CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1996-02100-01(21131)-2005

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Decreto. Práctica Las causales para el decreto de prácticas en segunda instancia, son establecidas taxativamente en el artículo 214 del C.C.A. La causal primera establecida en la disposición en mención, se refiere a los casos de pruebas decretadas en primera instancia, pero que no fueron practicadas sin culpa de la parte que las pidió. El resto de casos previstos en la norma en mención, se refieren al esclarecimiento de hechos posteriores a la oportunidad para solicitar pruebas, o a documentos que no se pudieron solicitar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte. El presente caso versa sobre una prueba negada en primera instancia, sin que esta situación encaje en alguno de los casos previstos por el Art. 212 del C.C.A., pues lo que realmente sucedió fue la falta de decreto de una prueba, no la falta de su practica, ya que como se observa en el numeral primero del Art. 214 C.C.A., se exige que las pruebas a decretar en segunda instancia, sean aquellas que “... decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar...”. En el caso de autos, la revocatoria del auto que decretó la prueba, equivale a la falta de decreto de la misma, lo cual, sin importar que sea una decisión imposible de recurrirse por ministerio de la Ley (Art. 244 C.P.C.), lleva al rechazo de la solicitud del recurrente, pues su solicitud no encaja en el supuesto de hecho inmerso en el inciso 1° del Art. 214 C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02100-01(21131)

Actor: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Y FIDUCIARIA TEQUENDAMA

S.A.

Demandado: NARANJO FERNANDEZ COMPAÑÍA Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - ACCION CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra del auto de fecha 2 de julio de 2004, proferido por el Doctor Germán Rodríguez Villamizar, mediante el cual se negó la practica de pruebas en esta instancia.

ANTECEDENTES El 10 de abril de 1996, los actores, en ejercicio de la acción contractual en proceso de restitución de inmueble arrendado, solicitaron que se condenará a la Sociedad Naranjo y Fernández S. en C. a la restitución y entrega de los inmuebles objeto del litigio, los cuales fueron relacionados a folio 11 anverso del cuaderno principal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2000, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida oportunamente por la parte demandada, admitiéndose dicho recurso mediante auto del 16 de agosto de 2002. Paralelo a esta sustentación, el apoderado de la parte demandada presentó solicitud para práctica de pruebas en esta instancia, indicando: “... pido la practica de estas PRUEBAS

I. Que los peritos rindan su dictamen.

II. Que se lleve a efecto, la INSPECCIÓN JUDICIAL, oportunamente solicitada.

III. Que se reciban los TESTIMONIOS restantes.

IV. Que en relación al INTERROGATORIO DE PARTE decretado para el Representante legal de la sociedad comercial anónima, denominada “FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A.” se observen los requisitos estatuidos en el art. 210 del C.P.C.- dado que no concurrió a la Audiencia respectiva.

Lo anterior por tratarse de pruebas que no se practicaron, sin que en ello tuviera culpa mi poderhabiente”. Sobre la anterior solicitud, el Magistrado conductor del proceso, tras cita del articulo 214 del Código Contencioso Administrativo, consideró: a) La inspección judicial no fue decretada como prueba por el A quo, y contra el auto de pruebas la parte interesada no interpuso recurso alguno, razón por la cual no resulta procedente su decreto en esta instancia. b) Los efectos que tenga la inasistencia del representante de la Fiduciaria Tequendama cuando se le citó a rendir el interrogatorio de parte deberán ser evaluadas al momento de decidir el fondo del asunto, y no en esta etapa procesal c) Aún cuando el dictamen pericial fue inicialmente decretado como prueba, a través de auto de 23 de agosto de 2000, el a quo consideró que “revisando la petición de la prueba encontró que aquella no es conducente ni pertinente puesto que va encaminada a fijar el valor de prima comercial del inmueble que va a ser demolido, en tal caso los cálculos de la

prima comercial que arroje el dictamen no es de recibo .... la misma prueba realizada para el momento actual no aportaría luces sobre los hechos efectuados por la actora para obstruir el uso y goce pacifico del bien puesto que han transcurrido casi cuatro años desde que se presentaron - como lo dice la demanda - por ello la situación ya no es la misma y no tendría objeto la práctica de dicha prueba..”. Dicha decisión no fue discutida en su momento por la parte demandada, a pesar de proceder contra ella el recurso de reposición, y en tales condiciones no se dan los presupuestos para que la prueba pericial pueda ser decretada en segunda instancia. ... El apoderado judicial de la sociedad demandada, recurrió en súplica las pruebas negadas, señalando para el efecto lo siguiente: SOBRE LA INSPECCIÓN JUDICIAL: “Pero es lo cierto - que conforme al art. 244 inciso in fine del C.P.C. contra la decisión que niega la práctica de la Inspección Judicial ..... “no habrá recurso alguno”. Luego mal podría el suscrito interponer reposición, si ella no era procedente. SOBRE EL INTERROGATORIO DE PARTE: “Según lo imperado por el Art. 210 del C.P.C. previamente a la evaluación para decidir sobre la confesión ficta o presunta - debe levantarse un acta, donde se diga claramente que preguntas son admisibles o no. De ahí que en este caso siempre se señala fecha, para dilucidar anticipadamente esta situación. De forma que estamos en la oportunidad legal - para el pronunciamiento tanto de la Inspección Judicial, como la calificación del Interrogatorio al

Representante Legal de la Fiduciaria Tequendama”.. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el recurrente solicita la práctica de pruebas en esta instancia, la Sala se remite a la norma del Código Contencioso Administrativo que regula esta situación: ARTICULO 214. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

Respecto de la negación de una inspección judicial, el Magistrado conductor del proceso estimó que la prueba no fue decretada en primera instancia, sin que el interesado haya recurrido tal decisión, por lo que no resulta procedente su decreto en esta instancia. Al respecto, a folios 90 y 91 c.p., se observa que la inspección judicial con intervención de peritos solicitada por la parte demandada, sí fue decretada inicialmente por el A quo. Aunque dicha prueba fue revocada posteriormente por auto del 23 de agosto de 2000 (fl. 126 c.p.), pues se consideró en primera

instancia que la prueba no era conducente ni pertinente, esta situación no afecta la decisión recurrida actualmente, teniendo en cuenta que:

1. Las causales para el decreto de practicas en segunda instancia, son establecidas taxativamente en el artículo 214 del C.C.A.

2. La causal primera establecida en la disposición en mención, se refiere a los casos de pruebas decretadas en primera instancia, pero que no fueron practicadas sin culpa de la parte que las pidió.

3. El resto de casos previstos en la norma en mención, se refieren al esclarecimiento de hechos posteriores a la oportunidad para solicitar pruebas, o a documentos que no se pudieron solicitar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte.

4. El presente caso versa sobre una prueba negada en primera instancia, sin que esta situación encaje en alguno de los casos previstos por el Art. 212 del C.C.A., pues lo que realmente sucedió fue la falta de decreto de una prueba, no la falta de su practica, ya que como se observa en el numeral primero del Art. 214 C.C.A., se exige que las pruebas a decretar en segunda instancia, sean aquellas que “... decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar...”. En el caso de autos, la revocatoria del auto que decretó la prueba, equivale a la falta de decreto de la misma, lo cual, sin importar que sea una decisión imposible de recurrirse por ministerio de la Ley (Art. 244 C.P.C.), lleva al rechazo de la solicitud del recurrente, pues su solicitud no encaja en el supuesto de hecho inmerso en el inciso 1° del Art. 214 C.C.A.

En cuanto a las supuestas falencias expuestas por el recurrente, respecto del interrogatorio de parte decretado en primera instancia, la Sala estima:

1. Que en su momento, el interesado debió señalar los supuestos errores que se cometieron en el tramite de primera instancia. Se debe anotar que en el acta donde consta la inasistencia del sujeto a interrogar, quedo asentado que a la audiencia ni siquiera compareció el recurrente, por lo cual son extemporáneas y sin fundamento sus observaciones sobre la misma.

2. Además, para que de la inasistencia del sujeto a interrogar se puedan presumir hechos susceptible de prueba, debía haberse presentado con anterioridad a la audiencia, las preguntas que harían presumir tales hechos.

En el presente caso, ni el recurrente asistió a la audiencia, ni presentó cuestionario con las preguntas que pretendía formular; por lo cual el Juez de instancia no tenía hechos que presumir. De esta manera, la solicitud del recurrente, tendiente a adicionar el acta que dejó asentada su inasistencia, así como la del interrogado, será rechazada por improcedente. Respecto de las demás pruebas solicitadas ante el Magistrado conductor del proceso, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno, toda vez que no fueron objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 2 de Julio de 2004, mediante el cual se negó la práctica de pruebas en esta instancia. Una vez en firme el presente proveído, vuelva el proceso al despacho del

Magistrado Sustanciador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTE DE SALA

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA