CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-14839-01(24309)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN

PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN

[L]os artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior. (…) [D]e acuerdo con la norma (…), el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos,

cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, cuando se considere que la condena impuesta en ella se produjo por un daño antijurídico originado de la conducta dolosa o con culpa grave del agente público, lo cual deberá probarse en el juicio que con este propósito se le promueva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CONDENA JUDICIAL / CONDENA POR ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN

[L]a Corporación puntualizó que la Jurisdicción Contencioso Administrativa era la competente para conocer de las acciones de repetición que instauraran las entidades públicas en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, por vía del procedimiento señalado para la acción de reparación directa, mediante demanda que debía ser presentada en única o primera instancia según la cuantía de las

pretensiones. (…) Igualmente, señaló que la acción de repetición procedía siempre que la entidad pública tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada debido a la conducta con dolo o culpa grave cometida por uno de sus agentes, erogación que podía provenir de una sentencia judicial, o de una conciliación, por cuanto esta última en virtud de la ley tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella; es decir, se entendió que cuando el Estado conciliaba no hacía más que terminar anticipadamente o precaver la existencia de un litigio en el cual se va a discutir su responsabilidad patrimonial, de manera que si ella procedía por el daño antijurídico causado con la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente de la administración, el pago de lo conciliado legitimaba al Estado para repetir en contra de aquél.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de repetición como consecuencia de una condena de carácter judicial, o como producto del acuerdo conciliatorio al cual se llega con la víctima, consultar providencias de 8 de abril de 1994, Exp. AR-001; de 8 de septiembre de 1994, Exp. 10006, C.P. Daniel Suarez Hernández; de 15 de agosto de 1996, Exp. 11240, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de febrero de 1997, Exp. 12679, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[D]e acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / NATURALEZA DE LA NORMA

PROCESAL / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO Cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, (…) por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. (…) Así las cosas, para

dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia. Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 y al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política (…). De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2

de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o se produjo la conciliación que determinó el pago indemnizatorio

a la víctima del daño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CÓDIGO CIVIL / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la normatividad aplicable a la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales en el marco de la acción de repetición, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo

Hoyos Duque.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL /

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER

INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA

PROCESAL

[E]n cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación

de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (…). Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / Ley 446 de 1998 / Ley 678 de 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la ley procesal en el tiempo, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 1 de octubre de 2006, Exp. 28448, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL PAGO / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE COMPROBANTE DE PAGO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN

[N]o se acreditó en el plenario que la entidad haya pagado a la víctima del daño una suma de dinero como indemnización acordada en la conciliación (…). [S]e puntualiza que los documentos aportados, (…) no constituyen por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar que se hubiera realizado el pago efectivo y, por ende, el detrimento patrimonial para la entidad. En efecto, de una parte, si bien la resolución que ordena el pago, acredita uno de los pasos que debe realizar la Administración en orden a cumplir con la indemnización asumida en la conciliación, no es prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada a los beneficiarios de la misma. Y, por otra, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma. (…) En consecuencia, no se cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de una

conciliación judicial, con base en la cual se sustentan las pretensiones de la demandante en su escrito de postulación. (…) Por lo tanto, como la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se debe revocar la sentencia apelada, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago efectivo de un valor por concepto de una indemnización acordada en una conciliación judicial, para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma y la carga que pesa sobre el actor para acreditar el pago de la condena en la acción de repetición, consultar providencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 28238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. La sala ha determinado que los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, sobre el particular, consultar providencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA

POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AMONESTACIÓN /

ADMONICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]s pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas de demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la admonición que previamente que ha hecho la Corporación en otras sentencias en relación con la carga de la prueba que le asiste a la entidad pública demandante en la acción de repetición, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-14839-01(24309)

Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL

Demandado: JOSÉ ARISTIPO OVALLE PÁEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda. En la sentencia que, previo estudio, será revocada, se decidió: “PRIMERO.- Declarar al señor JOSE ARISTIPO OVALLE PAEZ, responsable por culpa grave de los hechos acaecidos en la ciudad de Bogotá el 26 de febrero de 1991 en los que resultó muerto CARLOS ALBERO MILKE NAVARRETE. “SEGUNDO.- Condenar al señor JOSE ARISTIPO OVALLE PAEZ a pagar a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL, la suma de CUARENTA

Y DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS

VEINTIOCHO PESOS MCTE ($42.294.728,oo)

TERCERO.- Sin costas. CUARTO.- Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos, por los artículos 176 y 177 del CCA.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 11 de agosto de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, formuló demanda en contra de José Aristipo Ovalle Paez, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que el señor JOSE ARISTIPO OVALLE PAEZ, identificado con C.C. No. 19.155.926 de Bogotá, es Responsable por Culpa Grave o

Dolo en su actuar el día 26 del mes de febrero de 1991, frente a los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria, mediante acta conciliatoria de fecha 15 de octubre de 1994 contra la Nación – Policía Nacional, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor JOSE ARISTIPO OVALLE PAEZ, identificado con C.C. 19.155.926 de Bogotá, al pago total o parcial de la suma que la Nación – Policía Nacional fue condenada a pagar a los beneficiarios de los perjuicios o del monto pagado que le correspondiere, según lo estime la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pago que deberá realizar a favor de la Nación – Policía Nacional en la tesorería de la Institución.

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúna los requisitos contentivos en los artículos 68 del C.C.A. y 498 del CPC, es decir, que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto de la condena que se profiera contra el señor JOSE ARISTIPO OVALLE PAEZ, identificado con C.C. 19.155.926 de Bogotá, sea actualizado hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del CCA.

5. Que se condene en constas (sic) al demandado.

6. Que me sea reconocida personería jurídica para actuar como apoderado de la parte demandante en este proceso.”

2. Fundamentos de hecho

Afirmó la actora en la demanda que el día 26 de febrero de 1991, siendo aproximadamente las 9:00 de la noche, el señor Carlos Alberto Milke Navarrete, transitaba en compañía de unos amigos en el automóvil Renault 4 placas AH4040, a la altura de la Calle 63 entre carreras 45 y 48, cuando fueron sorprendidos a tiros por la patrulla No. 062 adscrita a la Policía Nacional, ocupada por los Agentes Yate Rodríguez, Nelson de Jesús Núñez, William Fernando Casallas Alemán y José Aristipo Ovalle Páez, disparos que ocasionaron la muerte en forma instantánea al señor Milke Navarrete, sin existir motivo aparente; dichos hechos, agregó, “…fueron investigados penalmente por parte del Juzgado 118 de Instrucción Criminal, que culminó atribuyendo responsabilidad al Agente JOSÉ ARISTIPO OVALLE PÁEZ, y por ende la responsabilidad por extralimitación de funciones en la prestación del servicio por parte de la administración…” Los anteriores hechos -según se desprende de lo citado en las pretensionesdieron lugar a la celebración de una conciliación de fecha 15 de octubre de 1994 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que vinculó a la Nación – Policía Nacional a pagar a los familiares de la víctima un monto por concepto de perjuicios.

3. La oposición del demandado Admitida la demanda, mediante providencia de 22 de agosto de 1997 y una vez notificada, el demandado mediante apoderado judicial, presentó escrito en el cual

no la contestó, sino que solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, por falta de competencia, al considerar que, a la luz del artículo 136 del C.C.A., había operado el fenómeno procesal de la caducidad, en el entendido de que la acción se había ejercitado (11 de agosto de 1997) a los dos años, ocho meses y diez días después de realizada y aprobada la conciliación sin su intervención (1 de diciembre de 1994).

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 19 de noviembre de 1998 se rechazó de plano la nulidad formulada, con fundamento en que la falta de competencia debió plantearse como excepción previa en la contestación de la demanda y no como causal de nulidad. 4.2. Mediante auto de 27 septiembre de 1999, se abrió el proceso a prueba y se decretaron las documentales presentadas por las partes y se ordenó la solicitud de copia del expediente del proceso contencioso administrativo de reparación que dio origen a la interposición de la acción de repetición. 4.3. Por auto de 8 de junio de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 4.2.1. La parte demandada solicitó que se negaran las pretensiones, pues, a su juicio, no podían éstas prosperar. Insistió en que se presentó el fenómeno procesal de la caducidad, y que no se habían aportado las pruebas demostrativas del dolo o la culpa grave en que hubiera podido incurrir el demandado, ni que soporten el acuerdo conciliatorio adelantado. 4.2.2. La Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, guardó

silencio.

5. La sentencia recurrida El Tribunal a quo en Sentencia de 26 de noviembre de 2002, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada y del desarrollo del proceso, declaró al señor José Aristipo Ovalle Páez responsable de los hechos acaecidos el 26 de febrero de 1991 en los que resultó muerto Carlos Alberto Mike Navarrete y lo condenó a pagar la suma de $42.294.728 a favor de la demandante.

El fundamento de la sentencia fue, en síntesis, que una vez analizadas las pruebas del proceso penal adelantado por el Juzgado Dieciocho de Instrucción Criminal Permanente (que terminó con providencia de 5 de febrero en la que se decidió acoger el veredicto de no responsabilidad penal por los delitos de homicidio y lesiones personales), se concluye que: “…el hecho es imputable al agente JOSÉ ARISTIPO OVALLE PÁEZ, pues está demostrado que los ocupantes del referido automotor jamás dispararon o asumieron una conducta que pueda considerarse como agresión y justificara el proceder policial, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad al insuceso, la Policía realizó una requisa del lugar, y no encontró arma alguna (…) La actitud del agente OVALLE PAEZ se vuelve aún más gravemente culposa, cuando disponiendo según oficio visible a folio 178 del cuaderno No. 3 de pruebas, de dos armas como es el revólver RUGER calibre 38 y la subametralladora UZI, decide emplear la que resultaba más desproporcionada.

Es evidente que el policial antes nombrado, hizo uso de su arma de dotación oficial, en circunstancias no permitidas…”

6. Recurso de apelación 6.1. Inconforme con la anterior decisión, el demandado, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación el 5 de diciembre de 2002, el cual fue concedido mediante providencia de 22 de enero de 2003. 6.2. En el escrito de sustentación del recurso, presentado el 7 de marzo de 2003, manifestó el apelante que no se encuentra demostrada la culpa grave en su actuar dentro de los hechos que dieron origen a la acción y, por el contrario, en el proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar en su contra se le exoneró y absolvió, lo que demuestra que su conducta no fue dolosa o con culpa grave.

Considera que la actuación por la que se le juzga se llevó a cabo en desarrollo y cumplimiento de una misión de vigilancia y seguridad que adelantó la Policía Nacional, y que, cuando con las mismas pruebas del proceso penal militar en el que se le absolvió se le deduce ahora responsabilidad en sede de repetición, se incurre en violación del principio del “nom bis in ídem”. De otra parte, agregó que la conciliación en el proceso de reparación no permitió continuar con la demostración de los hechos, ni que los posibles responsables pudieran ser oídos y vencidos en juicio, además que a través de ella la Nación compromete su propia responsabilidad, pero no es dable o no existe el derecho para obligar a un tercero que no participó en esa diligencia.

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue admitido por auto de 21 de marzo de 2003, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. 7.2. Mediante providencia de 11 de abril de 2003, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían, etapa durante la cual ocurrió lo siguiente: 7.2.1. El demandado solicitó revocar la decisión impugnada y negar las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso y advirtió que se está desconociendo: i) el principio “nom bis in ídem”, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que existe un fallo penal absolutorio a su favor por los mismos hechos materia de este proceso; ii) las pruebas de ese proceso que indican que sí era justificable su conducta y que no fue con dolo o culpa grave, análisis que no podía ser variado por esta jurisdicción, pues corresponde a la justicia penal; y iii) que operó la caducidad. 7.2.2. La demandante guardó silencio. 7.2.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la decisión impugnada, toda vez que, independientemente de la decisión proferida dentro del proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar -la cual califica de contraria a la realidad probatoria-, observa que la conducta del demandado si estuvo acompañada por culpa grave, pues, sin razón valedera, decidió accionar su arma

de dotación oficial contra los tripulantes del automotor, quienes no portaban armamento alguno ni asumieron una conducta agresiva frente a los uniformados, actuación que dio lugar al pago de una suma de dinero a los familiares de quien resultó muerto en esos hechos. Finalmente, consideró la vista fiscal que, aunque ya se analizó desde la admisión de la demanda, no se presentó caducidad para accionar en tanto el pago de la obligación “…ocurrió el 11 de agosto de 1995, según certificación expedida por la pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 1 cdno. 2)…” y la demanda se interpuso el 11 de agosto de 1997.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, tal y como se manifestó, revocará la sentencia apelada, por los motivos

que expondrá a continuación:

1. OBJETO DEL RECURSO El presente proceso en el cual se acogieron las súplicas de la demanda, lo apeló la parte demandada, razón por la cual la Sala entiende la apelación interpuesta sólo en lo desfavorable al apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, y según lo establecido en el artículo 305 ejusdem, el análisis se referirá a los hechos aducidos y las pretensiones formuladas en la demanda, para concluir si de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición contra el señor José Aristipo Ovalle Páez.

Para tal efecto, la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la

acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión.

2. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y LOS PRESUPUESTOS PARA SU INTERPOSICIÓN Y PROSPERIDAD 2.1. Sea lo primero manifestar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron (26 de febrero de 1991) meses antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, motivo por el cual se resalta que los mismos se estudiarán al amparo de los ar