CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-03892-01(36442)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega SÍNTESIS DEL CASO - La Secretaría de Educación del Distrito Capital tramitó la licitación pública nacional n.o SED-013/96, para la obtención de equipos de cómputo y otros bienes, en la cual participó la sociedad MICROCOM LTDA., que fue evaluada y calificada, pero como resultado de las observaciones que le hizo a su oferta otro de los proponentes luego de conocer el informe de evaluación, la misma fue rechazada COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 129 –modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998y 132 – modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998del Código Contencioso Administrativo.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESPECTO A LA APERTURA DE LA LICITACIÓN PUBLICA – No

procede / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO RESPECTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES – Operó /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO RESPECTO ACTO PÚBLICO DE ADJUDICACIÓN – Improcedencia.

No es un acto administrativo sino una audiencia. No procede Configurada,

declarada de oficio En relación con esta excepción, propuesta por el litisconsorte del demandado, observa la Sala que en el presente proceso no se impugnó la Resolución 05393 del 7 de octubre de 1996, hecho que se constata con la sola lectura de las pretensiones de la demanda, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad. Respecto del pliego de condiciones y el acto público de adjudicación: (…) En la demanda se demandaron: i) el literal f) del numeral 10.1.8 del pliego de condiciones, ii) el acto público de adjudicación efectuado el 19 de diciembre de 1996 y iii) el artículo 2º de la resolución de adjudicación n.o 7420 del 24 de diciembre de 1996. (…) el denominado acto público de adjudicación, no corresponde a un acto administrativo, sino a una audiencia que se llevó a cabo para poner en conocimiento de los proponentes las observaciones efectuadas al informe de evaluación y las decisiones tomadas por la entidad como resultado de las mismas, así como para oírlos en sus réplicas, previamente a la decisión de adjudicación, que quedó plasmada en la Resolución 7420 del 24 de diciembre de

1996. Razón por la cual a juicio de la Sala, no se trata de un acto administrativo impugnable ante esta jurisdicción, respecto del cual haya de contabilizarse el término de caducidad de la acción. (…) En relación con el literal f) del numeral 10.1.8 del pliego de condiciones, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal de primera instancia, toda vez que, tal y como lo manifestó, se trata de un acto

administrativo impugnable ante esta jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando quiera que una persona se sienta afectada en un derecho suyo amparado por la ley, para lo cual deberá intentar la acción dentro del término de caducidad dispuesto por el CCA para este medio de impugnación, en el artículo 136, numeral 4º, es decir dentro de los 4 meses siguientes a su publicación, notificación o comunicación. En el presente caso, consta que el pliego de condiciones fue adquirido por el demandante para elaborar su oferta el 21 de noviembre de 1996, según el registro elaborado por la secretaría de educación del distrito (…). Dada la fecha de presentación de la demanda, 24 de abril de 1997, resulta evidente su extemporaneidad respecto de este acto administrativo, por lo que resulta procedente la confirmación del fallo en este punto. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Fundamento La legitimación en la causa, es aquella situación en la que se halla la persona que ocupa una posición dentro de la situación jurídica debatida, que le permite reclamar o la hace destinataria de la reclamación, según se trate de la legitimación en la causa por activa, o por pasiva . Así, cuando se impugna un acto administrativo de carácter particular y concreto, estará legitimado por activa, quien se sienta afectado por el acto administrativo demandado, en un derecho suyo amparado legalmente y estará legitimada por pasiva, la entidad que lo profirió.

EXCEPCIÓN FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

LITISCONSORTE

[L]e asiste razón al litisconsorte de la parte demandada, en la medida en que la demanda se dirigió en contra del distrito capital de Bogotá- secretaría de educación y/o la Nación, cuando la entidad que abrió el proceso de selección y expidió los actos administrativos demandados, fue el distrito capital de Bogotá a través de su secretaría de educación, entidad territorial con personería jurídica propia y que por lo tanto, responde por sus propios hechos y actuaciones, sin que se hubiera dado participación alguna por parte de la Nación en dicho procedimiento ni en la producción del acto administrativo de adjudicación demandado en el sub-lite, razón por la cual esta entidad no se encuentra legitimada en la causa por pasiva y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. (…) No sucede lo mismo en cuanto a Exhibit Import Export S.A., toda vez que al haber resultado favorecida con la adjudicación contenida en el acto administrativo demandado, la declaratoria de nulidad de esta decisión, repercutirá en la validez del contrato celebrado por esta sociedad con el distrito capital-secretaría de educación y por lo tanto, debe concurrir al proceso en calidad de litis consorte necesario, tal y como fue citada por el a-quo. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No prospera El cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que tal y como lo tiene sentado la jurisprudencia, el pliego de condiciones es un verdadero acto administrativo, demandable por lo tanto en forma independiente, por lo que no resultaba necesario involucrar en la demanda la impugnación del acto

administrativo de apertura de la licitación, como lo sostuvo el litisconsorte necesario que propuso la excepción. (…) aun cuando el pliego de condiciones ha sido considerado un acto administrativo de carácter general , susceptible por lo tanto de ser enjuiciado, en principio, a través de la acción de simple nulidad, cuando el afectado considere que ha sufrido un daño en un derecho suyo con ocasión de dicho acto, resulta posible que lo impugne a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como sucedió en el sub-lite, en donde acumuló esta pretensión, a la que elevó en contra del acto administrativo de carácter particular y concreto de adjudicación. ACTO DE ADJUDICACIÓN – Selección objetiva En el ámbito de la contratación estatal, que se halla regida para entidades como la demandada en el sub-lite por la Ley 80 de 1993, una de las decisiones más importantes que se deben tomar por los jefes o representantes de las mismas, es la determinación de la persona con la cual se va a concretar una relación contractual, es decir, la decisión de adjudicación de los contratos de las entidades públicas, la cual debe obedecer, tal y como lo dispone el artículo 29 de la referida ley , a una selección objetiva, esto es, aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, resultado que se impone de cara al cumplimiento de la finalidad de toda la contratación estatal, que no es otra que la de buscar el

cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los derechos e intereses de los administrados –art. 3º y numeral 3 del art. 25, Ley 80 de 1993-. SELECCIÓN OBJETIVA – Procedimiento El mecanismo más idóneo para el logro de una selección objetiva, es sin duda el procedimiento de selección que garantiza la libre concurrencia de los interesados para que en un ámbito de transparencia, igualdad y sometimiento a unas mismas reglas de juego, puedan presentar sus ofertas y optar por la adjudicación del respectivo contrato. Por ello, la ley ha establecido como regla general de escogencia de los contratistas de la administración, la licitación pública , definida por el parágrafo del artículo 30 del estatuto contractual (…) Esa misma norma dispone las reglas generales que estructuran dicho procedimiento de selección, el cual se inicia con la resolución que ordena la apertura de la licitación, expedida por el jefe o representante de la entidad estatal y culmina con el acto administrativo de adjudicación, como regla general y excepcionalmente, con la declaratoria de desierta de la licitación, cuando se den las circunstancias que la permiten, que no son otras que la imposibilidad de llevar a cabo una selección objetiva –num. 18, art. 25, Ley 80/93-. (…) El procedimiento en sí mismo, está compuesto por i) el periodo comprendido entre su apertura y cierre, destinado a que los interesados presenten sus ofertas a la administración y que corresponde a un plazo fijado por la entidad de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, dentro del

cual se podrá llevar a cabo una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones y oír a los interesados -de lo cual podrán resultar modificaciones a dicho documento-; seguido de la ii) etapa de evaluación y calificación de las ofertas, que culminará con un informe que, a su vez, debe ser puesto a disposición de los participantes, con el fin de que hagan las observaciones que consideren pertinentes en relación con el mismo, en cuanto a la propia calificación o la otorgada a los demás proponentes y finalmente, iii) la adjudicación, que deberá efectuar la administración a través de un acto administrativo. LICITACIÓN PÚBLICA – Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES – Costo y calidad de los bienes La licitación pública se rige por un pliego de condiciones, que deberá detallar todos los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias, para garantizar reglas objetivas, claras y completas. De acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, en los pliegos de condiciones se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; así mismo, se incluirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. (…) la norma establece que en el pliego

se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato y que la entidad debe abstenerse de incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, o exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, debiendo establecer así mismo, reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. El último inciso de la referida norma, dispone que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos que contravengan lo dispuesto o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos allí enunciados. (…) es claro que en el marco legal que rige el procedimiento de selección de contratistas de la licitación pública, las entidades estatales gozan de una relativa libertad de configuración del pliego de condiciones, el cual deberán elaborar estableciendo su contenido de acuerdo con las necesidades de la adquisición que se propone, siempre que se respeten las exigencias mínimas de la ley en cuanto a los elementos configuradores de dicho documento . LICITACIÓN PÚBLICA – Mecanismos de participación [L]a entidad debe establecer los requisitos de participación en la licitación pública, qué documentos deben ser aportados por los interesados, cuáles serán los factores de calificación, qué puntajes se les atribuirán, cuál será la ponderación de los mismos, etc. y así mismo, deberá determinar cuáles de esos requisitos y documentos exigidos resultan indispensables, a tal punto que su ausencia pueda

dar lugar al rechazo de las ofertas, para lo cual, la administración, deberá utilizar criterios razonables que impidan desechar buenas propuestas por incumplimientos menores, de requisitos no indispensables para la comparación de las ofertas o que nada le aportan a la calidad de las mismas. PLIEGO DE CONDICIONES – Causales de rechazo de las ofertas [L]a administración, a la hora de elaborar el pliego de condiciones, puede establecer las causales de rechazo de las ofertas y los proponentes, deberán tenerlas en cuenta al momento de su elaboración y presentación, pues como es bien sabido, el pliego es conocido como la ley del procedimiento de selección y del futuro contrato, en la medida en que, una vez adoptado, se torna obligatorio tanto para los interesados en proponer, como para la propia entidad que lo elaboró.

LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO – No fue desvirtada

[E]l demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo de adjudicación demandado, razón por la cual resulta procedente la confirmación del fallo de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda en su contra y en ese sentido se decidirá.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03892-01(36442)

Actor: COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y COMUNICACIONES

LTDA. MICROCOM

Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 9 de julio de 2008, por medio de la cual declaró la caducidad de la acción respecto de las pretensiones 2 y 3 y denegó las súplicas de la demanda, la cual será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO La Secretaría de Educación del Distrito Capital tramitó la licitación pública nacional n.o SED-013/96, para la obtención de equipos de cómputo y otros bienes, en la cual participó la sociedad MICROCOM LTDA., que fue evaluada y calificada, pero como resultado de las observaciones que le hizo a su oferta otro de los proponentes luego de conocer el informe de evaluación, la misma fue rechazada.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 24 de abril de 1997, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989la sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda. –MICROCOM LTDAen contra del Distrito Capital de Santafé de Bogotá-Secretaría de Educación y/o la Nación, en cuyas pretensiones

solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2 a 14, c. 1): PRIMERA: La propuesta presentada por la sociedad MICROCOM LTDA. en la licitación pública nacional LPN-SED-013/96, abierta y tramitada por el DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN para la obtención de equipos de cómputo con software operativo y herramienta de automatización de oficinas preinstalados, impresoras, equipos de protección eléctrica, concentrador y la instalación de cableado estructurado para implementar aulas de informática en centros educativos del Distrito Capital ubicados en diversas localidades de la ciudad fue la que ofreció las mejores condiciones para la Secretaría de Educación.

SEGUNDA: Es nulo el literal f) del numeral 10.1.8 del pliego de condiciones de la licitación pública nacional SED-LPN-013/96, por cuanto viola en forma flagrante y directa el artículo 25 numeral 15 inciso segundo de la ley 80 de 1993.

TERCERA: Es nulo el acto público de adjudicación de la licitación pública nacional SED-LPN-013/96 en lo que concierne solamente al lote 1 de la licitación.

CUARTA: Es nulo el artículo segundo del acto de adjudicación contenido en la resolución número 7420 del día 24 de diciembre de 1996 dictada por el señor Secretario de Educación de Santa Fe de Bogotá, por el cual se adjudica la Licitación Pública Nacional SEDLPN-013/96, solamente en lo que concierne al lote 1 de la licitación,

a través del cual se adjudicó parcialmente dicho lote a la firma

EXHIBIT IMPORT EXPORT S.A.

QUINTA: Condénase al DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y/o a la NACIÓN a pagar a MICROCOM LTDA. a título de indemnización, el valor de la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria de la parte del lote 1 adjudicado a Exhibit, más los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante dio cuenta de la apertura y trámite, por parte de la Secretaría de Educación del distrito capital, de la licitación pública nacional n.o SED-013/96, para la obtención de equipos de cómputo con software operativo y herramienta de automatización de oficinas preinstalados, impresoras, equipos de protección eléctrica concentrador y la instalación de cableado estructurado para implementar las aulas de informática en centros educativos del distrito, ubicados en diversas localidades de la ciudad y equipos de cómputo para algunas de las oficinas de la secretaría. 2.1. En dicha licitación, la oferta presentada por MICROCOM fue rechazada ilegalmente, manifestando la entidad que no poseía autorización para distribuir los equipos que estaba ofertando, cuando el proponente presentó con su oferta 2 certificaciones de la firma AST, fabricante de los equipos que ofreció, una dirigida a MAKROCOMPUTO y la otra a MICROCOM, de las cuales se deduce que

MAKRO es distribuidor de AST y que AST asegura la legalidad de la exportación y manejo de los productos. 2.2. MICROCOM no presentó la autorización del fabricante con su propuesta, pues como era bien conocido en el mercado de los computadores, AST no exige ni requiere ningún tipo de autorización suya ni directamente ni a través de sus distribuidores para vender sus productos en Colombia, como posteriormente lo aclaró mediante comunicación dirigida a la secretaría de educación. Además, afirmó que el pliego de condiciones lo que exigía era que el proponente tuviera la autorización, no que la presentara, por lo que la entidad debió requerir a MICROCOM para darle la oportunidad de explicar la situación y presentar el documento faltante. 2.3. No obstante, el rechazo de la propuesta, que tenía el máximo puntaje para el lote n.o 1, que es por el que se demanda, se presentó en la audiencia de adjudicación, sin que se le hubiera dado oportunidad a MICROCOM de dar las explicaciones del caso y presentar la respectiva autorización, es decir sin que pudiera defenderse, desconociendo además que el rechazo era facultativo de la entidad, según lo dispuesto por el pliego de condiciones y no imperativo y que la ley establece que el mismo no se debe dar por la falta de requisitos o documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas; y además, a la referida autorización no se le asignó puntaje alguno. 2.4. El demandante adujo que la actuación de la entidad fue ilegal, al señalar en el numeral 10.1.8, literal f) del pliego de condiciones, como causal facultativa de

rechazo, “… cuando no se posea la autorización del fabricante o distribuidor para su comercialización”, pues el artículo 25, numeral 15 de la Ley 80 de 1993 dispone que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos y el numeral 2 del artículo 24 ibídem, dispone que en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se adopten, debiéndose establecer las etapas que permitan dicho conocimiento y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el presente caso, la decisión de rechazo de su oferta le fue notificada a la firma TEXINS, proponente que hizo la observación, dentro de los 5 días dados para efectuar las observaciones, pero MICROCOM sólo fue informada en desarrollo de la audiencia de adjudicación.

II. Actuación procesal

3. Admitida mediante auto del 19 de mayo de 1997 (f. 20, c. 1), se notificó a Bogotá distrito capital, que presentó contestación de la demanda en la cual se opuso a las pretensiones, por considerar que no se violó el debido proceso ni el derecho de defensa del demandante, que no era cierto que no fuera indispensable para la comparación de las ofertas el requisito por cuya ausencia se rechazó la presentada por la demandante, pues la exigencia de la autorización por parte del productor o casa matriz de los equipos, era “fundamental con el fin de evitar el lavado de dólares frecuente en esta época o la desigualdad presentada por la

venta de equipos piratas frente a otros que sí ofrecen originalidad y no clones” y que tampoco era cierto que el precio de las ofertas “fuera objeto de puntaje fundamental para dicho análisis solo en caso de darse empate por lo que se buscaba era calidad y garantía de originalidad y no competencia desleal o lavado de dólares …”. (f. 39, c. 1).

4. La sociedad Exhibit Import S.A. fue emplazada como litis consorte necesario de la parte demandada y se le designó curador ad litem, quien contestó la demanda y propuso las excepciones de i) caducidad de la acción, respecto de la resolución 05393 del 7 de octubre de 1996 que ordenó la apertura de la licitación pública SED-013-96; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación, pues los recursos de la licitación eran del distrito y de la sociedad Exhibit Import Export S.A., pues ni a ésta ni al ministerio se les puede imputar responsabilidad por un acto administrativo que no expidieron; iii) inepta demanda, pues el demandante pidió directamente la nulidad del literal f) del numeral 10.1.8 del pliego de condiciones, pero debió demandar “tanto los actos y la actuación administrativos pues se trata de una unidad jurídica inescindible”, refiriéndose al acto administrativo que ordenó la apertura de la licitación, que al no ser demandado, impide un pronunciamiento sobre el mismo, pues sería una decisión extra petita (f. 160 y 166, c. 1).

5. En la oportunidad para alegar de conclusión, la actora reiteró los argumentos de

la demanda respecto del rechazo ilegal de su oferta y la vulneración del deber de selección objetiva por parte de la entidad licitante, al desconocer la oferta que había sido calificada con el mayor puntaje (f. 77, c. 1).

6. En sentencia proferida el 9 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió (f. 186 a 210, c. ppl.).: PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Curador Ad-Litem del litisconsorte.

SEGUNDO. DECLARAR oficiosamente demostrada, y de manera parcial, la caducidad de la acción en relación con las pretensiones 2 y 3 del libelo demandatorio. TERCERO. DENEGAR las súplicas de la demanda, acorde con los argumentos esbozados en la motivación (…). 6.1. Lo resuelto por el a-quo obedeció a que consideró que, contrario a lo afirmado por el curador ad litem de Exhibit Import Export S.A., no hay ineptitud sustantiva de la demanda, ya que no se le podía exigir al demandante que impugnara también el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso licitatorio, pues no alegó ninguna ilegalidad en su contra; tampoco falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha firma, ya que la jurisprudencia ha establecido que en estos casos, debe necesariamente vincularse al proponente que resultó favorecido con la adjudicación con el fin de garantizarle el derecho de defensa de la legalidad del acto y la idoneidad de su propuesta, lo que demuestra el interés de su comparecencia en juicio.

6.2. En cuanto a la caducidad de la acción, el a-quo halló que ésta se produjo en relación con la primera pretensión, pues consta que el pliego de condiciones fue conocido por la sociedad demandante el 21 de noviembre de 1996 y la demanda fue presentada el 24 de abril de 1997, es decir por fuera de los 4 meses previstos en la ley y lo mismo se puede predicar del acta de adjudicación, que es del 19 de diciembre de 1996. 6.3. Sobre el acto administrativo de adjudicación contenido en el artículo 2º de la Resolución 7420 del 24 de diciembre de 1996, el a-quo denegó las pretensiones, por cuanto concluyó que la decisión de rechazar la oferta del demandante se adoptó de conformidad con la ley y la finalidad de garantizar los principios de selección objetiva y transparencia, estuvo acorde con las exigencias del pliego de condiciones y las causales que para tal determinación éste contemplaba, teniendo en cuenta la importancia que representaba la autorización de distribución de los bienes objeto de la licitación por parte de su fabricante, por el respaldo que ella implica, en cuanto a la garantía, calidad y servicio que son requeridos en esta clase de contratos, que no se agotan con la entrega de los elementos, sino que implican su instalación, el soporte técnico, la capacitación para el buen manejo de los equipos y en este caso, la implementación del cableado estructurado para las aulas de informática. Y la sociedad MICROCOM, no aportó la referida autorización, ni la prueba de que la misma no fuera necesaria, pues esto no se

desprendía claramente de la comunicación que posteriormente se presentó, proveniente del fabricante AST. 6.4. Por otra parte, el Tribunal consideró que la comunicación sobre el rechazo de la oferta al proponente MICROCOM, que se produjo concomitante con el acto de adjudicación, luego de estudiar las observaciones efectuadas a la evaluación de las ofertas, no conlleva una transgresión de los derechos del participante afectado, especialmente el de contradicción, pues en ese acto se le otorgó el derecho de réplica para que manifestara lo pertinente e hizo uso del mismo, con argumentos que la entidad consideró insuficientes.

7. Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación1, en el cual pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, para lo cual observó que el a-quo no tuvo en cuenta la parte 11 de la propuesta de MICROCOM, en la que se allegaron dos certificaciones de la firma AST, fabricante de los equipos, una dirigida a MAKROCÓMPUTO y la otra a MICROCOM, en las cuales es claro que aquella era distribuidor de AST y que ésta aseguraba la legalidad de la exportación y el manejo de los equipos ofertados, la primera como casa matriz y la segunda, subsidiaria en el país y enlace de MICROCOM. A juicio de la apelante, esta documentación por sí sola satisfacía ampliamente la exigencia 1 El recurso fue interpuesto el 5 de agosto de 2008. contenida en el literal f) del numeral 10.1.8, puesto que comercialmente se establecía con la misma, la autorización del fabricante para comercializar los

elementos ofertados. “Es decir AST certificó y reconoció como distribuidor de sus productos en Colombia a MAKROCÓMPUTO como enlace de distribución en el país, lo que normalmente debió ser suficiente para la Secretaría de Educación, pues de hecho se probaba la autorización que ésta tenía del fabricante AST para distribuir los equipos en el país” (f. 212, c. ppl.). 7.1. Reiteró el apelante que su oferta fue calificada con el mayor puntaje y que el a-quo no tuvo este hecho en consideración, como tampoco que la no aportación de la referida autorización, a la luz de lo dispuesto por la ley, no le servía a la entidad demandada de título suficiente para el rechazo de su oferta, pues aquella no era necesaria para la comparación de las propuestas y además en el pliego la decisión de rechazar las ofertas, se dejó como facultativa de la entidad, es decir que la ausencia de dicha certificación, no era causal obligatoria de rechazo. 7.2. Adujo que no era cierto que la autorización de distribución fuera indispensable para garantizar la calidad, el servicio, el respaldo, etc., pues para eso estaba la garantía única de cumplimiento del contrato. Lo que debió prevalecer, según el apelante, fue la regla de oro de la selección objetiva, que lo era el puntaje. Y el demandante obtuvo el mayor, sin que la entidad hubiera echado de menos la referida autorización, hasta que otro de los proponentes le hizo la observación, sin que se le hubiera otorgado a MICROCOM la oportunidad de defenderse adecuadamente.

8. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, la parte actora

presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso, mientras que el agente del Ministerio Público pr