CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1997-15349-01(24165)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra acto administrativo de liquidación unilateral de contrato / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DE CONTRATO - Plazo / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO - Configurada / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - No configurado / MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No configurado / RUPTURA DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL - No acreditada /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Acreditado

[El actor], presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato (…) de prestación de servicios n.° 49, cuyo objeto consistió en la promoción de la preventa, venta y postventa de las afiliaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales ofrecidas por la entidad contratante a cambio de una remuneración por comisiones, cuya forma de liquidación sólo se pactó respecto de los aportes que el ISS recibiera por concepto de pensiones, mientras que por las afiliaciones a salud y riesgos profesionales se acordó que dicha entidad fijaría posteriormente la fecha y el monto de las comisiones a pagar, lo que ulteriormente nunca sucedió (…) [R]esulta palmaria la falsa motivación de los actos administrativos cuya nulidad solicita la parte demandante, comoquiera que para determinar la suma que le debía cancelar al actor y que se afirmó que correspondía a la contraprestación de sus labores, se desconoció completamente lo pactado en el contrato a liquidar y la ejecución real de sus obligaciones, para en su lugar, procederse a fijarla de

manera discrecional con base en unas cifras promedio que no se atuvieron a la realidad particular del contratista (…) [C]omoquiera que la parte demandante no demostró un enriquecimiento por parte del ISS, así como tampoco la prestación de sus servicios con la anuencia de dicho ente sin la celebración de un contrato estatal y, mucho menos, las condiciones de interés general necesarias para poder entender procedente la invocación de un enriquecimiento sin justa causa en orden de obtener la compensación respectiva, se observa que (…) no resulta viable proceder a estudiar su reparación (…) [E]l aducido rompimiento en el equilibrio de la ecuación financiera del contrato (…) no tiene que ver con una modificación unilateral (…) [L]la decisión de no pago de las reafiliaciones de sus usuarios vinculados antes del 1 de abril de 1994, tuvo lugar comoquiera la Superintendencia Bancaria, mediante concepto vinculante, indicó que el hecho de que éstos manifestaran continuar en el mismo, no les impedía trasladarse de régimen en el momento en que lo desearan (…) [P]ara la Sala se encuentra debidamente probado el cumplimiento de las obligaciones a cargo del señor Mora Molano, en tanto es posible concluir a partir de los medios de prueba (…) que todas las labores que realizó para materializar las ventas correspondientes efectivamente tendieron en ese sentido (…) En sentido opuesto a lo denotado, se advierte que el ISS incumplió con sus cargas obligacionales, en la medida en que de los elementos de convicción allegados al expediente se puede concluir (i) (…) omitió el pago o el pago completo de los servicios prestados (…); (ii) nunca definió

el monto y la fecha del pago por concepto de los negocios correspondientes a los sistemas de salud y riesgos profesionales que éste lograra celebrar, y (iii) con ocasión de la ausencia de los señalados soportes en los que constara las efectivas vinculaciones y la fidelidad de los clientes (…) se le imposibilitó a éste obtener la liquidación de las contraprestaciones generadas a su favor (…) NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración y salvamento parcial de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15349-01(24165)

Actor: JAIME MORA MOLANO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de agosto de 2002, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda.

La sentencia recurrida será revocada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones. SÍNTESIS DEL CASO El 27 de septiembre de 1994, el Instituto de Seguros Sociales -ISSy el señor

Jaime Mora Molano suscribieron el contrato de prestación de servicios n.° 49, cuyo objeto consistió en la promoción de la preventa, venta y postventa de las afiliaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales ofrecidas por la entidad contratante a cambio de una remuneración por comisiones, cuya forma de liquidación sólo se pactó respecto de los aportes que el ISS recibiera por concepto de pensiones, mientras que por las afiliaciones a salud y riesgos profesionales se acordó que dicha entidad fijaría posteriormente la fecha y el monto de las comisiones a pagar, lo que ulteriormente nunca sucedió. Igualmente, se pactó que el señalado negocio jurídico tendría un terminó de duración de un año contado a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento que se constituyera para el mismo, el cual podía ser renovado de manera automática hasta completar tres años, para lo que se debía entender cada renovación como la celebración de un nuevo contrato en relación con los cuales el contratista debía adquirir a favor del ISS, la póliza de cumplimiento que resultara pertinente. Durante el período de ejecución del acuerdo primigenio, el ISS le manifestó al contratista Mora Molano que no tenía la voluntad de renovarlo, por lo que éste debía aprestarse a retornar los elementos propios de la entidad. Finalmente, con ocasión de que el ente estatal referenciado reconoció que no podía determinar de manera exacta la suma de dinero que le adeudaba al señor Mora Molano por la ejecución del referido acuerdo y de que éste manifestara su disconformidad con el valor de las comisiones que se le aducían deber, aquél procedió a adoptar mediante acto

administrativo la liquidación unilateral del contrato en mención, decisión que si bien fue impugnada terminó por ser confirmada.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 El 29 de octubre de 1997, el señor Jaime Mora Molano presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, entidad ahora extinta -su proceso de liquidación ya finalizó de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 553 de 20151-, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato n.° 49 del 29 de septiembre de 1994 y se confirmó esa determinación, se declarara la resolución del mencionado negocio jurídico por incumplimiento contractual de la entidad aludida y en consecuencia, se le indemnizaran los perjuicios ocasionados por las comisiones dejadas de percibir y los intereses que las mismas le habrían generado. En este sentido, formuló las siguientes pretensiones: 1) Que son nulas las siguientes resoluciones proferidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES: Res. 5404 del 30 de septiembre de 1996, que liquidó 1 Artículo 6 del Decreto 553 de 2015: “Concluida la Liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, Fiduciaria La Previsora S.A. tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades post cierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya de conformidad con el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de

2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia”. Artículo 8 ibídem: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. directa y unilateralmente “el contrato de prestación de servicios número 49 del 29 de septiembre de 1994”, celebrado con el señor Jaime Mora Molano, cuyo objeto era promover y realizar la preventa, venta y post-venta de las afiliaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales del ISS; y Res. 6930 del 29 de noviembre de 1996, que confirmó la anterior en todas sus partes y declaró agotada la vía gubernativa; que, igualmente, es nula el acta de liquidación unilateral “del contrato N. 49 del 29 de septiembre de 1994”, fechada el 9 de septiembre de 1996, suscrita por el representante legal de dicho Instituto de Seguros Sociales. 2) Que se declare RESUELTO por incumplimiento del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el contrato de prestación de servicios número 49, de septiembre 29 de 1994, celebrado con el señor Jaime Mora Molano. 3) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, SE CONDENE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero, o cuanto más se pruebe en el juicio, equivalentes a la (sic) comisiones dejadas de recibir por:

a) Negocios de “Pensión”... $48968.613= b) Negocios de “Salud”… $51408.000= c) Negocios de “Riesgos Profes.” $9088.575= Suma… $109465.188= 4) Las anteriores sumas se actualizarán entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del pago, atendiendo el incremento de índices de costo de vida certificado por el DANE, y se ordenará el pago de los intereses comerciales moratorios por el mismo lapso. 5) Se condenará al pago de los intereses corrientes a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta por seis meses, y los comerciales moratorios desde el vencimiento de los seis meses hasta la fecha del pago real. 6) A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (3-5, c. 1). 1.1 Como fundamento de la demanda, el accionante señaló que el 27 de septiembre de 1994 suscribió un contrato con el Instituto de Seguros Sociales, cuyo objeto consistió en promover y realizar la preventa, venta y post-venta de los productos ofrecidos por esa entidad referentes a pensiones, salud y riesgos profesionales, cuyo plazo era de un año, el cual se pactó que se renovaría automáticamente. Teniendo en cuenta lo indicado, advirtió que si bien a finales del mes de agosto de 1995, infundadamente el ISS le informó que el negocio jurídico aludido no iba a ser renovado por razones del servicio público, la finalización del contrato no se llevó a cabo de manera legal, por lo que se debía

entender que el 27 de septiembre de 1995 el mismo fue ratificado tal como se estipuló, situación que ocurrió igualmente al siguiente año, es decir, para el 27 de septiembre de 1996. 1.2 Sin perjuicio de lo anterior, adujo que el 30 de septiembre de 1996, por medio del acto administrativo n.° 5404, la parte demandada decidió liquidar directa y unilateralmente el contrato de prestación de servicios en cuestión, resolución que le fue comunicada hasta el 18 de octubre siguiente, por lo que tanto la decisión como su notificación se dieron en plena vigencia de la renovación contractual fijada inicialmente por las partes y, a pesar de que tal determinación fue oportunamente recurrida, la misma fue confirmada en su totalidad mediante la resolución n.° 6930 del 29 de noviembre de 1996. 1.3 Es así como señaló que los mencionados actos administrativos se produjeron luego de pedirle reiteradamente al ISS que le reconociera los valores adeudados por la ejecución de las obligaciones a su cargo, y aclaró que con ocasión de una situación económica difícil, le puso en conocimiento a dicho ente su voluntad para que conciliaran las sumas dinerarias adeudadas, frente a lo que ésta consintió deberle ciertas remuneraciones pero manifestó que no podían ser liquidadas de manera precisa, “esto es, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quizo (sic) proyectar y ponderar las deudas a su arbitrio, y que ni siquiera sabía cuánto debía, violando así, clara, evidente y descaradamente su obligación contractual de pagar cumplidamente y ofrecer al contratista el soporte

administrativo necesario”. 1.4 Con observancia de lo expuesto, señaló que la entidad demandada está obligada a pagarle los montos que se debían establecer de acuerdo a lo fijado en el negocio jurídico celebrado, teniendo en cuenta que él no incurrió en incumplimiento alguno en su desarrollo y con observancia de que no se le pagaron los costos, gastos y comisiones que fueron causados en virtud del mismo, con lo que se le produjeron múltiples perjuicios que le deben ser resarcidos. En este sentido, destacó: 13) Efectivamente, Jaime Mora Molano, trabajó en la promoción de los negocios de pensiones, salud y riesgos profesionales tal y como se deduce de los informes presentados periódicamente al INSTITUTO y de las certificaciones y declaraciones que aporta. –por el rubro de pensiones, se le dejó de cancelar, tal y como oportunamente reclamó al ISS (ver anexo), el equivalente a la suma de: $48`968.613= 14) EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no fijó nunca formalmente el valor de las dos últimas comisiones (salud y riesgos), por lo que debe entenderse que, proyectado su valor, en aras de preservar el equilibrio financiero del contrato, por lo menos, su liquidación debe ser equivalente a: a) Para salud: $51`408.000 b) Para riesgos profesionales: $9`088.575 (…) “PERJUICIOS MATERIALES”: a) Por concepto del equivalente a las comisiones dejadas de percibir en “salud”: de acuerdo con el número de afiliados y reafiliados reportados al ISS, utilizando como parámetro la escala de valores que utiliza otra EPS (CRUZ BLANCA), en

iguales circunstancias, así: De 21 hasta 30 vinculaciones a razón de $3.000 c/u De 31 hasta 50 vinculaciones a razón de $4.000 c/u De 51 hasta 70 vinculaciones a razón de $5.000 c/u De 71 hasta 90 vinculaciones a razón de $6.000 c/u De 91 en adelante $7.000 c/u Se aclara además que se entiende por “VINCULADO” al afiliado e independientemente a todos y cada uno de sus beneficiarios. Por ejemplo: Si un afiliado relaciona a su esposa y cuatro hijos, se entenderá que el promotor efectuó seis vinculaciones. Acorde con lo estipulado en el artículo 27 del Decreto 1919 de agosto 5 de 1994, todos los afiliados a una EPS deberán permanecer en esta por lo menos doce meses contados a partir de la fecha de la respectiva afiliación y según lo ordenado en el artículo 28 del mismo Decreto, si el afiliado cambia de EPS antes de los términos previstos, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. De lo anterior se deduce que todas las afiliaciones presentadas por el suscrito para el régimen de salud, tiene vigencia de un año por haberse efectuado posteriormente a la expedición del decreto en mención, vale decir, a partir de Noviembre/94 y como es lógico ante lo expuesto, el ISS está obligado a pagar la comisión respectiva. Si asumimos que en promedio cada afiliado relacionó tres beneficiarios (esposa y dos hijos) y que el pago de la comisión se establece según la tabla utilizada por la

EPS “CRUZ BLANCA”, tendríamos para el caso que nos ocupa la siguiente liquidación: TOTAL AFILIADOS por Jaime Mora desde Noviembre de 1994 hasta septiembre de 1995 UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS (1.836) 1.836 afiliados x 3 beneficiarios c/uno= 5.508 BENEFICIARIOS 5.508 beneficiarios + 1.836 afiliados=7.344 vinculados 7.344 vinculados + $7.000 c/u= $51`408.000 b) Por concepto del equivalente al valor de las comisiones dejadas de recibir en riesgos profesionales: Con la tasa intermedia de aporte del 5.22% y aplicada sobre éste el 4% anualizado y anticipado (igual que con pensión), el IBC, es el mismo reportado mensualmente en los informes entregados al ISS, pero podría aumentar si se tiene en cuenta que el empleador cotizó por riesgos profesionales sobre la totalidad de la nómina.

Así: (…) Subtotal 9`088.575 1.5 De otro lado, aseveró que la parte demandada también incurrió en un flagrante incumplimiento del contrato, habida consideración de que mediante una comunicación del 18 de mayo de 1995, le pidió que se abstuviera de vincular a los afiliados que el ISS tuviera con posterioridad al 1 de abril de 1994, con lo que se prohibió la posibilidad pactada de que se efectuaran “reafiliaciones” al sistema. 1.6 Ahora bien, como normas vulneradas y los conceptos de violación en que incurrió la parte demandada, discurrió de la siguiente manera (f. 2-25, c. 1):

I. Normas violadas: -Artículos 1, 2, 25,58 de la Constitución Nacional; -Artículos 1546,1602, 1603, 1613 a 1617 del Código Civil; -Ley 80 de 1993 -Ley 100 de 1993 -Artículos 20, 22 y 884 del Código de Comercio “1. Está claro que respecto del contrato en cuestión operó de manera automática su renovación, a la que le resulta consustancial, por supuesto, los derechos del contratista, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no puede desconocer.

2. Si bien el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tiene en su función pública poder discrecional para terminar unilateralmente el contrato, tiene también la obligación perentoria de indemnizar los perjuicios que cause con su determinación.

3. Le corresponde al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES preservar el equilibrio económico y financiero del contrato, de manera tal que no puede sustraerse a (sic) la obligación pactada de fijar las comisiones para los servicios de salud y riesgos profesionales, y, al fijarlas, el propio INSTITUTO o quien judicialmente se determine que lo haga, debe atenerse rigurosamente al principio ordenado por el art. 27 de la Ley 80 de 1993 sobre “ecuación contractual”.

4. No pagar al contratista los tres rubros previstos en el contrato, equivale a ponerlo a trabajar gratis, o mejor, a negarle su trabajo, lo que suyo contradice las normas constitucionales que amparan ese sagrada derecho, pilar fundamental del Estado Social de Derecho bajo el cual se edifica nuestro sistema constitucional”

(subrayado del original).

II. Trámite procesal 2 El Instituto de Seguros Sociales -ISScontestó oportunamente la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas por la parte actora. En cuanto a la situación fáctica que constituyó la causa petendi de la demanda, indicó que a partir de que la Ley 80 de 1993 estableció que los contratos estatales terminan al fenecimiento del plazo fijado en los mismos, el acuerdo del sub lite en realidad tuvo una duración de un año contado a partir de la aprobación de la garantía tal como se estableció en sus cláusulas, puesto que si bien podía ser renovado, lo que se entendía como la celebración de un nuevo contrato, se requería de su voluntad para que operara dicha figura, lo cual no se verificó en el presente asunto en tanto manifestó su voluntad expresa de que no se realizaría renovación alguna. 2.1De esta manera, argumentó que se dispuso a realizar los procedimientos pertinentes para liquidar el contrato de común acuerdo con el señor Mora Molano, situación en la que no pudieron llegar a un consenso comoquiera que éste no propuso un reconocimiento pecuniario razonable de las prestaciones pactadas y, debido a su inasistencia a la audiencia que se celebró para suscribir el acta de liquidación bilateral, tuvo que hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo según lo establece la ley, liquidación que fijó en la suma “equivalente a $6.282.803,oo, cantidad cierta y real a cancelar”. Finalmente, coligió: De otra parte, los plazos pactados en la cláusula sexta del contrato son claros, y se observa: a) El plazo del contrato es por un año.

b) El plazo del contrato se cuenta a partir de la aprobación de la garantía. c) La renovación automática se entiende que es un nuevo contrato, entonces debe contar con la aprobación de una nueva garantía. De acuerdo con lo anterior, no existió nuevo contrato, ni se perfeccionó ni se solicitaron garantías por parte del ISS, indicando categóricamente que nunca se suscribió un nuevo contrato. 3 Mediante sentencia del 6 de agosto de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda. Al respecto, señaló que si bien la demanda carecía de técnica jurídica, le era factible aducir que el cargo invocado por la parte actora se restringía al incumplimiento de las obligaciones en cabeza del ISS emanadas de la celebración del contrato n.° 049 de 1994. 3.1En este sentido, consideró que el contrato objeto de discusión no fue renovado, en la medida en que antes de la fecha en que ello habría ocurrido, es decir, de manera previa a que trascurriera el plazo del contrato, la entidad demandada le comunicó de manera clara y oportuna al contratista su voluntad de que no se hiciera dicha renovación del negocio jurídico que los vinculaba, para lo cual se encontraba facultado, toda vez que se pactó que esa renovación se entendería como la celebración de un nuevo acuerdo y en ese orden de ideas, para su existencia debía concurrir su ánimo contractual. Asimismo, destacó que el deseo de la administración en ese sentido se materializó, toda vez que no pidió

una segunda póliza de garantía en los términos que se fijaron para los contratos que resultaran derivados del acuerdo inicial u original, según la cláusula séptima de dicho contrato. 3.2Es así como concluyó que teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1602 del C.C., era claro que la posibilidad de renovación del contrato se encontraba sujeta a “una condición potestativa mixta” de la parte demandada, y del hecho de que ésta hubiera optado por no renovar el negocio jurídico no se sigue que hubiese incurrido en incumplimiento contractual alguno. 3.3Por su parte, resaltó que no se evidenciaba la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, habida cuenta de que la parte demandante solicitó el pago de rubros correspondientes a prestaciones que serían exigibles “siempre y cuando se hubiese renovado el contrato, pero como ese no fue el caso, dicha solicitud resulta improcedente”. 3.4Igualmente, advirtió que ante la inasistencia por parte del señor Jaime Mora Molano a la audiencia de liquidación bilateral, y debido a su falta de voluntad de liquidar de común acuerdo el negocio jurídico celebrado, le correspondía al ISS proceder como lo hizo mediante los actos administrativos demandados (f. 128136, c. ppl.). 4 La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las peticiones formuladas en la demanda. Al respecto, señaló que el Tribunal de primera instancia no hizo referencia alguna

“a las REAFILIACIONES de los años posteriores, de las afiliaciones realizadas por el contratista”, pese a que la posibilidad de percibir comisiones por ello fue estipulado en el contrato y a que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, una vez el afiliado efectuara la selección inicial del régimen de pensiones, sólo podía trasladarse después de trascurridos tres años. 4.1En ese orden de ideas, indicó que el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato aludido consagró que “el contratista tendrá derecho al pago de la comisión por el lapso faltante para completar el período de tres años de cotización señalado en el art. 13 de la Ley 100 de 1993”, de manera que “sin lugar a dudas, tiene derecho al pago de reafiliaciones por tres años, pues la ley misma prevé la reafiliación de modo tal que si el afiliado quiere cambiarse de régimen sólo puede hacerlo cada tres años”. 4.2De otro lado, argumentó que se presentó una modificación unilateral del pacto objeto del libelo introductorio, lo que produjo un rompimiento del equilibrio económico del contrato, así como también que la entidad demandada se enriqueció sin justa causa dado que él continuó con la ejecución del mismo, teniendo en cuenta que “trabajó incansablemente a favor del ISS sin que fuera compensado económicamente” (f.148-149, c. ppl). 5 En el término para alegar de conclusión en esta instancia, la parte demandante allegó escrito mediante el cual reiteró su solicitud de que la sentencia de primera instancia fuese revocada, así como de que se accedieran a las

pretensiones que formuló en su demanda, mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1En ese sentido, adujo que (i) el ISS modificó unilateralmente el contrato n.º 49 de 1994, al instruir que no se podía reafiliar a ninguna persona que se encontrara vinculada con anterioridad al 1 de abril de 1994, lo que le produjo la pérdida de ganancias; (ii) dicha entidad tampoco le reconoció lo que le adeudaba por concepto de pensiones, y no liquidó a su favor comisión alguna por las afiliaciones en relación con los sistemas de salud y riesgos profesionales, punto en el que argumentó que la parte demandada no pudo dar cumplimiento a los requerimientos probatorios efectuados por parte del Tribunal a quo para informar el número de empresas que él como contratista había afiliado, en tanto que no contaba con dicha información debido a su desorden administrativo, lo que explicaba el motivo por el cual aquélla procedió a intentar pagarle una suma de dinero ajena a la realidad y fijada arbitrariamente, de manera que para efectos de entender configurado el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, se debía aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, máxime cuando en el iter de la primera instancia se denegó la práctica de la inspección judicial con la intervención de peritos solicitada; (iii) su petición para el pago de las comisiones proyectadas en los dos años subsiguientes a la terminación del contrato no tenía que ver con que el mismo hubiese sido renovado, sino que las mismas se pactaron y se causaron toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, las

personas que él afilió no se podían trasladar del régimen de pensiones hasta que trascurrieran más de tres años a partir de su selección inicial, lo que fue previsto como una remuneración en el contrato; (iv) el negocio jurídico se renovó automáticamente de acuerdo a su interpretación literal, más aún cuando su actuación como la del ISS fueron manifiestas en ese sentido, y (v) las resoluciones mediante las cuales se adoptó la liquidación unilateral del acuerdo y se confirmó dicha determinación, dictaminadas en el año 1996, son ilegales por falta de competencia de la entidad demandada, habida cuenta que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la administración sólo contaba con dos meses para liquidar unilateralmente el contrato luego de que fracasara el intento de liquidarlo de manera bilateral, de tal forma que para septiembre de 1996 sólo podía hacerlo la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.2De otro lado, reiteró su argumentación sobre el enriquecimiento sin justa causa por parte del ISS y alegó que se le debía otorgar una indemnización equivalente al producto de su labor multiplicada por tres años, sin importar que ello tenga como fundamento las reafiliaciones al sistema de pensiones que habría efectuado o que se entienda que el contrató se prolongó durante dicho lapso debido a la renovación automática pactada (f. 154-160, c. 1).

CONSIDERACIONES

I. Competencia 6 De conformidad con lo dispuesto por los artículos 752 de la Ley 80 de 1993 y 823 del Código Contencioso Administrativo, previo a la modificación introducida por la Ley 1107 de 20064, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo conocer del presente conflicto derivado del contrato celebrado por el Instituto de Seguros Sociales -empresa industrial y comercial del Estado5-, teniendo en cuenta a su vez lo señalado por los artículos 26 y 327 del estatuto contractual. 2 “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. 3 “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (…)”. 4 Se advierte que el recurso de apelación correspondiente se interpuso con anterioridad a la vigencia de la Ley 1107 de 2006. 5 Artículo 275 de la Ley 100 de 1993: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. 6 Artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: //1. Se denominan entidades estatales://(…)las empresas industriales y comerciales del Estado (…)”.

7 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)”. 6.1De