CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-04170-01(32906)A-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA – Construcción de canalización y redes telefónicas / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Pretensión de nulidad / CONTRATO RELACIONADO CON LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÙBLICOS / COMPETENCIA TEMPORAL PARA

DECLARAR CADUCIDAD DE CONTRATO – Plazo contractual / NULIDAD DE ACTO DE CADUCIDAD DE CONTRATO – Configurada Si bien, mediante la comunicación de 24 de mayo, el contratista recibió con satisfacción la decisión unilateral de la entidad de prorrogar el plazo en 73 días calendario, dio cuenta del vencimiento del plazo contractual y, al tiempo, puso de presente la necesidad de tomar medidas para reanudar la ejecución de las obras y de suscribir el contrato adicional que plasmara el acuerdo de voluntades. Por tal razón, para la Sala resulta claro que de su asentimiento inicial no surgió tal acuerdo, pues las partes no recorrieron un camino negocial tendiente a la ampliación del término inicialmente pactado. Ahora, en relación con la prórroga de 100 días calendario, el contratista se opuso de manera enfática y directa a la decisión unilateral de la administración. En efecto, en sendas comunicaciones puso de presente a la entidad su inconformidad y evidenció la ausencia de contrato adicional que plasmara el acuerdo. Por tal razón, se negó a ampliar la vigencia de las pólizas. Justamente por el vencimiento del plazo contractual. En consecuencia, la Sala encuentra que el plazo se venció el 18 de mayo de 1996, por lo que la resolución n.º 10661 de 25 de octubre del mismo año, por medio de

la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá declaró la caducidad del contrato, se expidió por fuera del plazo contractual y, en esta medida, la decisión se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia temporal. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado. Cabe precisar que no se requiere analizar otros cargos, comoquiera que el propuesto da lugar a anular la decisión enjuiciada. CONTRATO RELACIONADO CON LA PRESTACIÒN DE SERVICIOS PÙBLICOS / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO La Empresa de Teléfonos de Bogotá fue un establecimiento público descentralizado del orden distrital, organizado en virtud de los acuerdos n.º 79 de 1940 y 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital, hasta su transformación en virtud de la Ley 142 de 1994 en empresa de servicios públicos regida por las normas del derecho privado. Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos se sujetan al régimen legal, el que deberá responder a las especialidades y requerimientos de la prestación. En los términos de la Ley 142 de 1994 y en referencia al asunto en estudio, sin perjuicio del régimen aplicable a la entidad contratante, en los términos de los artículos 31 y 32 ibídem, la Sala deberá considerar, amen del régimen privado aplicable al contrato, las previsiones de la Ley 80 de 1993, para efectos de resolver sobre la resolución n.º

10661 de 25 de octubre de 1996, demandada en el sub lite, por medio de la cual la accionada declaró la caducidad del contrato. INTEGRACIÓN DEL ACTO COMPLEJO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Ineptitud sustantiva de la demanda Dado que el Tribunal declaró la ineptitud de la demanda, en la medida en que la parte actora no enjuició la legalidad de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, considerada integrada a la resolución n.º 10661 de 1996, en cuanto acto administrativo complejo, es preciso tener en cuenta el contenido del acto dirigido a resolver sobre la controversia, en sede administrativa, formulada por la aseguradora y, así mismo, concluir que la resolución que el a quo echa de menos, nada aporta para efectos de resolver sobre la caducidad, incluso respecto de la cláusula penal, su valor y la orden de descuento. Obsérvese que la entidad se limita a aclarar aspectos ya definidos. Amen de que, en todo caso, el acto le respondió a la aseguradora, al margen del contratista, dado que su recurso se rechazó por extemporáneo. No se trata en consecuencia de un acto complejo. Esto es así porque la resolución n.º 10661 de 1996 no debió ser complementada y tampoco sufrió modificación. Se advierte sí que la entidad respondió a la aseguradora y al contratista, como corresponde en los términos del artículo 23 constitucional, en un caso reiterando lo resuelto y está el otro poniendo de presente que el recurso no ameritaba ser considerado.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / RECURSO DE REPOSICIÓN –

No es obligatorio / ACTO DEMANDABLE Lo anterior para explicar que el contratista no tenía que demandar el acto administrativo aclaratorio, como quedó explicado, dirigido a la aseguradora y sin contenido adicional. Ahora, en lo que tiene que ver el descuento, tampoco se advierte un aporte sustancial, mismo que, en todo caso, interesa a la aseguradora. Por tanto, la Sala encuentra que le asiste razón al recurrente, en el sentido de que “(..) con el acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo se agotó la vía gubernativa para el contratista, como expresamente se lo manifestó la ETB en su escrito y desde ese momento empezó a correr el término de caducidad de la acción, de forma tal que no puede argumentarse que la resolución expedida posteriormente agotara la vía gubernativa para mi poderdante, pues esa resolución en nada modificó su situación frente a la decisión tomada en la resolución n.º 10661 de 1996”. Lo mismo acontece con el oficio n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996, por medio del cual la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad y confirmó la decisión. La situación del contratista no sufrió modificación. RESTABLECIMIENTO DERIVADO DE NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÒN UNILATERAL DEL CONTRATO / COSA JUZGADA - Configurada La Sala debe atenerse a lo resuelto en la sentencia de 8 de junio de 2018, comoquiera que opera el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las

pretensiones de nulidad de las resoluciones número 11133 de 4 de julio de 1997 y 11284 del 18 de septiembre de 1997 y de restablecimiento derivadas de la liquidación unilateral del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995, así como lo concerniente al desequilibrio e incumplimiento contractual y el descuento de la cláusula penal en las actas parciales y de reajuste, conceptos analizados en la decisión parcialmente transcrita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04170-01(32906)A

Actor: JORGE ARIEL VELOSA PEÑARETE Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Inepta demanda. Agotamiento de la vía gubernativa e integración del acto complejo. Declaratoria de caducidad por fuera del plazo contractual. Cosa juzgada. Reconocimiento de la utilidad dejada de percibir en razón de la inhabilidad La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, proferida por Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se

dispuso:

“1.- Declárase probada la ineptitud sustantiva de la demanda, por no contener todos los actos administrativos que conforman la actuación demandada, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. 2.- Niéguense las pretensiones de la demanda. 3.- Sin costas. 4.- Fíjese como gastos del proceso la suma de $81.000.oo moneda corriente (..).”

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 15 de julio de 1998, los señores Jorge Ariel Velosa Peñarete1, Alberto Reyes Uribe y Javier Orlando Lemus Lazziano, último en representación de la sociedad R y L Ltda., presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, con el objeto de que se 1 En el trámite de segunda instancia, se allegó a la actuación copia del registro civil de defunción de 1º de marzo de 2006 en Bogotá (fl. 511 cuaderno ppal.). declare la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra n.º 3701 de 13 de octubre de 1995.

La parte actora sostiene que la demandada adjudicó el contrato al consorcio conformado por el señor Jorge Ariel Velosa Peñarete y la sociedad R y L Ltda., cuyo objeto fue la construcción de canalizaciones y redes telefónicas primarias y secundarias para la Central de San Fernando, con algunos suministros. Da cuenta que el plazo se pactó en 150 días calendario, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y de la firma del acta de inicio. Término que en principio vencía el 31 de julio de 1996. Alega que la entidad incumplió con las obligaciones a su

cargo, pues no pagó el anticipo en oportunidad, no asumió los costos de los daños causados a las redes, incurrió en irregularidades en la entrega de los cables y dio lugar a diversas prórrogas. Pone de presente que la ETB expidió las resoluciones números 10409 y 10410 de 14 de junio de 1996, por medio de las cuales declaró el incumplimiento parcial, hizo efectiva la cláusula penal e impuso una multa. Decisiones que fueron revocadas con las resoluciones n.º 10596 y 10603 de 16 y 18 de septiembre del año en mención, por falta de competencia. Señala que la entidad prorrogó unilateralmente el plazo, no obstante su vencimiento y la entrega de las obras, excepto en lo que a la contratante le fue posible. Alega que aunque cumplió con lo que le correspondía, sin justificación, la entidad declaró la caducidad del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, mediante el acto administrativo demandado. Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, mediante comunicación n.º 513571 de 9 de diciembre de 1996. Afirma que la aseguradora también impugnó y la entidad resolvió el recurso a través de la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997. Sostiene, además, que el valor de la cláusula penal fue descontado de las actas 02 y 06 de reajuste de precios, tal y como consta en la orden n.º 002256 de 22 de abril de 1997. Por último, la parte actora asegura que el contrato no fue liquidado; que la entidad

no pagó los valores adeudados; que se vio obligada a ceder “todos los contratos que estaban ejecutando en ese momento” y que la declaratoria de caducidad tuvo ocurrencia vencido el plazo contractual (fls. 5-10 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare la nulidad de la resolución n.º 10661 de octubre 25 de 1996, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato n.º 3701. 2.- Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a mi demandada (sic) al pago de todos y cada uno de los perjuicios ocasionados en razón a la expedición de la resolución atacada. La relación específica de cada uno de los perjuicios se encuentra en forma detallada en el acápite de perjuicios. 3.- Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas en derecho que se ocasionen en el presente proceso. La ley establece la imposibilidad del pago de las agencias en derecho pero no prohíbe la condena respecto de las costas del proceso. 4.- Que las sumas anteriormente solicitadas sean actualizadas al momento de la sentencia y sobre estas se apliquen intereses comerciales y/o moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A.” (fl. 5 cuaderno 1).

En el acápite de perjuicios, los demandantes solicitaron reconocer y pagar i) el daño emergente, por concepto de “descuento de la cláusula penal pecuniaria”, el cual asciende a la suma de $154 000 000; ii) lucro cesante, “por la utilidad dejada de

percibir en razón a los contratos cedidos a título gratuito, en aplicación de la inhabilidad sobreviniente causada por la declaratoria de caducidad del contrato n.º 3701”, “por la utilidad dejada de percibir en razón a la imposibilidad de contratar durante el término de la inhabilidad” y “(..) la utilidad dejada de percibir después de terminado el periodo de 5 años de inhabilidad, en razón a que la capacidad de contratación para celebrar contratos con las entidades estatales para ese entonces estará sustancial y significativamente afectada y disminuida y, por ello, no podrán acceder al volumen de contratación y a las utilidades que esta traería sino hasta un tiempo después”. La utilidad reclamada se estimó en la suma de un mil millones de pesos ($1 000 000 000.000.oo). Así mismo, pretenden se reconozca el perjuicio moral causado, en razón de la afectación al buen nombre y a las condiciones de existencia, estimado en 1 000 gramos oro para cada uno de los integrantes del consorcio (fls. 25-31 cuaderno 1). 1.2 Cargos de ilegalidad contra el acto acusado La parte actora alega que las decisiones enjuiciadas están viciadas de nulidad por falta de competencia y falsa motivación. En relación con el primer cargo, la demandante aduce que la administración impuso unilateralmente al contratista dos prórrogas y declaró la caducidad del contrato vencido el plazo –se destaca-: “El plazo del contrato 3701/95 venció el 18 de mayo de 1996. (..) el 17 de abril de 1996, el Consorcio que represento solicitó una prórroga de 60 días, motivando su petición en

razones que no le eran imputables, tal y como lo ratifica en nota del 23 de abril de 1996 el propio interventor y representante de la empresa. Ante la petición del consorcio, cuya motivación avaló el interventor, la ETB, en oficio de 17 de mayo/95, presenta una contrapropuesta al contratista, en la cual señala que le otorga una prórroga de 73 días y le impone adicionalmente y de manera inconsulta y unilateral un “deber” de asumir el 60% del costo de los costos (sic) financieros que generase la interventoría por este mayor plazo. Como resulta obvio la propuesta no fue aceptada en su conjunto por el Consorcio. Prueba inequívoca de ello fue la no firma por su parte del contrato adicional 1 (..). El contratista continuó trabajando únicamente por colaborar con la ETB y esperando, como hubiese sido lo adecuado jurídicamente, que se le tramitara por parte de esa entidad pública, un recibo extemporáneo de las obras (por fuera del plazo contractual) y se le cancelara el trabajo, so pena de un enriquecimiento sin causa por parte de la contratante. No contenta la empresa con la anterior arbitrariedad, con fecha 30 de julio/96 y sin que existiese solicitud alguna por parte del Consorcio, el doctor Álvaro Téllez resuelve de manera unilateral prorrogar nuevamente el contrato ya vencido, por 100 días calendario, hasta el 7 de noviembre de 1996. (..) La no aceptación de la mal llamada “segunda prórroga” no solo fue clara sino que se hizo expresa por escrito del 1º de agosto de 1996.

(..) No es jurídicamente viable pretender que una de las partes imponga a la otra una decisión suya adoptada unilateralmente. Esto, desvirtuaría por completo la esencia de los contratos y atropellaría sin remedio el Estado de Derecho. Llevando estos planteamientos al caso sub exámine, tenemos sin duda que lo que realmente aconteció en la ejecución del contrato 3701/95 fue que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, careciendo de competencia para hacerlo, impuso unilateralmente al contratista sin su consentimiento, dos prórrogas al contrato. Lo anterior implica que la caducidad fue aplicada extemporáneamente, vale decir, cuando el contrato se encontraba terminado”. Y, en cuanto a la falsa motivación, la parte actora alega que, contrario a los motivos expresados por la demandada en el acto administrativo, cumplió con sus obligaciones en el término pactado. Pone de presente que la exigencia de la entidad en ajustar doscientos cincuenta (250) cables de redes no fue prevista en los pliegos, tampoco en el contrato. Sin embargo, sostiene que “los ajustes fueron terminados en su totalidad el pasado 5 de noviembre de 1996, fuera del plazo contractual y a satisfacción de la empresa”, tal y como consta en las actas de recibo final y terminación de obra. Señala, así mismo, que durante la ejecución no se presentaron incumplimientos de gravedad, que dieran dar lugar a la declaratoria de caducidad. Alega que, por el contrario, la entidad incumplió con lo acordado y el proyecto presentó inconsistencias que generaron mayores cantidades; bajo rendimiento en “la elaboración de pares en la ETB por saturación de interconexiones”; redes encontradas en

el terreno que no correspondían con la información suministrada por la entidad; vandalismo y hurto de cables instalados por el contratista; errores atribuibles a los funcionarios de demandada. Afirma, además, que los daños presentados en las obras no fueron causados por el contratista, pues no se encontraba en las cámaras durante el periodo en que se presentaron los sucesos. Atribuye los daños a terceros, a la fuerza mayor –fugasy al mal manejo de las redes por parte de algunos empleados de la ETB (fls. 10-25 cuaderno 1). Con fundamento en los cargos señalados, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado; empero el a quo negó la petición, fundado en que, si bien se probó sumariamente los perjuicios causados con la declaratoria de caducidad, no se hizo lo propio respecto de la ilegalidad de la decisión, materia de estudio al momento del fallo, conforme el material probatorio que se recaude. Además, dispuso vincular a la compañía de seguros como litisconsorte necesario. La decisión fue confirmada por esta Corporación (fls. 52-55 y 86-91 cuaderno 1). 1.3. La defensa del demandado La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. E.T.B. se opuso a las pretensiones. Defendió la legalidad de su actuación e insistió en el incumplimiento del contratista, el cual dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Precisó que no se trata de un proceso sancionatorio sino del ejercicio de una facultad exorbitante otorgada por la ley. Se atuvo a lo demostrado en el proceso.

En relación con los cargos de ilegalidad propuestos, la demandada alegó que cumplió con las obligaciones a su cargo, en especial la entrega del cableado acordado; que la suspensión de algunas obras tuvieron como causa el mal tiempo y que el contratista no se ajustó a los requerimientos técnicos del pliego. Afirmó que el consorcio consintió las prórrogas autorizadas por la entidad, tal y como se observa en el oficio n.º 212279 de 27 de mayo de 1996, entre otras comunicaciones. Puso de presente la reunión adelantada el 29 de julio de 1996, en las instalaciones de la Subgerencia de Operaciones a la que asistieron los representantes legales del consorcio contratista y varios funcionarios de la ETB, en la que se acordó verbalmente una prórroga de cien (100) días. Sostuvo que la solicitud de prórroga del contratista por sesenta (60) días resultaba insuficiente para la entidad, “ya que la estimación de ajustes se estimó en 250 pares diarios y así se aceptó por parte del consorcio”. La entidad puso de presente que las partes suscribieron actas de recibo de obras con posterioridad al 31 de mayo de 1996, que el contratista terminó las obras después de notificada la resolución que declaró la caducidad del contrato y que la entidad pagó la totalidad de los valores adeudados. Además, dio cuenta de que el contrato fue liquidado unilateralmente, mediante las resoluciones n.º 11333 de 4 de julio y 11284 de septiembre 18 de 1997. En el mismo escrito, la ETB propuso las excepciones de i) “inepta demanda”, comoquiera que la parte actora omitió demandar el oficio n.º 513571 de 9 de

diciembre de 1996, por medio de la cual la entidad rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad y confirmó la decisión. Además, la administración profirió otro acto que debió ser controvertido, esto es la resolución n.º 10830 de 3 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la impugnación presentada por la compañía de seguros; ii) “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, por cuanto el artículo 135 del C.C.A. exige un pronunciamiento expreso de la administración, el cual no obtuvo el contratista por la extemporaneidad del recurso; iii) “incumplimiento de su obligación de hacer respecto de la legalización de las prórrogas contractuales”, en la medida en que el contratista no suscribió la modificación, omitió ampliar la vigencia de las pólizas y no pagó los derechos de publicación e impuesto de timbre; iv) “irrevisabilidad (sic) de los actos unilaterales de prórrogas del contrato”, toda vez que la parte actora no enjuició las decisiones que modificaron el plazo e v) “inepta demanda e irrevisibilidad (sic) de la nulidad de la cláusula novena literal k) del contrato”, pues la responsabilidad por los daños causados al cableado no fue controvertido en el libelo (fls. 114-142 cuaderno 1). 1.4. Intervención del litisconsorte necesario La Aseguradora Colseguros S.A. se opuso a la vinculación. Adujo que, mediante la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, fue desvinculada del procedimiento

administrativo2. Alegó, además, que la ETB desconoció el debido proceso del contratista, en la medida en que la declaratoria de caducidad del contrato equivalió a una verdadera formulación de cargos que los demandantes no tuvieron la oportunidad de controvertir. Así mismo, sostuvo que la decisión estaba viciada de nulidad por desviación de poder, por cuando “la resolución de caducidad se fundamenta en la necesidad de sancionar supuestos incumplimientos que no existieron y que de todas formas no tienen relación directa con el objeto del contrato” (fls. 108-113 cuaderno 1). 2 El 3 de febrero de 1997, mediante resolución n.º 10838, el Subgerente de Operaciones I resolvió el recurso de reposición interpuesto por la compañía de Seguros La Nacional de Colombia S.A. en contra de la resolución n.º 10661 de 1996. Dio la razón a la recurrente y aclaró el numeral segundo, en el sentido de “(..) precisar que el valor de la cláusula penal allí establecida por la suma de $127 421 993,40, se descontará de las sumas que adeuda al contratista la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en desarrollo del contrato 3701 de 1995”. La decisión fue notificada a la compañía de seguros y al contratista. Este último el 5 de febrero de 1997. La Secretaria General de la entidad demandada certificó que la resolución n.º 10838 quedó ejecutoriada el 25 de febrero de 1997 (fls. 12-14 cuaderno 6). 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte actora insistió en la nulidad de los actos administrativos acusados.

Relacionó los hechos probados y reiteró los cargos de ilegalidad, por falta de competencia y falsa motivación. Insistió en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en la causación de perjuicios y en la injustificada e inesperada decisión de la entidad (fls. 436-455 cuaderno 1). 1.5.2. La ETB reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, relativos al incumplimiento del contratista. Insistió en las excepciones propuestas y se opuso a la prosperidad de los cargos de nulidad. Así mismo, solicitó acceder a la objeción por error grave, por exceder el objeto de la prueba, por falta de fundamentación y pruebas (fls. 414-429 cuaderno 1). 1.5.3. La Aseguradora Colseguros S.A., por su parte, alegó que la entidad pública contratante incumplió con las obligaciones a su cargo, particularmente en lo relativo a la definición de los proyectos objeto de ejecución, la falta de ductos de acceso para la conexión de los cables primarios y los pases en el distribuidor, entre otros. Puso de presente la ilegalidad de la declaratoria de caducidad, por falta de competencia por vencimiento del plazo contractual; desconocimiento del debido proceso del contratista; desviación de poder, “(..) en razón de haber utilizado la ETB su poder para imponer al contratista obligaciones que desbordaban los términos contractuales, como es tener que aceptar una prórroga al término pactado cuando no se había solicitado o pretender el cumplimiento cuando la entidad no suministraba los presupuestos necesarios”. Dio cuenta,

además, que la administración no convocó al contratista, tampoco a la aseguradora en el procedimiento administrativo sancionatorio, desconoció el derecho de defensa y causó perjuicios (fls. 430-435 cuaderno 1). 1.6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de febrero de 2006, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no contener todos los actos administrativos que conforman la actuación demandada y negó las súplicas. Consideró que, si bien la parte actora interpuso recurso de reposición y este fue rechazado por extemporáneo, dando lugar al agotamiento de la vía gubernativa, no ocurrió lo mismo frente a la resolución n.º 10838 de 3 de febrero de 1997, mediante la cual la entidad demandada modificó la situación jurídica de la aseguradora, para imponer la carga obligacional solo al contratista. Decisión de la cual fue notificado el 5 del mismo mes y año, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda. Por tanto, las decisiones, en cuanto una sola unidad, debieron ser controvertidas judicialmente (fls. 458-461 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación Inconforme, la parte actora interpone recurso de apelación3. Considera que la vía gubernativa se encuentra agotada, en la medida en que el recurso de reposición es facultativo y fue rechazado por extemporáneo. Se destaca: “En este orden de ideas, con el acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo

se agotó la vía gubernativa para el contratista, como expresamente se lo manifestó la ETB en su escrito y desde ese momento empezó a correr el término de caducidad de la acción, de forma tal que no puede argumentarse que la resolución expedida posteriormente agotara la vía gubernativa para mi poderdante, pues esa resolución en nada modificó su situación frente a la decisión tomada en la resolución n.º 10661 de 1996. En segundo lugar, de conformidad con el inciso tercero del artículo 138 del C.C.A., cuando el acto definitivo haya sido objeto de recursos en la vía gubernativa, también deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Nótese que nada se dice aquí sobre las decisiones que lo aclaren como es el caso que nos ocupa. De tal manera que mal puede el Tribunal dar un alcance distinto a la aclaración introducida en la resolución 10838 de 3 de febrero de 1997 a la resolución 10661 de 25 de octubre de 1996, expedidas por la ETB y exigir que la resolución aclaratoria se demandara, cuando la norma no lo ordena, pues como ya se vio, dicho acto no modifica la situación del contratista, ni confirma la decisión inicial, sino que se limita a realizar una aclaración que no afecta a los miembros del consorcio que ya habían agotado la vía gubernativa. (..) La segunda resolución tiene su origen en solicitud de la aseguradora de aclarar que, dada la existencia de saldos a favor del contratista por un valor superior al de la cláusula penal 3 El recurso de apelación fue interpuesto el 8 de marzo de 2005. pecuniaria que se hizo efectiva como consecuencia del supuesto incumplimiento, la suma

correspondiente se descontara de dichos saldos, sin que esto implicara una verdadera modificación a la declaratoria de caducidad realizada mediante la resolución 10661 de 1996.” El recurrente alega la inexistencia del acto administrativo complejo integrado por las resoluciones 10661 de 1996 y 10838 de 1997, en la medida en que la segunda no modificó su situación, tampoco afectó la declaratoria de caducidad. Por tal razón, sostiene que la resolución aclaratoria es una decisión de ejecución –se destaca-: “Prueba de la ausencia de modificación introducida por la resolución 10838 de 1997 es que así esta no se hubiere expedido el efecto para la aseguradora habría sido el mismo, pues al ser superior el valor de las cuentas pendientes a favor del contratista al valor señalado en la resolución por concepto de cláusula penal, sin necesidad de mediar acto administrativo aclaratorio, nada habría tenido que pagar la aseguradora, ya que la resolución 10661 de 1996, las condiciones generales de la póliza y el contrato establecen que las sumas que se hagan efectivas por concepto de la cláusula penal pecuniaria serán descontados de los saldos pendientes debidos por la entidad estatal al contratista o de la garantía única de cumplimiento. En conclusión, en ejercicio de la potestad otorgada a la ETB por el contrato y la ley y en ejecución de la decisión tomada en la resolución 10661, una vez descontados los valores de las sumas adeudadas al contratista, sin alterar la decisión inicial, en la medida que la resolución 10661 no había puesto en situación distinta a la aseguradora de la que se

encontraba desde el momento de la expedición de la resolución de caducidad, la resolución 10838 se limita a ejecutar la decisión sobre los montos antes mencionados y no resulta obligatorio demandarla.” Con fundamento en los anteriores argumentos, el recurrente solicita que se revoque la sentencia, se analice el fondo del asunto y se acceda a las pretensiones (fls. 463, 472-479 cuaderno principal). 2.2 Alegaciones finales De esta oportunidad hicieron uso las partes, quienes reiteraron los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fls. 484-504 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA4 4 Mediante autos de 2 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016, se declararon fundados los impedimentos manifestados por l