CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1996-03111-02 (53323)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / REGULACIÓN DE PRECIOS DEL MERCADO / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONTROVERSIA A LA PRUEBA PERICIAL / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / DESIGNACIÓN DE PERITO / PRÁCTICA DE

LA PRUEBA PERICIAL / FALLO CONDENATORIO / RESPONSABILIDAD DE

PARTE DEMANDADA / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE /

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / INTERPRETACIÓN DE LA

DEMANDA / PARTE DEMANDANTE / CONDENA EN PERJUICIOS /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL

[L]a utilidad podría haberse establecido teniendo un <<conocimiento del mercado>>. Sin embargo, ello no fue acreditado en el proceso por la parte demandante. De hecho, el recurrente hubiera podido controvertir la prueba pericial en este punto, pero guardó silencio cuando tuvo la oportunidad. Así las cosas, la Sala observa que a pesar de que se solicitó una prueba pericial, el proponente no pudo acreditar el monto de la utilidad dejada de percibir. Esto, a pesar de que se nombraron cuatro (4) peritos diferentes para obtener dicha prueba. No obstante lo anterior, la Sala condenará al Ministerio [demandado] al pago del daño emergente que sí se probó dentro del proceso, teniendo en cuenta que una interpretación integral de la demanda permite constatar que el demandante solicitó la condena por los perjuicios <<de todo orden>>, incluyendo los <<materiales>>.

INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / ACCIÓN DE ENTREGA DE

DOCUMENTO / CERTIFICADO DE LA CÁMARA DE COMERCIO /

CERTIFICACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL / INSCRIPCIÓN EN EL

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / ACTO EXPEDIDO POR LA CÁMARA

DE COMERCIO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO

ÚNICO DE PROPONENTES / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / PAGO POR RENOVACIÓN DE LA MATRÍCULA / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / CLASES DE SENTENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO REGLAMENTARIO / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA / PLAZO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA Una vez que el proponente allegó el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá existía una prueba que demostraba que el miembro de la Unión Temporal estaba inscrito. La normativa exigía que la prueba de la inscripción (certificación) fuera expedida por las cámaras de comercio, como ocurrió en este caso y fue acreditado dentro del proceso de selección por el proponente […]. [E]n este proceso está probado que la nueva inscripción en el RUP se realizó antes de la fecha del cierre del proceso. Esta circunstancia conlleva a que no sea necesario analizar los efectos que tendría la ausencia de renovación del RUP a tiempo. La sentencia citada por la entidad para sostener su posición se refiere a la nulidad simple de un acto reglamentario de la Ley 1150 de

2007. Esta norma no había sido promulgada al momento de iniciar la licitación pública estudiada en este asunto. En todo caso, dicha providencia no es contraria

a lo indicado previamente porque, en este caso, el proponente estaba registrado antes del vencimiento del plazo de la licitación.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007

RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONFORMACIÓN DE LA

UNIÓN TEMPORAL / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / CONTENIDO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / SANEAMIENTO DE LA SANCIÓN / INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / APORTE DE LA PRUEBA /

PRECIO DEL PROPONENTE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE

[E]s claro que no procedía rechazar la propuesta de la Unión Temporal [demandante]. En efecto, el único motivo por el cual no fue evaluada consistió en que no se había aportado el certificado del RUP de la [integrante de la unión temporal]. No obstante, como se pudo ver, ese aspecto era subsanable porque dicha entidad demostró que estaba inscrita antes de la fecha del cierre. Finalmente, debe indicarse que obra prueba en el proceso de que el proponente presentó la oferta más favorable para la entidad.

APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN / SANEAMIENTO DE LA

SANCIÓN / SOLICITUD DEL SANEAMIENTO DE LA IMPUGNACIÓN /

INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / INFORMACIÓN DEL

PROPONENTE / CONTENIDO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

CERTIFICADO DE LA CÁMARA DE COMERCIO / INSCRIPCIÓN EN EL

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES

[E]s claro que el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 permitía subsanar el certificado cuando se demostrara que la inscripción ocurrió antes del cierre del proceso. Esto justamente ocurrió en el presente caso: en el traslado del informe de evaluación, el proponente allegó el certificado del RUP expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Si bien el certificado tiene fecha del 22 de mayo de 1996, es claro en indicar que la Compañía [demandante] estaba <<INSCRIT(A) EN EL REGISTRO DE PROPONENTES BAJO EL NO.: 001879 DEL 15 DE FEBRERO DE 1996 >>.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15

FUNCIONES DE LA CÁMARA DE COMERCIO / FACULTADES DE LA

CÁMARA DE COMERCIO / REQUISITOS PARA EL REGISTRO ÚNICO DE

PROPONENTES / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / ALEGATOS DE LA

PARTE RECURRENTE / CERTIFICADO DE LA CÁMARA DE COMERCIO /

MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

ÚNICO DE PROPONENTES / INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / APORTE DE LA PRUEBA / PARTE DEMANDANTE / INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / MEJOR PROPUESTA / REGLAS

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / TÉRMINO DE LA LICITACIÓN

[I]ndependientemente de lo que establecía la normativa antes de la Ley 80 de 1993 y del alcance de las labores asignadas a las cámaras de comercio, el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 exigía contar con el RUP para presentarse […]. [C]ontrario a lo que indica que el recurrente, no es cierto que no era necesario contar con el certificado que probara que cada uno de los miembros estaba inscrito en el RUP al momento de presentar la propuesta. Podría discutirse si ese requisito era subsanable, o no. En ese sentido, el proponente plantea que podía allegarse una prueba que demostrara que la Compañía [demandante] estaba inscrita antes del cierre del proceso. La entidad demandada considera que ello sería mejorar la propuesta, porque el pliego exigía que el certificado fuera expedido con treinta días de anterioridad al cierre de la licitación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 22

PARTE DEMANDANTE / FALLO CONDENATORIO / OBLIGACIONES DEL

DEMANDADO / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / PRUEBA DEL DAÑO / CONDENA EN PERJUICIOS /

CONTENIDO DE LA DEMANDA / ARBITRIO JUDICIAL / GARANTÍA DE

SERIEDAD DE LA OFERTA / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / FALTA DE PRUEBA El demandante solicitó que se condenara al [demandado] a pagar la utilidad

dejada de percibir como consecuencia de la adjudicación ilegal del contrato, que estimó en un valor no inferior al veinte por ciento (20%) del valor del contrato. De acuerdo con esta pretensión, el demandante tenía la carga de probar los supuestos de hechos para que se accediera a la condena, en los términos del artículo 177 del CPC, aplicable en virtud del artículo 168 del CCA. Lo anterior significa que (i) no se puede acceder a realizar una condena en género porque ello no se solicitó en la demanda y (ii) no se puede acudir al arbitrio judicial o al valor de la garantía de seriedad de la oferta para fijar el monto de la utilidad esperada porque éste debe estar probado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 168

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03111-02(53323)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DE TECNOLOGÍA ENERGÍA Y GERENCIA

AMBIENTAL TECNOGERENCIA LTDA., COMPUCOM LTDA. Y COMPAÑÍA

GENERAL DE TELECOMUNICACIONES LTDA.

Demandado: LA NACIÓN — MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia porque el proponente fue indebidamente rechazado a pesar de que subsanó la ausencia de certificación de la inscripción en el RUP. En consecuencia, se declara la nulidad del acto de adjudicación y se condena al Ministerio de Ambiente al pago del daño emergente probado en el proceso.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 2014 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 742 del 8 de julio de 1996 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible1). La Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 6 de noviembre de 1996 la unión temporal, conformada por las sociedades Tecnología Energía y Gerencia Ambiental Tecnogerencia Ltda., Compucom Ltda. y Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. (en adelante la Unión Temporal), presentó demanda contra la Nación colombiana – Ministerio del Medio

Ambiente, con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la resolución No. 742 de 8 de julio de 1996 expedida por el señor Ministro de Medio Ambiente, por “la cual se adjudica licitación pública internacional No. 001 de 1995”, en cuanto por la misma se adjudicó el grupo 09, ítems 01 y 02 de la mencionada licitación 001 de 1995 a MCA Consorcio Mejoramiento Calidad Ambiental. SEGUNDA.- Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL – TECNOLOGÍA ENERGÍA Y GERENCIA AMBIENTAL TECNOGERENCIA LTDA, COMPAÑÍA GENERAL DE TELECOMUNICACIONES LTDA y COMPUCOM LTDA, presentó propuesta completa y hábil en el mencionado proceso licitatorio. TERCERA.- Que la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL mencionada en el numeral anterior era la mejor para el grupo 9 ítems 1 y 2 de la mencionada licitación y, por lo mismo, a la UNIÓN TEMPORAL ha debido serle adjudicada la misma. 1Numeral 12 del artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, subrogado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019. CUARTA.- Que la Nación Colombiana – Ministerio del Medio ambiente debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, integrada por TECNOLOGÍA ENERGÍA Y GERENCIA AMBIENTAL TECNOGERENCIA LTDA, COMPAÑÍA GENERAL DE TELECOMUNICACIONES LTDA y COMPUCOM LTDA, los perjuicios de todo orden, materiales y morales, debidamente actualizados, que le ha causado con la

expedición del acto acusado. Dichos perjuicios materiales consisten en la utilidad que hubiera obtenido de habérsele adjudicado la licitación la cual no es inferior al 20% del valor del contrato que se ha debido celebrar, así como los demás beneficios que se hubieran obtenido como consecuencia de la celebración del contrato y la instalación de los equipos, por razón del mantenimiento, el suministro de insumos, el suministro e instalación de equipos adicionales y lo que económicamente significaba la representación exclusiva de la firma fabricante de los equipos. QUINTA.- Que se actualice el valor del daño emergente, teniendo en cuenta la variación en el índice de precios al consumidor entre la fecha en que se ocasionó el perjuicio y la de la sentencia. SEXTA.- Que la suma reconocida como indemnización se pague con intereses, a título de lucro cesante, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia. SÉPTIMA.- Que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CUARTA – SUBSIDIARIA .- Que se hagan las mismas condenas en favor de cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal individualmente consideradas, esto es TECNOLOGÍA ENERGÍA Y GERENCIA AMBIENTAL TECNOGERENCIA LTDA, COMPAÑÍA GENERAL DE TELECOMUNICACIONES LTDA y COMPUCOM LTDA.>> 2.- La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Por medio de la Resolución 1459 del 5 diciembre de 1995, el Ministerio de Medio Ambiente ordenó la apertura de la licitación pública internacional 001 de

1995, cuyo objeto era <<el suministro, instalación, capacitación y puesta en funcionamiento de materiales y equipos de laboratorio para seguimiento y control del medio ambiente, suministro de software de base para el funcionamiento de esos equipos, su licenciamiento, instalación y capacitación.>> La fecha de cierre de la licitación fue el 19 de febrero de 19962. 2.2.- El 12 de febrero de 1996 las sociedades Tecnología Energía y Gerencia Ambiental Tecnogerencia Ltda., Compucom Ltda. y Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. constituyeron una unión temporal para presentar propuesta en la licitación. Antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, la Unión Temporal presentó oferta para los ítems 1 y 2 del grupo 9 de la licitación pública. 2Fls. 388 a 394 del cuaderno 9. 2.3.- La propuesta estaba acompañada del formulario único de inscripción de la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. en el registro único de proponentes de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este formulario tenía fecha anterior al vencimiento del plazo de cierre de la licitación. 2.4.- El Ministerio del Medio Ambiente realizó la evaluación jurídica de las propuestas y descalificó a la Unión Temporal porque la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. no se encontraba inscrita en el Registro Único de Proponentes (en adelante el “RUP”) para la fecha de cierre de la licitación. 2.5.- Dentro del término de traslado de la evaluación jurídica, técnica y económica

de la licitación, la Unión Temporal presentó una certificación de la Cámara de Comercio que acreditaba que la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. se encontraba inscrita, clasificada y calificada en el RUP. Ese documento indicó que la inscripción fue realizada <<bajo el número 001879 del 15 de febrero de 1996>>, fecha anterior al cierre de la licitación. 2.6.- A pesar de no ser necesario para la comparación de propuestas, el Ministerio del Medio Ambiente no aceptó la inscripción de la Compañía General de Telecomunicaciones con base en la siguiente argumentación: <<para el momento de cierre de la licitación y evaluación, la oferta no contenía los elementos objetivos que permitieran por lo menos presumir que el proponente se encontraba inscrito, clasificado y calificado en el registro único de proponentes (…) no le es dable a la entidad presumir una inscripción de un proponente cuando el mismo no aporta las pruebas suficientes sobre tal hecho, ya que no constituye prueba un formulario diligenciado y radicado toda vez que el mismo debe ser previamente analizado por la Cámara de Comercio.>> 2.7.- El ministerio nunca solicitó a la Unión Temporal aclaraciones o documentos para acreditar la inscripción de la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. en el RUP. Tampoco consultó, ni trató de obtener la información directamente de la Cámara de Comercio. 2.8.- La propuesta de la Unión Temporal era la más favorable a las necesidades del Ministerio del Medio Ambiente. Al ser indebidamente descalificada, se le causó un perjuicio consistente en (i) los gastos en que debió incurrir para presentar su

propuesta y (ii) la utilidad que pudo obtener de un contrato que legítimamente le ha debido ser adjudicado. 2.9.- Como causal de nulidad, consideró que se desconocieron las siguientes normas en las que se debió fundamentar el acto administrativo: 2.9.1.- Violación del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Se desconoció el principio de economía, puesto que se rechazó la propuesta por documentos que no eran necesarios para la comparación de la propuesta. 2.9.2.- Violación de los artículos 26, ordinal 1º, y 29 de la Ley 80 de 1993. El Ministerio de Ambiente no buscó el cumplimiento de los fines de la contratación estatal porque rechazó la propuesta que era más favorable para la administración. 2.9.3.- Violación de los ordinales 7º y 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Estas normas fueron desconocidas porque el ministerio no solicitó aclaración del RUP, ni tuvo en cuenta el certificado allegado por el proponente en el traslado del informe de evaluación. 2.9.4.- Violación de los artículos 13 y 16 del Decreto 2150 de 1995. A pesar de que el Ministerio del Medio Ambiente conocía que en la Cámara de Comercio se encontraba la información sobre la inscripción de los posibles proponentes, no hizo uso de sus potestades y deberes y no solicitó, ni intentó acceder a dicha información. 2.9.5.- Violación de los artículos 15 y 17 de la Resolución 2125 de 14 de octubre de 1994. El ministerio debió aceptar la inscripción teniendo en cuenta el formulario

allegado para tales efectos, toda vez que debía partir del principio de la validez formal de dicho acto. 2.9.6Violación de los artículos 83, 209 y 228 de la Constitución Política. La entidad contratante no partió de la buena fe, ni le dio primacía a lo sustancial sobre lo procesal. Esto, porque no aceptó las afirmaciones del proponente, a pesar de que existía un principio de prueba. 2.9.7.- Violación del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 2º y 3º del CCA. El ministerio no actuó ni con economía, ni con eficacia, ni con imparcialidad. De hecho, olvidó la finalidad o el objeto de sus actuaciones y no logró la más adecuada prestación de los servicios públicos, teniendo en cuenta que la oferta más favorable era la de la Unión Temporal. En consecuencia, no garantizó la efectividad de los derechos e intereses del proponente. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Ministerio del Medio Ambiente contestó la demanda el 14 de noviembre de

2001. No propuso excepciones y adujo que las pretensiones de la demanda debían ser negadas por cuanto el trámite de la licitación pública se realizó de acuerdo con los parámetros legales.

Afirmó que rechazó la propuesta porque no cumplió con los requisitos de la licitación pública, con base en los siguientes argumentos: 3.1.- Si bien la sociedad aportó un formulario de inscripción antes de la fecha del cierre de la licitación, ello no significa que para esa fecha la sociedad se encontrara inscrita, teniendo en cuenta el artículo 20 del Decreto 856 de 1994. 3.2.- Adicionalmente, aportó una certificación de la Cámara de Comercio con el

No. 001879 del 16 de diciembre de 2014. Esto permite ver que no renovó el RUP, conforme lo exigía el artículo 7 del Decreto 856 de 1994. 3.3.- La Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. anexó el certificado de la Cámara de Comercio según el cual la sociedad fue inscrita en el registro bajo el número 001879 del 15 de febrero de 1996, dos días antes del cierre de la licitación. No obstante, ello no podía ser admitido como se indicó al momento de resolver la observación que planteó el proponente, en los siguientes términos: <<(…) la inscripción tiene un trámite igual al procedimiento previsto para las actuaciones en interés particular en el Código Contencioso Administrativo (art. 20 Decreto 856 de 1994). Entonces, no le es dable a la entidad presumir una inscripción de un proponente cuando el mismo no aporta pruebas suficientes sobre tal hecho (…) (el formulario) debe ser previamente analizado por la Cámara de Comercio y si es del caso, ésta le solicita al interesado alguna aclaración o corrección, para posteriormente proceder a inscribirlo y a notificarle sobre dicha inscripción en la forma y términos previstos en el inciso tercero del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. Como consecuencia de lo anterior, el proponente está adicionando su propuesta en contravención a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sin que prospere la objeción formulada por el mismo.>> 3.4.- Por lo anterior, la propuesta presentada por la Unión Temporal debió ser

rechazada, teniendo en cuenta las causales de los literales a) y j) del numeral 9 del pliego de condiciones. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, resolvió lo siguiente: <<1. Negar las pretensiones de la demanda.

2. Abstenerse de condenar en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieran sido reclamados, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la rama judicial.>> 5.- El fundamento para desestimar la pretensión de nulidad del acto administrativo —y, por ende, las de condenas consecuenciales— fue el siguiente: 5.1.- Estar inscrito y clasificado en el RUP era un requisito para participar de la licitación pública, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y en el artículo 22 de la Ley 80 de 1992. 5.2.- La entidad demandada acertó al rechazar la oferta presentada por la referida unión temporal, por cuanto los proponentes tenían el deber legal, conforme lo regulado en la Ley 80 de 1993, de encontrarse registrados, calificados y clasificados por la Cámara de Comercio para poder participar dentro de la licitación pública.

En ese sentido, la inscripción en el RUP implica agotar un procedimiento administrativo que no se supera con la simple radicación de formulario de inscripción, sino que debe ser agotado en su totalidad para que las entidades frente a las que se aspira la adjudicación del contrato tengan certeza y confianza

frente a los proponentes. 5.3.- Manifestó que en el pliego de condiciones se estableció que el Ministerio del Medio Ambiente podía admitir aquellas ofertas que presentaran defectos de forma, omisiones o errores, pero, de manera puntual se dispuso que esto sucedería siempre que estos defectos no alteraran el principio de igualdad de los proponentes. En caso de que se aceptara la oferta de la Unión Temporal sin el lleno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, se vulneraría el principio de igualdad de los proponentes. D.- Recurso de apelación 6.- El 16 de diciembre de 2014 la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara la decisión y, como consecuencia de ello, se accediera a las pretensiones, con base en la siguiente argumentación: 6.1.- La Ley 80 de 1993 no exigía contar con el RUP al momento de presentar propuestas, sino al momento de su evaluación y adjudicación del contrato. Adicionalmente, se ignoró el régimen del RUP vigente para el momento de la licitación pública. A diferencia de la Ley 1150, en dicho régimen el interesado realizaba su calificación y clasificación sin participación de la Cámara de Comercio, tal como lo establecen los artículos 15 y 17 de la Resolución 2125 del 14 de octubre de 1994 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 6.2.- Si el ministerio consideraba que el formulario de inscripción no era suficiente, debía solicitar el documento que, en su concepto, era necesario para probar la inscripción en el RUP en virtud del numeral 15 del artículo 15 de la Ley 80 de

1993. En ese sentido, los requisitos que no fueren necesarios para la comparación de las propuestas no servirían como título suficiente de rechazo, conforme lo estableció la Sección Tercera en el expediente 258043. 6.3.- En todo caso, la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. estaba inscrita en el RUP. El certificado aportado en el traslado del informe de evaluación demostró que la inscripción había sido realizada antes del cierre del proceso.

3Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, C.P. Enrique Gil Botero. 6.4.- Como consecuencia de lo anterior, considera que debe revocarse la sentencia y acceder a las pretensiones porque se demostró que la propuesta de la Unión Temporal era la más favorable para la entidad. E.- El trámite de segunda instancia 7.- El recurso de apelación fue admitido el 12 de marzo de 2015. El 9 de abril de 2015 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. 7.1.- La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la interposición y sustentación del recurso de apelación. Adicionalmente, señaló tres asuntos: 7.1.1.- Que su posición era clara inclusive antes de la Ley 80 de 1993, como lo reconoció la Sección Tercera en las sentencias del 19 de febrero de 1987 y del 5 de marzo de 1993. 7.1.2.- Que la sentencia de primera instancia dio primacía a lo formal sobre lo

sustancial en contravía de los artículos 83, 209 y 228 de la Constitución Política y de los artículos 13 y 16 del Decreto 2150 de 1995. 7.1.3.- Indicó en este caso debería condenarse a la entidad a pagar la utilidad esperada. Admite que la perita indicó que <<no es posible fijar un porcentaje determinado de utilidad (…) sin conocer la estructura de costos y el precio final>>. Sin embargo, la Unión Temporal considera que ello no es cierto por dos (2) motivos: uno, no es posible establecer una estructura de costos de una unión temporal constituida exclusivamente para presentar propuesta en un proceso de selección; dos, no es cierto que no se pueda establecer eventualmente una utilidad teniendo <<conocimiento del mercado>>. En todo caso, indica que pueden utilizarse tres (3) opciones: (i) acudir al <<arbitrio judicial>> para establecer el valor final de la indemnización, (ii) en el incidente de liquidación de perjuicios <<obtener el dictamen de un experto>> o (iii) reconocer la utilidad <<con base en el valor de la garantía de la seriedad de la propuesta>>. 7.2.- La parte demandada solicitó mantener la decisión proferida en primera instancia porque la Compañía General de Telecomunicaciones Ltda. no se encontraba inscrita en el RUP. En ese sentido, es aplicable lo establecido por la Sala en la sentencia proferida en el expediente 364084. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES F.- Cuestiones preliminares y el plan de exposición

4Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 26 de enero de 2011, C.P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa. 8.- Antes de abordar la cuestión definitiva, debe advertirse que la demanda fue presentada en el término previsto en el inciso segundo5 del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. Se encuentra acreditado que la resolución adjudicación fue proferida y notificada el 8 de julio de 1996. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción procedente era la de nulidad con restablecimiento del derecho, ya que para la fecha de expedición del acto no se encontraba vigente el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que estableció las reglas especiales para demandar los actos precontractuales. Así las cosas, el término de caducidad era de 4 meses, por lo que al haberse presentado la demanda el 7 de noviembre de 1996, fue radicada en tiempo. 9.- De acuerdo con el recurso de apelación, el objeto del litigio se limita a determinar dos asuntos: primero, si la Resolución 742 del 8 de julio de 1996 es nula por haber adjudicado el contrato a quien no fue el mejor oferente, teniendo en cuenta que se rechazó al demandante por no haber aportado con la propuesta la certificación del RUP. Segundo, si se puede condenar a la entidad demandante a pagar los daños reclamados por el proponente. 10.- La Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, porque la propuesta del demandante fue indebidamente rechazada y contenía la oferta más favorable; por este motivo, se declarará la nulidad del acto de adjudicación. Como consecuencia de lo anterior,

se dispondrá indemnizar al demandante por el daño emergente acreditado dentro del proceso; no se accederá a condenar por el valor de la utilidad porque no se acreditó su cuantía. G.- La Resolución 742 de 1996 es nula porque el proponente sí contaba con inscripción en el RUP antes de la fecha de cierre de la licitación y presentó la propuesta más favorable para la entidad 11.- La discusión en torno a la legalidad se circunscribe a determinar si el proponente cumplió con la exigencia relativa al RUP. A la Licitación Pública No. 001 de 19956 del Ministerio de Ambiente le era aplicable el texto original del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, el cual establecía lo siguiente: <<ARTÍCULO 22. Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo. 5La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.” 6El acto de apertura del procedimiento de selección corresponde a la Resolución 1495 proferida el 5 de

diciembre de 1995 (fl. 112 del cuaderno 8). En ese sentido, eran aplicables las disposiciones del RUP de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que empezó a regir el 29 de octubre de 1994, esto es, un año después de la promulgación de la norma. El Gobierno Nacional adoptará un formulario único y determinará los documentos estrictamente indispensables que las Cámaras de Come