CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-03862-01(32434)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Declara nulidad de acto administrativo SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano solicita la declaratoria de la nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución 5422 de 7 de noviembre de 1996 por medio de la cual se declaró desierta una licitación pública y de la que resolvió el recurso de reposición COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Cuantía La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera – Subsección “B” el 4 de mayo de 2005, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente en una suma no inferior a $300’000.000.oo. Para la época de interposición de la demanda y del recurso de apelación, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $3’180.000.oo, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La resolución 5422 de 7 de noviembre de 1996, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública 01 de 1995, fue confirmada mediante la resolución 6066 del

17 de diciembre de 1996, de modo que, como la demanda fue presentada el 17 de abril de 1997 (fl. 16, C. 1), es claro que ello ocurrió dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto, que era el término de caducidad previsto por el artículo 136 del C.C.A. (en vigencia del decreto-ley 2304 de 1989), para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de donde se desprende que la acción fue promovida oportunamente. ALCANCE Y LIMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional [E]l marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son éstos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial (…) ambas partes (demandante y demandada) interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el primero de forma principal y el segundo de manera adhesiva, lo que implica que el asunto se halle exceptuado de la aplicación del principio constitucional “non reformatio in pejus” y pueda el juez de segundo grado decidir sin limitaciones, esto es, confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, pero únicamente dentro del marco conceptual y argumentativo que informan los respectivos recursos, pues, de lo contrario, se violaría el principio de congruencia. La sentencia de primera instancia

fue apelada por la parte demandante para que se modifique la condena y, en su lugar, se acceda a reconocer la utilidad que esperaba percibir durante la ejecución de la concesión. Por su parte, el apelante adhesivo solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se emita un pronunciamiento inhibitorio, por cuanto no fueron citados al proceso los demás oferentes que participaron en la licitación declarada desierta y porque el informe de calificación emitido por el comité evaluador no genera derecho alguno a favor del demandante. LICITACIÓN DECLARADA DESIERTA – Comparecencia de los participantes / SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE ADJUDICA EL CONTRATO Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTO EL PROCESO DE SELECCIÓN – Distintas desde el punto de vista procesal En opinión de la Sala, la situación, desde el punto de vista estrictamente procesal, es distinta cuando se solicita la declaración de nulidad del acto administrativo que adjudica un contrato que cuando se solicita la declaración de nulidad del acto que declara desierto el proceso de selección. En efecto, el acto administrativo que decide el proceso de selección con la adjudicación del contrato crea derechos y obligaciones tanto para la entidad pública como para el adjudicatario. Precisamente, por tal virtud del acto de adjudicación, el adjudicatario tiene el derecho a suscribir y ejecutar el contrato y a percibir la legítima utilidad que, en últimas, es el móvil - fin determinante que impulsa su voluntad (causa) para contratar con el Estado; por consiguiente, el adjudicatario se halla

ligado en un vínculo jurídico inescindible en relación con el acto administrativo de adjudicación y, por lo mismo, puede resultar afectado con la sentencia que decide la legalidad de dicho acto. De allí que para resolver de mérito el asunto, en esos casos, resulte indispensable vincular al proceso, además de la entidad pública que expidió el acto, al que resultó favorecido con la adjudicación, para garantizar así el derecho de defensa, en cuanto pueda pronunciarse sobre la legalidad del acto que lo beneficia; pero, obsérvese que el único sujeto que debe comparecer de forma obligatoria al proceso es el adjudicatario y no aquellos que, a pesar de haber participado en el procedimiento de selección, no resultaron favorecidos con el acto de adjudicación. COMPARECENCIA DEL ADJUDICATARIO COMO LITISCONSORTE NECESARIO la única forma en que el adjudicatario puede defender sus derechos es a través de la comparecencia al proceso en el que se cuestiona la legalidad del acto administrativo del cual emerge, precisamente, el derecho en disputa y, por tal razón, se debe garantizar que el adjudicatario concurra al proceso, para evitar la vulneración del derecho de defensa. Así, pues, el adjudicatario tiene la calidad de litisconsorte necesario, por cuanto los efectos de la decisión judicial se extienden no sólo a la entidad pública demandada, sino también al adjudicatario cobijado por las disposiciones del acto demandado y, por lo mismo, no se puede definir el debate sustancial sin la comparecencia de este último.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 51 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 83

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTO EL PROCESO DE SELECCIÓN – No crea derechos ni obligaciones de los participantes del concurso

/ CONFORMACIÓN DE LITISCONSORTES NECESARIOS – Improcedencia

[C]uando el proceso de selección se define declarándolo desierto, el acto que así lo dispone no crea derechos ni obligaciones en relación con ninguno de los partícipes del procedimiento administrativo, tal como lo sostuvo el mismo apelante adhesivo. Todo lo contrario, impide que la actuación administrativa prosiga, de modo que enerva cualquier posibilidad de que sea celebrado el contrato; por consiguiente, cuando se cuestiona la validez de dicho acto por la vía judicial, no es necesaria la comparecencia de quienes participaron en la actuación administrativa fallida, porque no gozan de un derecho que pueda verse afectado como consecuencia de la decisión judicial, lo que significa que no existe un litisconsorcio necesario. Admitir lo contrario implicaría que en los casos donde se cuestiona la validez del acto de adjudicación debieran vincularse, como legítimos contradictores, a quienes no resultaron favorecidos por dicho acto, porque, para efectos prácticos, se hallan en la misma situación jurídica quienes participaron en el proceso de selección declarado desierto y quienes no fueron favorecidos en el proceso de selección adjudicado a un determinado sujeto, pues, en uno y otro caso, el acto administrativo no les crea ningún derecho que pueda ser afectado por la decisión judicial. Por lo anterior, la Sala considera que, en este caso, no era necesario que fueran citados, como legítimos contradictores, los partícipes del proceso de selección declarado desierto.

INFORME DE EVALUACIÓN – Fuerza vinculante / PROCESOS DE SELECCIÓN DE

CONTRATISTAS – Fundamento / CUESTIONAMIENTO DE LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA DESIERTO PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS – Doble carga procesal del demandante [C]uando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administraciónen términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva (…) los procesos de selección de los contratistas del Estado están concebidos para que, por regla general, culminen con el acto de adjudicación al proponente que presentó la oferta más favorable, decisión que debe estar debidamente razonada y motivada; sin embargo, pueden sobrevenir circunstancias que impidan la escogencia objetiva y, en tal caso, el ordenamiento permite declarar desierto el proceso de selección mediante acto administrativo en el cual se señalen en forma expresa y

detallada las razones que han conducido a esa decisión. Cuando el demandante cuestiona la validez del acto que declara desierto un proceso de selección y solicita la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del legítimo derecho de ser adjudicatario del proceso de selección debe cumplir la doble carga procesal a la que se hizo alusión párrafos atrás, esto es, demostrar la ilegalidad del acto, porque no se cumplían los presupuestos contemplados por el ordenamiento jurídico para finalizar la actuación administrativa con la declaratoria de desierto del proceso de selección y acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable, en la forma que ya se enunció, si es que su pretensión consiste en el reconocimiento de la utilidad que dejó de percibir por ser privado del derecho a ser adjudicatario.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 29

PRUEBA PARA ACREDITAR QUE LA PROPUESTA ES LA MÁS FAVORABLE

PARA EL DEMANDANTE

[L]a prueba para acreditar que el demandante tenía la propuesta más favorable puede aducirse de distintas formas. Por ejemplo, si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con sólo acreditar que el proponente que resultó vencedor del proceso de selección no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, pues, precisamente, al hallarse probado que el adjudicatario no tenía la

mejor propuesta, ha de entenderse que la que merecía ser favorecida era la situada en el siguiente orden de elegibilidad, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que implique que tampoco al proponente ubicado en segundo lugar se le habría podido adjudicar el contrato. Ahora, cuando el acto de adjudicación es demandado por un oferente distinto al ubicado en el segundo lugar, para obtener el éxito de las pretensiones económicas resulta indispensable probar, además de la ilegalidad del acto de adjudicación, que su propuesta era mejor y más favorable que todas las que le precedieron en el orden de elegibilidad, incluyendo, desde luego, la del adjudicatario, de modo que, en esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se abren paso sólo si el demandante logra demostrar en el proceso judicial que la entidad estatal adjudicó el contrato a quien no tenía derecho a ello y, además, que ninguno de los otros oferentes podía tenerlo. INFORMES DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LAS OFERTAS – Tienen suficiente fuerza probatoria para acreditar que el derecho a ser adjudicatario ha sido conculcado [S]i se demanda la nulidad del acto que declara desierto el proceso de selección y quien lo hace es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el primer orden de elegibilidad, basta con acreditar la ilegalidad del acto cuestionado para que emerja la prueba del derecho conculcado al demandante, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que impidiera adjudicar el contrato a ese proponente. Lo anterior significa

que, a la luz de la actual jurisprudencia de la Sala, los informes de evaluación y calificación de las ofertas tienen, en principio, la suficiente fuerza probatoria para acreditar que el derecho a ser adjudicatario ha sido conculcado. (…) no es que el informe de evaluación genere un derecho a favor del proponente ubicado en el primer orden de elegibilidad, pero sí constituye un elemento de juicio que, salvo que se acredite en el proceso alguna circunstancia que impida valorarlo o que no se puede tener en cuenta o que, sencillamente, la calificación hecha no se ajustó a las condiciones del pliego, debe ser estimado por el juez para analizar la legitimidad del derecho alegado por el demandante. (…) para la Sala no son atendibles las razones esbozadas por el apelante adhesivo, en la medida en que la sentencia de primer grado consideró que el informe de evaluación constituía un medio de prueba válido para acreditar que el demandante tenía la mejor oferta, pero jamás señaló que generara, por sí solo, un derecho a favor de alguno de los proponentes. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Utilidad esperada de proponente al que no se le adjudicó el contrato [C]uando el daño consiste en la privación del derecho a participar en un proceso de selección legal, transparente y eficaz que condujera a una adjudicación válida, como cuando se declara desierto el proceso de selección, sólo hay lugar a reconocer los gastos en que incurrió el oferente para participar en éste, siempre que aparezcan acreditados en el proceso. Lo anterior, porque cuando se adelanta un proceso de selección irregular o ilegal, de él no puede derivarse una adjudicación legal y válida

para ninguno de los participantes (…) Pero, cuando aparece probado dentro del proceso que el demandante ha sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, la jurisprudencia actual sostiene que se debe reconocer, a título de indemnización, el ciento por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir con la ejecución del contrato que no fue adjudicado o, en este caso, con la explotación de la licencia que no fue otorgada, siempre y cuando se pueda determinar el monto de la utilidad. (…) En el sub – lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el demandante fue privado injustamente del derecho de ser el adjudicatario de la licitación pública 1 de 1995, porque el entonces Ministerio de Comunicaciones truncó ilegalmente el proceso de selección y la propuesta que presentó el demandante era la mejor y la más favorable para los intereses públicos, por lo que debió ser emplazado como adjudicatario. Es de anotar que tal aspecto no fue materia de la apelación por ninguna de las partes. (…) no es procedente decretar una prueba pericial para cuantificar el perjuicio o condenar en abstracto para establecer el monto de la utilidad probable, ya que no existe un parámetro cierto al cual se pueda acudir para determinarla y cualquier ejercicio que se realice en tal sentido quedaría reducido al campo de la simple especulación, por lo cual se tornaría nugatorio el derecho que tiene el demandante de recibir la indemnización por la privación del derecho a ser adjudicatario. (…) lo procedente en estos casos, donde no es posible establecer con mediana certeza la utilidad esperada, es fijar la indemnización en el valor por el cual el

demandante prestó la garantía de seriedad del ofrecimiento, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en la equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial, todo lo cual tiene como finalidad evitar que el derecho a la indemnización se trunque por la imposibilidad de cuantificar el perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03862-01(32434)

Actor: HERMINSO PÉREZ ORTIZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe como aparece a folio 176, C. Consejo): “PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución No. 5422 del 7 de noviembre de 1996, proferida por el Ministro de Comunicaciones, por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública nacional No. 01 de 1995, únicamente frente al Municipio

de Ocaña (Norte de Santander), y solo a favor del señor Herminso Pérez Ortiz, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Declarar la nulidad la resolución No. 6066 del 17 de diciembre de 1996, proferida por el Ministro de Comunicaciones, por medio de la cual confirmó en todas sus partes lo decidido en la resolución No. 5422 del 7 de noviembre del mismo año, únicamente frente al Municipio de Ocaña (Norte de Santander), y solo a favor del señor Herminso Pérez Ortiz, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condénese a pagar al Ministerio de Comuncaciones, a titulo de indemnización por los perjuicios causados al señor Herminso Pérez Ortiz, la suma de dos millones doscientos setenta y siete mil quinientos noventa y siete pesos ($2.277.597.oo). “CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. “QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. “SEXTO: Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 17 de abril de 1997 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Herminso Pérez Ortiz, actuando en nombre propio y directamente, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones (hoy

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), con el fin de obtener: (i) la declaración de nulidad de la resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, por medio del cual se “… declaró desierta la Licitación (sic) Pública (sic) Nacional (sic) No. 01 de 1995 …” (fl. 1, C. Principal), (ii) la declaración de nulidad de la resolución 6066 del 17 de diciembre de 1996, mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, (iii) el consecuencial restablecimiento del derecho a “… obtener la adjudicación de la concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora comercial en Frecuencia Modulada (F.M) en el municipio de Ocaña, Norte de Santander …” (ibídem) y (iv) la condena a la reparación de los perjuicios ocasionados, por la pérdida de oportunidad de obtener una ganancia o utilidad en desarrollo de la concesión objeto de la mencionada licitación, “… durante el lapso comprendido entre el plazo previsto en el Numeral (sic) 10 del Pliego (sic) de Condiciones (sic) y la fecha en que efectivamente comience a funcionar la misma en razón del restablecimiento solicitado” (fl. 2, C. Principal). En subsidio de las anteriores pretensiones, solicitó que se condenara a la demandada a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, por haber perdido la oportunidad de explotar económicamente la concesión durante el plazo de 10 años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de adjudicación, más 10 años adicionales por la

prórroga automática, en los términos del artículo 36 de la ley 80 de 1993. Además, solicitó la actualización de las condenas a la fecha de ejecutoria de la sentencia (fls. 1 y 2, C. 1). 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- Mediante resolución 2978 del 17 de noviembre de 1995, el entonces Ministerio de Comunicaciones abrió la licitación pública nacional 1 de 1995, con el fin de otorgar en concesión el servicio de radiodifusión sonora comercial, en gestión directa, con cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F.M., en 180 municipios o distritos de todo el país. 2.2.- La evaluación del proceso de selección estuvo sometida a los siguientes criterios: (i) experiencia (25 puntos), (ii) capacidad financiera y económica (25 puntos), (iii) vinculación con el municipio (25 puntos) y (iv) estructura de programación (25 puntos). 2.3.- El 11 de diciembre de 1995, el Ministerio realizó la audiencia de aclaraciones del pliego de condiciones y, con base en lo que allí se propuso, fue expedida la adenda 1 que modificó los numerales 1.10, 2.1, 3.3, 4.1.3, 4.1.4 (literales A y B), adicionó el numeral 4.2, eliminó el párrafo 4 (numerales 11 y 12) y aclaró los párrafos 4 y 5 del numeral 4.2 del anexo 2. Asimismo, dice la demanda que el “22 de Diciembre de 1996” (sic) (fl. 5, C. 1),

mediante resolución 3522, el Ministerio modificó el cronograma de la licitación y fijó como nueva fecha de cierre el 22 de enero de 1996. Mediante adenda 2, el Ministerio modificó el numeral 1.4. del pliego, para permitir la consulta de éste hasta el mismo día del cierre, es decir, hasta el 22 de enero de 1996. El 12 de enero de 1996 fue expedida la adenda 3, mediante la cual fueron modificados los numerales 4.1.1 y 4.1.2 del pliego. El 16 de los mismos mes y año fue expedida la adenda 4, la cual modificó el literal A del numeral 4.1.1 del pliego de condiciones, relacionado con la experiencia de los oferentes. 2.4.- Al cierre de la licitación, presentaron propuesta para el municipio de Ocaña (Norte de Santander): (i) Herminso Pérez Ortiz, (ii) Agustín Macgregor Lobo y (iii) Miriam

M. Cabrales Conde. 2.5.- Mediante resolución 227 del 26 de enero de 1996 se estableció un nuevo cronograma para la licitación, de modo que el plazo máximo para la adjudicación fue fijado para el 20 de marzo del mismo año; no obstante, el 9 de febrero de 1996 fue modificado el cronograma del proceso y se previó que la adjudicación se realizaría el 16 de abril de 1996 y que la licencia respectiva sería expedida el 24 de julio del mismo año. 2.6.- El demandante obtuvo el mayor puntaje en la ponderación de los factores de escogencia, con un total de 77.49 puntos sobre 100; además, no se realizó ninguna

observación desde los puntos de vista técnico y jurídico. 2.7.- El 12 de abril de 1996, el entonces Ministro de Comunicaciones ad hoc suspendió el plazo para adjudicar la licitación por 60 días hábiles y, el 24 de junio del mismo año, suspendió el plazo de la adjudicación hasta la ejecutoria de la providencia que decidiera el recurso de reposición interpuesto contra el auto que suspendió provisionalmente los efectos jurídicos del decreto 1445 de 1995. 2.8.- El 7 de noviembre de 1996, el entonces Ministro de Comunicaciones expidió la resolución 005422, mediante la cual declaró desierta la licitación, con fundamento, en esencia, en que durante el proceso de selección se desconocieron los principios de publicidad, de igualdad, de transparencia, de objetividad, de economía, de celeridad, y de selección objetiva, por: “… la ausencia reiterada y la publicación inoportuna, parcial e incompleta de información relevante para el debido y oportuno conocimiento de las reglas del proceso de licitación; (sic) el tratamiento discriminatorio entre los interesados; (sic) la elaboración de un pliego impreciso, incompleto y carente de reglas objetivas y justas – y en algunos casos inconstitucionales-, que garantizaran la presentación de las propuestas comparables y la escogencia objetiva de los concesionarios en forma igualitaria y equitativa; (sic) la introducción tardía de modificaciones al pliego y su incorrecta divulgación; (sic) el cambio de la forma de interpretar y aplicar los factores y criterios de evaluación y calificación, aún después de cerrada la licitación y

conocido el contenido de las propuestas; (sic) la aplicación desigual de los mismos, (sic) y la repetida alteración de los cronogramas por fuera de los parámetros de la ley” (fl. 7, C. 1). 2.9.- Antes de que quedara ejecutoriada la resolución que declaró desierto el proceso de selección, el Ministerio devolvió a los interesados las pólizas de seguros que habían constituido para garantizar la seriedad de los ofrecimientos, según consta en el oficio 487 del 7 de noviembre de 1996. 2.10.- El 19 de noviembre de 1996, el demandante interpuso recurso de reposición contra la resolución 5422 y formuló una recusación contra el Ministro del ramo. La recusación fue rechazada y el recurso fue decidido negativamente mediante resolución 6066 (no precisa fecha). 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó los artículos 24 (numeral 5), 25 (numerales 2 y 18), 26 (numerales 3 y 4), 28 y 30 (numerales 4 y 8) de la ley 80 de 1993. Sostuvo que el acto administrativo que declaró desierto el proceso de selección es contrario al artículo 30 de la citada ley 80, porque las razones que dieron lugar a la decisión no se ubican dentro de las hipótesis que la norma contempla para terminar de esa manera el proceso de selección. En opinión del demandante, la aludida disposición prevé la posibilidad de declarar desierta la licitación únicamente por “… motivos o causas que impidan la escogencia objetiva …” (fl. 11, C. 1), las cuales deben tener un carácter sobreviniente y, además,

ser ajenas a la entidad que adelanta el proceso, pues no se compadece con el marco constitucional y legal que la entidad pública sea quien genere las causas que impidan realizar la escogencia objetiva del contratista. Afirmó el demandante que, en este caso, las razones que expuso la entidad demandada para declarar desierto el proceso de selección son atribuibles exclusivamente a la conducta de la misma entidad, por lo cual se presentó una “… violación del Principio (sic) de Autovinculación (sic) ínsito en el Artículo (sic) 30 de la Ley 80 de 1993” (fl. 11 C. 1). Pero, al margen de que las razones esbozadas fueran o no ciertas, las irregularidades señaladas por el Ministerio de Comunicaciones no impedían escoger al contratista en condiciones de objetividad, pues, en todos los casos, se trataba de “… situaciones no consolidadas que bien podían corregirse o rectificarse …” (ibídem). Destacó el demandante que el hecho de que en el aviso de prensa publicado el 23 de noviembre de 1995 “… no se hubiese señalado la fecha a partir de la cual podía consultarse el pliego de condiciones, cuando sí se determinaron las fechas de apertura y de cierre de la misma, no es más que una omisión insustancial y carente de importancia, máxime si se recuerda que la Resolución (sic) de Apertura (sic) fue publicada en el Diario (sic) Oficial (sic) el día 28 de Noviembre (sic) de 1995 y ésta sí contenía el señalamiento de la fecha referida” (fl. 12, C. 1).

Por otra parte, pese a que el Ministerio encontró probado que la venta de los pliegos de condiciones se produjo antes de la fecha señalada para el efecto, en opinión del demandante tal circunstancia por sí misma “… no significaba que real y efectivamente se hubiesen retirado pliegos antes de la oportunidad prevista” (ibídem). Añadió que ninguna adenda fue emitida de forma extemporánea. Pese a lo anterior, sostuvo el demandante que la entidad licitante, “… insólitamente, prohijó la conclusión según la cual el no haberse permitido en el pliego que se reconociese y calificase la experiencia de los socios de sociedades por acciones devino en un trato discriminatorio; (sic) lo cual desconoce las normas del Código de Comercio y la doctrina vigente sobre las diferencias esenciales que existen en la relación de un socio con una compañía de personas y una compañía de capitales …”(ibídem). Asimismo, la exigencia de que el oferente estuviera vinculado con el municipio “… tampoco era discriminatoria porque no se trataba de adjudicar un contrato de obra pública o de un contrato cualquiera, sino de una concesión radial que la ley mira como instrumento para la promoción del desarrollo y la convivencia en los municipios, que es una razón suficientemente legítima y con fundamento constitucional …” (ibídem). Acerca de la censura del Ministerio referida a que en los pliegos no se previó puntaje para las condiciones técnicas, el demandante señaló que “… no toda Evaluación (sic) es per se ponderable y que el cumplimiento de las condiciones técnicas debía

examinarse jurídicamente a la luz de la ley y de los decretos reglamentarios, el cumplimiento de las condiciones técnicas tenía que ver con la habilitación jurídica de las propuestas, pero no podía asignarse puntaje alguno en razón de ello” (fl. 13, C. 1), de modo que, de haberlo considerado, debió abstenerse de aplicar los instructivos internos