CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1996-02474-01(16631)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN SENTENCIA / DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / LESIONES AL SOLDADO CONSCRIPTO / REGÍMENES DE

RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De conformidad con las pruebas analizadas, considera la Sala que los elementos de la responsabilidad demandada no están demostrados, toda vez que los escasos medios de prueba que obran en el expediente no acreditan el daño alegado, ni una conducta –activa u omisivapor parte de la Administración constitutiva de la falla del servicio descrita en la demanda, ni mucho menos, un nexo causal entre aquellos. Tampoco se observa, que el soldado […] hubiera sido sometido a un riesgo excepcional o que se le hubiera impuesto una carga desmedida, ello en relación con sus demás compañeros de conscripción, por lo

tanto, no es posible la atribución del supuesto daño sufrido por el mencionado joven y su grupo familiar, a la entidad demandada. […] [A]l tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del C. P. C.: que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”, era una carga procesal de la parte actora, demostrar las imputaciones hechas por ella en la demanda […]. Sin embargo la actora no cumplió con lo anterior y, el escaso material probatorio arriba reseñado, en ningún momento fue desvirtuado por ella, por lo cual le ofrece a la Sala plena credibilidad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, ello, en atención a que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad y porque

implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, como la participación en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas de fuego y los equipos de guerra. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, a consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa como la conducción de vehículos, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado. También ha explicado la sala que surge la responsabilidad, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar su exposición a un sacrificio mayor, especial o injusto, respecto de las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. […] Además de lo anterior, es importante señalar que la Sala ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento del contenido obligacional que el ordenamiento jurídico le ha impuesto al Estado para con este tipo de soldadosse aplica régimen subjetivo, bajo el título de falla probada del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del

Estado por el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 15583, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 6 de junio de 2007, rad. 16064, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de: marzo 2 de 2000, rad. 11401, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 22 de diciembre de 2003, rad. 14587, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 5 de marzo de 2004, rad. 14340,

C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 14 de diciembre de 2004, rad. 14422, C.

P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 1 de marzo de 2006, rad. 16528 y 13887, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; providencia de 2 de junio de 2005, rad. 27756, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de agosto de 2000, rad. 11845, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 10 de agosto de 2001, rad. 12947, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 30 de noviembre de 2000, rad. 11182, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02474-01(16631)

Actor: CARLOS MARIO HENAO RESTREPO Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de abril 15 de 1999, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 7 de junio de 1996, los señores Carlos Mario Henao Restrepo y María Cecilia Restrepo de Henao, esta última en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad: Giovanni María y Jeni María Henao Restrepo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones físicas y sus secuelas, sufridas por el primero de ellos el 11 de junio de 1994, mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio y como consecuencia del maltrato físico al que fue sometido por un compañero de conscripción, en la Base Aérea Germán Olano Palanquero del Municipio de Puerto Salgar (Cundinamarca) (fls. 3 a 17 c.p.). En consecuencia, pidieron que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios inmateriales los siguientes rubros compensatorios: por

perjuicios morales el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, a fin de compensar la profunda angustia sufrida tanto por el lesionado como por sus familiares cercanos, al ver que pese a haber sufrido una lesión durante su periodo de conscripción, al joven Henao Restrepo no le fue deparada la oportuna y adecuada atención médica; y, por el daño a la vida de relación, la suma de $80’000.000 a favor del lesionado o subsidiariamente el equivalente en pesos a 4000 gramos de oro, pues a raíz de la lesión sufrida en su nariz, el joven Henao Restrepo ya no puede realizar actividades que le hacían agradable la existencia (fls. 5 y 6 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales, solicitaron a favor del lesionado, lo que resulte probado en el proceso y liquidado, con las fórmulas que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha empleado para tales efectos o, subsidiariamente el equivalente en pesos a 4000 gramos de oro, pues como consecuencia de la lesión en la nariz del actor y la falta de una adecuada y oportuna atención médica a la misma, su capacidad laboral se vio disminuida y ya no podrá depararse el sustento como si contara con el 100% de su capacidad laboral (fls. 6 y 7 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 7 y 8 c.p.):

1. El 11 de junio de 1994 el joven Carlos Mario Henao Restrepo fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, de forma

inadecuada, en tanto presentaba una agenesia del pabellón auricular o ausencia del pabellón auditivo externo congénita. No obstante lo anterior, el joven Henao Restrepo fue asignado a la Base Aérea Germán Olano Palanquero de Puerto Salgar (Cundinamarca).

2. El mencionado defecto físico del soldado Henao Restrepo lo hizo objeto de burlas por parte de sus compañeros, uno de los cuales le propinó un golpe en la nariz que le generó una fractura, por la que debió ser intervenido quirúrgicamente el 16 de abril de 1996.

3. La falta de atención médica oportuna de la mencionada lesión produjo en el soldado Henao Restrepo graves secuelas a que le causaron a él y a su grupo familiar, perjuicios de tipo material e inmaterial que deben ser reparados integralmente por la demandada, en tanto que quienes prestan el servicio militar obligatorio, al ser dados de baja del mismo, deben salir de la institución militar en idénticas condiciones físicas y síquicas a las que tenían cuando ingresaron

al Ejército Nacional.

2. Contestación de la demanda-.

Una vez proferido auto admisorio de la demanda el 22 de julio de 1996 y dentro del término de fijación en lista, La Nación – Ministerio de Defensa, contesto la demanda y se opuso a su prosperidad con fundamento en que los señalamientos hechos por la parte demandada no concuerdan con la realidad y que son un montaje que busca desprestigiar al estamento militar, por lo tanto, señaló que se atendría a lo que resultara probado a lo largo del proceso. Estimó que la afirmación acerca de que el golpe recibido por el señor Carlos Mario Henao

Restrepo fue propinado por un compañero de conscripción, no constituye una falla del servicio de la demandada sino un hecho exclusivo y determinante de un tercero que excluiría la responsabilidad de la entidad pública accionada (fls. 30 a 33 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de abril 15 de 1999, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que las escasas pruebas que fueron allegadas al expediente, no acreditaban la supuesta falla del servicio en la cual habría incurrido la parte demandada, ni mucho menos el daño aparentemente padecido por el actor, ni los perjuicios derivados del mismo. Es decir, no se probó que el reclutamiento del soldado Henao Restrepo hubiera sido indebido, tal como se señaló en la demanda, tampoco se demostró que tal reclutamiento hubiera sido la causa de que uno de sus compañeros le hubiera propinado un golpe en la nariz y que se la hubiera fracturado, pues ni siquiera se acreditó que tal suceso hubiera ocurrido en realidad. También se hecha de menos alguna prueba que diera cuenta de que al requerir atención médica por alguna razón, ésta no le hubiera sido prestada al soldado Henao, o le hubiera sido prestada tardía o defectuosamente y finalmente, no se probaron las secuelas físicas y síquicas derivadas de la lesión, pues el actor jamás acudió a practicarse un dictamen médico en Medicina Legal, pese a que tal prueba fue decretada y reiterada en varias oportunidades por el Tribunal a quo (fls. 79 a 83 c.p.).

4. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-. 4.1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de mayo 10 de 1999 y admitido por el Consejo de Estado por auto de agosto 23 de 1999 (fls. 85, 87 y 114 c.p.).

Solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, al estar acreditada en el expediente la falla del servicio de la Administración, consistente en haber incorporado a las filas las Fuerzas Armadas a un ciudadano no apto para prestar el servicio militar obligatorio, pues presentaba una deformidad física que lo hacía vulnerable a las burlas de sus compañeros, como efectivamente sucedió, pues uno de ellos le propinó un golpe en la nariz que le generó una fractura por la que debió ser intervenido quirúrgicamente, pero, de manera tardía lo cual le ha generado graves secuelas físicas y emocionales, pues su calidad de vida se vio diezmada, sus condiciones de existencia se desmejoraron pues ya no puede adelantar las mínimas actividades que le hacían agradable la existencia, e incluso, su capacidad laboral se redujo, y ya no puede depararse su propio sustento de manera plena, como si gozara del 100% de sus aptitudes laborales. Finalmente, señaló que si no se tenía certeza acerca de la falla del servicio en que incurrió la demandada, debía fallarse el caso con base en la falla presunta del servicio, pues el régimen jurídico aplicable a los casos de daños a conscriptos indica que éstos deben salir del estamento militar, en idénticas o mejores

condiciones a las que tenían cuando ingresaron al mismo y que, en el caso del joven Carlos Mario Henao Restrepo, es evidente que su estado de salud físico y síquico se vio dramáticamente quebrantado durante su período de conscripción, por lo cual, tanto él como su familia, deben ser indemnizados (fls. 96 a 112 c.p). 4.2. Por auto de septiembre 30 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio, por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional solicitó que la sentencia recurrida fuera confirmada, por cuanto las pretensiones de la demanda carecían de sustento probatorio y fáctico (fls. 116, 118 a 120 y 121 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia1, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 15 de abril de 1999. 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicio a la vida de relación a favor del lesionado, se estimó en $80’000.000, suma que supera el monto requerido en el año 1996 ($13’460.000) para que el proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuera de doble instancia.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado2-.

En principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de

indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, ello, en atención a que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad y porque implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, como la participación en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas de fuego y los equipos de guerra3. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, a consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa como la conducción de vehículos, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado. También ha explicado la sala que surge la responsabilidad, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar su exposición a un sacrificio mayor, especial o injusto, respecto de las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Dicho tratamiento decantado por la jurisprudencia contencioso administrativa, obedece, en principio, a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la

fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de 2 Se reiteran las consideraciones esgrimidas al respecto, en las sentencias de noviembre 27 de 2006, Exp. 15583, y junio 6 de 2007, Exp. 16064, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre 22 de 2003, Exp. 14587 C.P. Alier Hernández; marzo 5 de 2004, Exp. 14340, C.P. Ricardo Hoyos; diciembre 14 de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra; marzo 1º de 2006, Exps. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa; y auto de junio 2 de 2005, Exp. 27756, C.P. Ramiro Saavedra, entre otros. lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar. Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a derechos que tienen protección

jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado. Es importante precisar que el aludido deber constitucional que acatan quienes prestan servicio militar obligatorio, se encuentra señalado en el artículo 216 de la Constitución, que establece la obligación de todos los colombianos de “Tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, dicha norma fue desarrollada por la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización y que en su artículo 13, señala que el servicio militar obligatorio se presta en las siguientes modalidades: a) Como soldado regular, por un término de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller, durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Igualmente, la Ley en comento radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad y de inscribirse para ello dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma, de lo contrario, el Estado tiene la potestad de compeler al renuente, sin perjuicio de aplicarle las sanciones que la misma Ley establece. En contrapartida, el Estado debe atender a esta categoría de soldados en todas sus necesidades básicas, atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y

disfrute de una bonificación mensual, entre otros -arts. 10, 14, 38 y 39 Ibídem-. Además de lo anterior, es importante señalar que la Sala ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del serviciopor ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento del contenido obligacional que el ordenamiento jurídico le ha impuesto al Estado para con este tipo de soldadosse aplica régimen subjetivo, bajo el título de falla probada del servicio. Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud: “…la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación del servicio de salud a los conscriptos. En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio.”4. Acorde con lo anterior, en sentencia de noviembre 30 de 2000, Exp. 11182 la Sala sostuvo: “...cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones para la prestación del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el Estado, entre otras, las obligaciones de vigilancia y seguridad en la salud del conscripto y, en segundo término, nace para el conscripto el derecho correlativo a obtener las prestaciones debidas (protección jurídica). “ Bajo la anterior óptica, entra la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se

configura o no la responsabilidad de la Administración.

2. Lo probado en el caso concreto-.

A partir de las pruebas oportunamente allegadas al expediente y que se encuentran en estado de valoración, la Sala tiene como ciertos los siguientes elementos fácticos:

1. El señor Carlos Mario Henao Restrepo fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio por las Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea Colombiana, el 12 de julio de 1994, mediante la orden del día No. 055-CACOM1-ART. 585 de ese mismo día y fue asignado al Comando Aéreo de Combate 4 Sobre el mismo tema, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: agosto 10 de 2000, Exp. 11845 y agosto 10 de 2001 Exp. 12947, C.P. Alier Hernández.

No. 1, ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca) (oficio original suscrito por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 1 – FAC de junio 10 de 1997 y copia auténtica de la orden del día No. 055-CACOM-1-ART. 585 de julio 12 de 1994, fls. 29 a 35 c. pruebas).

2. El 2 de noviembre de 1995, se reunieron en el Escuadrón de Sanidad los

señores: MY Luís Fernando García, Comandante Grupo Infantería de Aviación No. 2; CT José Uferney Díaz, Oficial Ejecutivo GIAVA-2; TE. MED. Patricia Fajardo, Oficial Sanidad CACOM-1; TE Fredy Gaitán, Comandante Escuadrón

Comando y Apoyo para la Defensa y; TE Jhon Iván Rodríguez, Jefe Sección Personal y Reclutamiento; a fin de practicar el examen médico de licenciamiento y determinar así el estado sicofísico de los soldados del Segundo Contingente de 1994 - Comando Aéreo de Combate No. 1, para su retorno a la vida civil. Lo ocurrido en la referida reunión se consignó en el Acta No. 051 – 95, en la cual se lee que el soldado Carlos Mario Henao Restrepo quedó pendiente de la baja, en tanto debía previamente ser atendido en otorrinolaringología (copia auténtica del Acta No. 051 – 95 de noviembre 2 de 1995, fls. 29, 30 y 36 a 40 c. pruebas).

3. El soldado Henao Restrepo fue trasladado del Comando Aéreo de Combate No. 1 ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca) al Comando Aéreo de Mantenimiento de las Fuerzas Militares de Colombia – FAC, ubicado en Madrid

(Cundinamarca), el 18 de marzo de 1996 (copia auténtica oficio No. 2038 – CACOM-1-GIAVA-2-GISPER-150, fls. 29, 30 y 44 c. pruebas).

4. El 16 de abril de 1996, el soldado Carlos Mario Henao Restrepo ingresó al

Hospital Militar Central – Clínica de Hospitalizado, de la ciudad de Bogotá, D.C., con el fin de que se le practicara una intervención quirúrgica denominada “septo rinoplastia”, la cual consiste en una corrección tanto de la funcionalidad como de la estética de la nariz5. La mencionada cirugía fue efectuada el 17 de abril de

1996 por la médico otorrinolaringóloga Marina del Pilar Palacio Durán, en asocio con la doctora María Cardozo, y tuvo una duración de 1 hora y quince minutos. El paciente fue dado de alta el 18 de abril siguiente y el 4 de junio de 1996 se le efectuó un control posquirúrgico, donde manifestó encontrarse 5 http://www.susmedicos.com/articulos_plastica_facial_mejorar_respiracion_TRJ.htm. Consulta efectuada el 22 de mayo de 2008 a las 4:55 p.m. satisfecho con el resultado estético (copia auténtica de la historia clínica No. 486340 a nombre de Henao Restrepo Carlos Mario, fls. 15 a 20 c. pruebas). En el resumen de Historia Clínica se lee que la lesión a causa de la cual se hizo necesaria la intervención quirúrgica, consistía en una obstrucción nasal izquierda de por lo menos 15 años de evolución: “Obstrucción nasal izquierda de 15 años de evolución. Asimetría facial, dorso nasal ancho, depresión dorso cartilaginoso, depresión vertiente nasal izquierda, desviación septal izquierda obstructiva área II hacia atrás, hipertrofia de cornete inferior de derecho, punta ptósica, mal soporte. Se realiza SRP. No complicaciones. Sale bajo formula médica y control postoperatorio." (Subrayado no original, fls. 18 y 19 c. pruebas).

5. En los archivos de las Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea Colombiana, no reposa ningún informe administrativo por lesiones o accidentes correspondiente al ex – soldado Carlos Mario Henao Restrepo (originales de:

oficio No. 3774-CACOM-1-AA76G-OI-747 de junio 3 de 1997, oficio No. 273-COSVI156 de junio 5 de 1997 y, oficio No. 0526-UPS-5117-CACOM-1-156 de junio 5 de 2007, fls. 21 y 22 c. pruebas).

3. Análisis de la Sala-.

De conformidad con las pruebas analizadas, considera la Sala que los elementos de la responsabilidad demandada no están demostrados, toda vez que los escasos medios de prueba que obran en el expediente no acreditan el daño alegado, ni una conducta –activa u omisivapor parte de la Administración constitutiva de la falla del servicio descrita en la demanda, ni mucho menos, un nexo causal entre aquellos. Tampoco se observa, que el soldado Carlos Mario Henao Restrepo hubiera sido sometido a un riesgo excepcional o que se le hubiera impuesto una carga desmedida, ello en relación con sus demás compañeros de conscripción, por lo tanto, no es posible la atribución del supuesto daño sufrido por el mencionado joven y su grupo familiar, a la entidad demandada. En efecto, la parte actora atribuyó a la Nación – Ministerio de Defensa, un daño consistente en una lesión sufrida por el soldado Carlos Mario Henao Restrepo, padecida durante su periodo de conscripción, a raíz de un golpe propinado por uno de sus compañeros, que le habría generado una serie de graves secuelas tanto físicas como síquicas y que no habría sido atendida médicamente por la demandada. Señaló la demanda que el referido padecimiento se habría producido como

consecuencia de malos tratos por parte de sus compañeros, quienes se burlaban de él por presentar una condición física incapacitante -agenesia del pabellón auriculara pesar de la cual, había sido reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, lo que constituiría a su vez una vinculación irregular a dicho estamento. Por otra parte, se indicó que el Ejército Nacional no le habría prestado una oportuna y adecuada atención médica, con graves consecuencias para su salud. Todo lo anterior habría constituido una falla del servicio de la demandada, más aún si se tiene en cuenta que al ser un soldado que prestaba el servicio militar obligatorio, debía ser restituído a su seno familiar en condiciones iguales a las que inicialmente presentaba cuando fue reclutado por el Ejército (originales de: oficio No. 3774-CACOM-1-AA76G-OI-747 de junio 3 de 1997, oficio No. 273-COSVI-156 de junio 5 de 1997 y, oficio No. 0526-UPS-5117-CACOM-1-156 de junio 5 de 2007, fls. 21 y 22 c. pruebas). Sin embargo, con base en las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, se tiene que el señor Henao Restrepo no se encontraba vinculado al Ejército Nacional, sino a la Fuerza Aérea Colombiana, en calidad de soldado conscripto desde el 12 de julio de 1994. Sin embargo no obra ninguna prueba que indique cuáles eran las condiciones físicas que el mismo tenía antes de su ingreso a dicha institución, a

efectos de verificar si en realidad presentaba una agenesia del pabellón auricular, de tipo incapacitante, que lo hacía no apto para prestar el servicio militar, lo que a su vez habría constituido una irregularidad en su vinculación ) (oficio original suscrito por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 1 – FAC de junio 10 de 1997 y copia auténtica de la orden del día No. 055-CACOM-1-ART. 585 de julio 12 de 1994, fls. 29 a 35 c. pruebas). Por otra parte, no se encuentra demostrada la lesión supuestamente sufrida por el señor Henao Restrepo, pues no obra prueba alguna que de cuenta acerca de una fractura de la nariz, derivada de un golpe propinado por un compañero suyo en una riña, ni ningún otro tipo de accidente, que hubiera demandado atención médica de urgencia. Por el contrario, en el expediente obra la copia auténtica de la historia clínica del mencionado joven, expedida por el Hospital Militar Central, que da cuenta de que el 17 de abril de 1996 fue intervenido quirúrgicamente con el objeto de corregir la funcionalidad y la estética de la nariz denominada -septo rinoplastia-, pues ésta presentaba una obstrucción en el conducto izquierdo de por lo menos 15 años de evolución, con una consecuente deformidad de la parte exterior no incapacitante. Es decir, la lesión por la cual fue atendido en esa oportunidad, no se originó durante su periodo de conscripción, sino muchos años

antes del mismo y, con posterioridad al referido procedimiento médico, el entonces paciente afirmó encontrarse satisfecho con los resultados del mismo (originales de: oficio No. 3774-CACOM-1-AA76G-OI-747 de junio 3 de 1997, of