CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-14838-01(24641)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que la parte actora, sobre quien pesaba la carga de la prueba de los hechos que fundamentaban su demanda –art. 177 C. P. C.-, no fue diligente en la práctica de los medios probatorios por ella solicitados, a consecuencia de lo cual, uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición no fue satisfecho, esto es, el acreditar la conducta del agente determinante de la condena u obligación de pago a cargo de la entidad pública demandante, lo cual genera necesariamente que la presente providencia resulte denegatoria de las pretensiones de la demanda incoada. […] Con fundamento en todo lo anterior, se precisa que la ausencia de prueba respecto de los tres elementos objetivos, concurrentes y necesarios, para la prosperidad de la acción de repetición, le impide a la Sala analizar el cuarto elemento –subjetivoy en consecuencia procederá a confirmar la sentencia apelada. Finalmente, se llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles

que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL

CONSEJO DE ESTADO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE LA SENTENCIA / REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR CURADOR AD LITEM La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso es superior a la exigida por la ley para que el Consejo de Estado conozca en segunda instancia del asunto. Lo es además para fallar en esta oportunidad, por la prelación acordada por la Sala en sesión de mayo 5 de 2005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

184 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La Sala ha señalado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizarán a continuación: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto […]. La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción

o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto […]. El pago efectuado por parte de la Administración […]. La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Dichos elementos deben ser acreditados por la parte actora y por lo tanto, es preciso verificar si están o no demostrados en el caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de repetición y la aplicación de la ley, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 18440, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 22099, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 22121, C. P.

Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 6 de diciembre de 2006, rad. 22189, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 24310, C.

P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 29441,

C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad.

29659, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 Ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provenga del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que, al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como

elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1757 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de demostrar el pago, cita: Corte Constitucional, sentencia No. C–832 del 8 de agosto de 2001, rad. D–3388, M. P.

Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-14838-01(24641)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Demandado: ALEXANDER IVAN ÁLVAREZ BENÍTEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de enero 30 de 2003, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

La presentó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de repetición, el 12 de agosto de 1997, y la dirigió contra el señor Alexander Iván Álvarez Benítez (fls. 7 a 13 c.p.). 1.1. Pretensiones-. Como pretensiones, la parte actora solicitó (fls. 8 y 9 c.p.): - Que se condene al demandado a pagar la suma de $65’065.779,32 que debió cancelar la Nación, con ocasión de la aprobación de la conciliación celebrada el 27 de octubre de 1994, a la cual se vio avocado en virtud de la conducta dolosa o gravemente culposa, asumida por el señor Álvarez Benítez, el 20 de junio de 1991. - Que se actualice la condena en los términos del artículo 178 del C. C. A. y que la sentencia reúna los requisitos exigidos en los artículos 68 Ibídem y 488 del C. P.

C. -Que se condene en costas al demandado. 1.2. Hechos de la demanda-.

Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 7 y 8 c.p.):

1. El 20 de junio de 1991 en las horas de la noche, el señor Julio César Moreno

Cuellar estaba departiendo con un grupo de amigos, en la carrera 23 con calle 63E de la ciudad de Bogotá D. C., cuando llegó al lugar una patrulla de la Policía Nacional identificada con el No. 1261, seguida por una motocicleta, de la

que descendió un uniformado que portaba una ametralladora, la cual fue accionada en contra del mencionado señor, quien a consecuencia de los disparos recibidos, falleció al día siguiente en el Hospital San Ignacio, donde fue atendido médicamente.

2. A causa de lo anterior la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, fue demandada en acción de reparación directa, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. El proceso así iniciado concluyó mediante conciliación celebrada entre las partes el 27 de octubre de 1994.

3. En cumplimiento del acta de conciliación del 27 de octubre de 1994, la ahora parte actora, debió pagar a los beneficiaros de la misma, la suma de $65’065.779,32. 1.3. Fundamentos de derecho-.

Se invocaron los artículos 90 y 209 de la Constitución Política y 77 y 78 del C. C.

A. La Nación manifestó que la acción de repetición debe ser ejercida por la entidad pública condenada, luego del respectivo pago, cuando la conducta de los funcionarios del Estado, en este caso un agente de la Policía Nacional, fuera dolosa o gravemente culposa (fls. 9 y 10 c.p.).

2. Trámite en primera instancia-.

1. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, admitió la demanda por auto de agosto 25 de 1997, el cual fue notificado personalmente al señor Agente del Ministerio Público el 20 de octubre siguiente y al señor Alexander Álvarez Benítez, que ante la imposibilidad de localizarlo, le fue

designado curador ad litem, previo trámite emplazatorio (fls. 16, 16 vto. a 18, 27 a 29 y 31 a 34 c.p.).

2. El demandado, a través de curador ad litem, contestó la demanda en el sentido de oponerse a las pretensiones de la misma y señalar que se atenía a lo que resultara acreditado en el proceso (fls. 35 y 36 c.p.).

3. Una vez practicadas las pruebas decretadas por el a quo mediante auto de noviembre 10 de 2000, se ordenó el traslado para que las partes formularan sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto, a través de auto de julio 31 de 2001; de dicho traslado únicamente hizo uso la parte actora, quien reiteró los argumentos de la demanda (fls. 38, 39, 47 a 54 c.p.).

3. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de enero 30 de 2003, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que al expediente no se allegó prueba alguna que diera cuenta de una actuación dolosa o gravemente culposa del señor Alexander Iván Álvarez Benítez, a causa de la cual, la parte actora hubiera tenido que indemnizar a los damnificados por la muerte del señor Moreno Cuellar (fls. 55 a 60 c.p.).

4. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

1. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de marzo 6 de 2003 y admitido por el Consejo de Estado por auto de julio 2 de 2003 (fls. 62, 64 y 74 c.p.).

Solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la falta de prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente, pudo ser solventada por el Tribunal, en cuyos archivos generales reposaba el expediente dentro del cual se llegó al acuerdo conciliatorio por el que la Nación, debió hacer la erogación que en esta oportunidad se pretende recuperar, más aun si se tiene en cuenta que la acción de repetición opera en aras del interés general y no particular (fls. 70 a 72 c.p).

2. Por auto de agosto 12 de 2003, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada guardó silencio (fls. 76 y 89 c.p.).

La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación (fls. 78 a 81 c.p.). El Ministerio Público en su concepto, estimó que la sentencia recurrida debía ser confirmada, pues en el expediente no obra prueba alguna que acredite que el demandado, cuando ostentaba el cargo de agente de la Policía Nacional, obró en circunstancias que ameriten predicar dolo o culpa grave, que lo hagan

responsable del daño patrimonial que padeció la parte actora, como consecuencia del pago que supuestamente tuvo que efectuar con base en un acta de conciliación de octubre 27 de 1994 (fls. 82 a 88 c.p.).

3. La doctora Myriam Guerrero de Escobar, miembro de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declaró impedida por haber conocido del proceso en primera instancia. El impedimento fue aceptado mediante auto de septiembre 3 de 2008 (fls. 100 y 102 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso es superior a la exigida por la ley para que el Consejo de Estado conozca en segunda instancia del asunto1. Lo es además para fallar en esta oportunidad, por la prelación acordada por la Sala en sesión de mayo 5 de 2005.

1. Análisis de los elementos de la acción de repetición-.

La Sala ha señalado en varias oportunidades2 que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizarán a continuación: - La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

• El pago efectuado por parte de la Administración y; - La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros son de carácter objetivo, por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la 1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor se estimó en $65’065.779,32, suma que supera el monto requerido en el año 1997 ($13’460.000) para que el proceso, adelantado en ejercicio de la acción de repetición, fuera de doble instancia. 2 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Exp. 18440, Actor: Nación, Ministerio de Justicia, Demandados: Herbert H. Mendoza y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Exp. 22099, Actor: Nación, Contraloría General de la República, Demandado: David Turbay Turbay. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006, Exp. 22121, Actor: Nación, Contraloría General de la República, Demandado: David Turbay Turbay, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006, Exp. 22189, Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Demandado: Ricardo Villamil Hernández, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006, Exp. 24310. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Demandado: Esteban Martínez Salazar, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.; 27 de noviembre de 2006, Exp. 26171, Actor: Contraloría de Bogotá D.C., Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006, Exp. 29441, Actor: Distrito Capital de Bogotá, Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006, Exp. 29659, Actor: Distrito Capital de Bogotá, Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006, Actor: Instituto Distrital de Cultura y Turismo, Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Dichos elementos deben ser acreditados por la parte actora y por lo tanto, es preciso verificar si están o no demostrados en el caso concreto. En cuanto al primer elemento, esto es, la calidad de agente del Estado del demandado y de su conducta determinante del daño causado a un tercero, generador a su vez de un pago a cargo de la Administración, se tiene que la entidad pública demandante si probó la calidad de agente de la Policía Nacional del demandado, señor Alexander Iván Álvarez Benítez. Sin embargo, no aportó ningún elemento probatorio que diera cuenta de su participación en los hechos del 20 de junio de 1991, en los que perdió la vida el señor Julio César Moreno, y a consecuencia de los cuales la Administración, se habría visto compelida a pagar

una indemnización a los damnificados de la mencionada muerte. En efecto, para corroborar la calidad con la que actuó el demandado, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, aportó copias auténticas de los siguientes documentos: - Acta de Posesión de Alexander Iván Álvarez Benítez, como Subteniente de la Policía Nacional, de fecha noviembre 2 de 1990 (fl. 18 c. pruebas). - Resolución No. 12293 del 21 de noviembre de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo al Teniente Alexander Iván Álvarez Benítez, por destitución (fls. 19 y 19 vto. c. pruebas). De conformidad con lo anterior, se tiene que para el 20 de junio de 1991, el señor Alexander Iván Álvarez Benítez, era miembro activo de la Policía Nacional, con el Grado de Subteniente. Sin embargo, respecto de su participación en los hechos que habrían dado origen al pago de una indemnización, por parte de la actora, a los damnificados con la muerte del señor Julio César Moreno, no obra en el expediente prueba alguna que la acredite. Al respecto, se tiene que en la demanda que dio origen a la presente acción de repetición, la parte actora solicitó como prueba, que se trasladara la totalidad del expediente No. 7717, actor: Rosa Eva Cuellar de Moreno y otros, demandado: la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cual se habrían debatido los hechos del 20 de junio de 1991 y que supuestamente habría concluido con un acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 27 de octubre de 1994 (fl. 12

c.p.). Dicha prueba fue decretada por el a quo mediante auto de noviembre 1 de 2000 y a través de Oficio No. 01-JCG-142 de marzo 27 de 2001, se solicitó a la Magistrada conductora del proceso No. 7717, el traslado del mismo (fls. 38, 39 y 40 c.p.). Como respuesta a dicho oficio, por comunicación No. 01-03-1000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca le informó al a quo que el expediente 92-D-7771, se encontraba en secretaría a disposición de la parte solicitante de la prueba, para el pago de las copias requeridas. El a quo mediante auto de junio 5 de 2001 informó lo anterior a las partes y concedió el término de 5 días para que fueran allegadas las expensas requeridas, so pena de entender que la parte interesada desistía de las copias solicitadas. Dicho auto se notificó por estado el 12 de junio de 2001 y no fue objeto de recurso alguno (fls. 20 c. pruebas, 42 y 43 c.p.). Posteriormente, a través de auto de julio 13 de 2001, el a quo declaró que la prueba documental decretada se entendía desistida por la parte solicitante, de conformidad con el artículo 238 Num. 6 del C. P. C. Dicho auto fue notificado a las partes por estado el 17 de julio de 2001 y no fue recurrido (fls. 44, 45, 45 vto. y 46 c.p.). De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que la parte actora, sobre quien pesaba la carga de la prueba de los hechos que fundamentaban su

demanda –art. 177 C. P. C.-, no fue diligente en la práctica de los medios probatorios por ella solicitados, a consecuencia de lo cual, uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición no fue satisfecho, esto es, el acreditar la conducta del agente determinante de la condena u obligación de pago a cargo de la entidad pública demandante, lo cual genera necesariamente que la presente providencia resulte denegatoria de las pretensiones de la demanda incoada. Ahora bien, a pesar de que por sí sola, la ausencia de pruebas que demuestren la presencia del referido elemento necesario para la prosperidad de la acción de repetición, implica negar las pretensiones de la misma, la Sala llama la atención acerca de que los otros dos elementos objetivos de prosperidad de la acción de repetición tampoco fueron acreditados. En efecto, la prueba de una condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero a cargo de la entidad pública, tampoco aparece solventada, pues en el caso concreto, la Nación a pesar de que afirmó supuestamente haber celebrado una conciliación con los familiares del occiso, señor Julio César Moreno, el 27 de octubre de 1994 dentro del proceso de reparación directa No. 7717, y que habría sido aprobada por la autoridad judicial competente, no aportó medio de prueba idóneo alguno que demostrara tal aseveración o la existencia de alguna obligación de pago por tal concepto pues como ya se anotó, fue negligente en el recaudo de la prueba documental trasladada –el expediente del proceso de reparación directa No. 7717con lo cual incumplió la carga procesal de la prueba que al tenor del

artículo 177 del C. P. C. le incumbía: Artículo 177 del C. P. C.-. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) Y finalmente, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, tampoco demostró haber efectuado el pago de una indemnización a los damnificados con la muerte del señor Julio César Moreno por valor de $65’065.779,32, monto que solicita le sea reembolsado por parte de su ex agente, mediante una condena a su cargo en esta instancia, pues para tales efectos aportó los siguientes documentos: - Copia auténtica de la Resolución No. 3015 del 27 de julio de 1995, por la cual la Subsecretaria Jurídica de la Secretaría Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenó el reconocimiento y pago de $65’065.779,32 a favor de la señora Rosa E. C. de Moreno y otros, con ocasión de una conciliación judicial entre dicha señora y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 6 a 15 c. pruebas). - Certificación original de octubre 9 de 1996, suscrita por la Jefe de la División de Pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde consta que a nombre de la señora Rosa E. C. de Moreno, se giró el cheque del Banco Popular No. 7673709 de agosto 10 de 19953, por valor de $65’065.779,32 (fl. 1 c. pruebas). A juicio de la Sala, esos documentos no resultan suficientes para demostrar que la

Nación canceló la suma que solicita le sea reintegrada por parte del demandado, la cual habría tenido que pagar como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa. En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta mediante providencia judicial, a través de prueba que generalmente4 es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, consignación, transferencia5 y/o paz y salvo. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 Ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provenga del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que, al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. 3 En caso de tenerse este documento como prueba del pago –por ejemplo, si contara con una constancia de recibido del acreedorla presente acción se encontraría caducada, en atención a que si la fecha del pago fue

agosto 10 de 1995 –fecha del cheque supuestamente girado por la demandante-, el fenómeno de caducidad habría operado el 10 de agosto de 1997 y la demanda fue presentada con posterioridad a esta última fecha, el 12 de agosto de 1997. 4 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas. 5 Cuando el pago se haga mediante transferencia, la parte interesada debe aportar el correspondiente recibo que acredite la respectiva operación electrónica. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional6 al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. La providencia en mención, señaló:

“(…) el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales”. Con fundamento en todo lo anterior, se precisa que la ausencia de prueba respecto de los tres elementos objetivos, concurrentes y necesarios, para la prosperidad de la acción de repetición, le impide a la Sala analizar el cuarto elemento –subjetivoy en consecuencia procederá a confirmar la sentencia apelada. Finalmente, se llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición, como lo manifestó la Sala en sentencias del 31 de agosto de 20067: “Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o 6 Corte Constitucional, sentencia No. C–832 del 8 de agosto de 2001, Exp. D–3388, M.P. Rodrigo Escobar

Gil. 7 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencias que dictadas el 31 de agosto de 2006: Exp. 17482.

Actor: Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 28448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”, Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. particulares que ejerzan funciones públicas, comporta tanto el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena. No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado8, puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su

acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado, y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdicción deberá desplegar una actividad probatoria prolífica, acorde y proporcional con dicho interés, siendo, por tant