a 98, cd. ppal.) 1.8. El recurso de apelación. Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, los demandantes interpusieron recurso de apelación dentro del término de ley; en el memorial de impugnación expusieron lo siguiente: a) El Tribunal, para negar la pretensión, atribuyó a culpa del concesionario el hecho de no haber conocido ampliamente la situación vehicular de la capital de la República, pero la culpa no fue probada en el proceso; así mismo, sostuvo que la sentencia desconoció que en virtud del principio del restablecimiento económico, los riesgos del contrato estatal debían ser asumidos por el Estado, posición que sustentó con una cita doctrinal. b) Sostuvo que la no comprensión del concepto del equilibrio económico dio lugar a que el Tribunal no hubiere analizado el dictamen pericial, el cual, en su criterio, demostraba suficientemente el desequilibrio económico del contrato en contra de la parte actora y rechazó la afirmación según la cual el contratista ha debido prever que la Administración no le entregaría la

totalidad de los sitios de parqueo y que la entrega se haría en forma diferida. (fls. 108 a 109, cd. ppal) 1.9. Alegatos de conclusión. Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. (fls. 130, cd. ppal) 1.10. El concepto del Ministerio Público. En su vista de fondo la señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su solicitud, señaló que aunque no fueron entregados la totalidad de los 1.700 sitios de parqueo al concesionario, a la vez que su entrega se hizo en forma diferida, dicha situación se encontraba prevista en el contrato y no tuvo la incidencia que la parte actora le pretende atribuir. Agregó que según el parágrafo de la cláusula primera y el numeral 5º, letra b) de la cláusula segunda, correspondía al contratista habilitar los espacios necesarios para la explotación del objeto de la concesión y según lo pactado en los Otrosíes Nos. 1 y 2 y la cláusula cuarta del contrato inicial, las partes pactaron la entrega diferida de los sitios de estacionamiento para su explotación, pero que la habilitación de estos espacios dependía en gran medida, de la actividad que desarrollara el contratista, sin que se hubiere demostrado que el concesionario hubiere cumplido oportunamente sus obligaciones de adecuación de las zonas vinculadas a la concesión, ni que la demora en esta actividad hubiere sido imputable a la Administración. Señaló que la circunstancia del menor número de parqueos entregados no afectó

la economía del contrato, toda vez que tanto la cláusula cuarta como las modificaciones introducidas al contrato obviaron los efectos económicos negativos en la medida en que el concesionario solo tuvo que pagar, a la concedente, el valor equivalente a los puestos de parqueo realmente habilitados para la explotación. También indicó que la disminución del número de rotaciones proyectadas debido a la imposibilidad de explotar los espacios de parqueos de lunes a viernes durante las 12 horas proyectadas y el sábado, que según los demandantes les causaron pérdidas, no implica per se que la Administración deba compensar esta carga, puesto que para ello deben cumplirse ciertas condiciones, tal como lo indica el artículo 5º de la Ley 80 de 1993; seguidamente concluyó que sólo procede el restablecimiento del equilibrio económico para la parte afectada, hasta el punto de no pérdida, cuando el supuesto que da lugar a la ruptura proviene de situaciones sobrevinientes e imprevisibles no imputables a las partes contratantes y el riesgo exceda el álea normal. Destacó que aunque en el proceso no obraba prueba de la oferta presentada por el contratista, de los distintos medios probatorios podía inferirse que fue el mismo contratista, con fundamento en sus propios cálculos, quien estimó la rotación de los vehículos por puesto de parqueo en 4.2 y las jornadas de 12 horas diarias de lunes a sábado y que, por lo tanto, fue él quien se equivocó al evaluar los factores que determinaban la rentabilidad del contrato, circunstancia que solo le es imputable a él, porque de haber adelantado un estudio serio, hubiera podido

prever las consecuencias económicas de su oferta. Sostuvo que de existir una pérdida económica para el concesionario, ésta debía ser asumida por él; adicionalmente, señaló que no se logró probar en el proceso el no pago de los tiquetes por parte de los usuarios como consecuencia de la suspensión provisional de las normas. Finalmente, concluyó que no procedía el restablecimiento económico del contrato perseguido por la parte demandante. (fls. 117 a 129, cd. ppal)

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante con el fin de establecer si en la ejecución del contrato de concesión No. 177 de 1994, celebrado entre EL FONDATT y el consorcio demandante, se presentaron hechos o circunstancias imp