CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1998-02365-02(40416)-2018

ACCIÓN CONTRACTUAL - Declara nulidad de la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998. ACCIÓN CONTRACTUAL / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD TOTAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO SÍNTESIS DEL CASO: Las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A, en su calidad de integrantes del consorcio Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., pretenden la nulidad de la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías, Invías, adjudicó la licitación pública n.° STC-009-97, así como la nulidad absoluta del contrato n.° 310 del 2 de junio de 1998, derivado de la referida adjudicación. Consecuencialmente solicitan el reconocimiento de los perjuicios causados.

PROBLEMA JURÍDICO: El estudio de fondo de la Sala se concretará en determinar (i) cuáles son los límites del alcance de la facultad de saneamiento por parte de las entidades estatales dentro de un proceso de selección y (ii) si esos límites fueron respetados en el caso sub examine. Igualmente, (iii) se establecerá si fue justificada la reducción de puntaje a la actora. (iv) Si los reparos frente a la legalidad de la resolución de adjudicación están llamados a prosperar se impondrá la nulidad de la misma y, por consiguiente, del respectivo contrato. De ser así, también habrá que determinarse si la propuesta de la actora fue la mejor y, de ser así, reconocer los perjuicios correspondientes.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter publica / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer de las providencias proferidas en primera instancia Dado que dentro de la controversia está una entidad pública, el Invías, el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción. (…) Respecto de la acción procedente (…) esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 129 / DECRETO 597

DE 1988 - ARTÍCULO 2 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que participaron dentro de los actos jurídicos enjuiciados. CADUCIDAD DE A ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna

Frente a la caducidad de la acción se tiene que si bien se dijo que la acción es la contractual, el cómputo de la caducidad corrió de forma separada para cada una de las acciones acumuladas, por lo que pasa a explicarse: (…) como la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998 se expidió en audiencia pública, su notificación se surtió dentro de la misma, en los términos del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, desde el 22 de abril siguiente inició a correr el término de caducidad de la acción. (…) no puede perderse de vista que la demanda inicial se presentó como de nulidad y restablecimiento, que era la procedente para cuando inició a correr el término de caducidad, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia al precisar el alcance de las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989, con relación a la acción procedente en contra del acto de adjudicación; esa regla fue reproducida en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. En ese orden y atendiendo a la naturaleza procesal del fenómeno de la caducidad de la acción , es claro que el término para su cómputo corresponde al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, cuatro meses, según lo dispone el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989. (…) como entre el 22 de abril de 1998, cuando inició a correr la caducidad de la acción, y el 14 de agosto siguiente , cuando se presentó la demanda, no habían transcurrido los cuatro meses

referidos, fuerza concluir que la acción fue presentada en tiempo. (…) con relación a la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, es preciso indicar que entre la suscripción de este último, 2 de junio de 1998 y el 14 de abril de 2000, cuando se presentó la demanda el bienio para demandar aún no estaba vencido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (sin la reforma de la Ley 446 de 1998, toda vez que para cuando inició el cómputo de caducidad aún no estaba en vigencia).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa De entrada, precisa advertir que para el 23 de diciembre de 1997 cuando el Invías abrió la licitación pública n.° SCT-009-97, a través de la resolución n.° 8253, estaba vigente la Ley 80 de 1993, contentiva del régimen jurídico contractual de las entidades estatales, como lo es la demandada, por lo que este es el régimen jurídico aplicable al proceso de selección en estudio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de sentencia de unificación / De entrada es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes.

Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos aportados en copia simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 SUBSANABILIDAD DE LAS PROPUESTAS - Regulación normativa En vigencia de la Ley 80 de 1993, el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 disponía que la falta de requisitos o documentos, no necesarios para la comparación de las propuestas, no constituía razón suficiente para rechazar los ofrecimientos. En otras palabras, sólo aquellos requisitos o documentos faltantes necesarios para la comparación de las propuestas daban lugar al rechazo de las mismas, por lo que los demás requisitos o documentos faltantes imponían el ejercicio evaluativo. Aquí precisa advertir que el artículo citado no distinguía entre los requisitos habilitantes y puntuables, pero es claro que se refería a los primeros, en tanto la falta de requisitos o documentos que daban lugar a puntuación tenían una clara consecuencia en ese marco, es decir, en el otorgamiento de puntos, pero no así en la participación de los proponentes dentro del proceso de selección o, lo que es lo mismo, en su eliminación o rechazo. (…) es claro que el artículo en cita impedía la aportación de requisitos o de documentos faltantes. Entonces, la consecuencia jurídica de la ausencia de requisitos o documentos dependía de si eran necesarios o no para la comparación de las propuestas. En el primer caso, se

imponía el rechazo, mientras que en el segundo forzaba la habilitación de la propuesta en las condiciones aportadas y su correspondiente calificación. La dificultad entonces descansaba en definir si un requisito o documento faltante era o no necesario para el ejercicio comparativo de las propuestas. (…) el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 imponía que las propuestas se ajusten a todos y cada uno de los puntos del pliego de condiciones. El numeral 7 del mismo artículo tan sólo permitía, en la etapa evaluativa, pedir “aclaraciones y explicaciones”, que no aportar documentos. Asimismo, el numeral 8 del citado prohibía a los proponentes completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en el marco de las observaciones al informe de evaluación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30.6 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 30.8 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25.15

INCONSISTENCIAS EN LA EVALUACIÓN DE LA PROPUESTAConfiguración / INEXISTENCIA DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Procedencia / RESTITUCIONES MUTUAS - Niega. No se demostraron cargas contractuales pendientes entre los contratantes Se impone revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad de la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998, por las inconsistencias encontradas en la evaluación, las cuales además ponen de presente que ninguna de las propuestas era elegible, toda vez que no superaron los 75 puntos que exigía el pliego para tal fin (numeral 4.4 ). En esa medida, la decisión que se

imponía era una declaratoria de desierta y no la adjudicación, como ocurrió. De igual, como también se pidió la nulidad absoluta del contrato, la cual procedería incluso de oficio, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, además de que se vinculó al contratista al presente proceso se impone proceder así frente al contrato n.° 310 del 2 de junio de 1998, toda vez que se incurre en la causal de nulidad absoluta del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. No habrá lugar a restituciones mutuas, en tanto además de que se trata de un contrato de ejecución sucesiva, no se demostraron las cargas contractuales pendientes entre las partes; finalmente, en relación con las reclamaciones económicas, las mismas deberán negarse toda vez que no se demostró que la propuesta de la parte actora era la mejor, como quedó expuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44.4 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 45

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Nulidad absoluta del contrato

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02365-02(40416)

Actor: MORA MORA Y CIA. LTDA. Y OTRO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIASY OTRO

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: Defectos formales y sustanciales de las propuestas. Alcance de la subsanación de las propuestas. Causales de rechazo.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 15 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se desestimaron las excepciones formuladas y se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 334 a 354, c. ppal 2ª instancia). SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A, en su calidad de integrantes del consorcio Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., pretenden la nulidad de la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías, Invías, adjudicó la licitación pública n.° STC-009-97, así como la nulidad absoluta del contrato n.° 310 del 2 de junio de 1998, derivado de la referida adjudicación. Consecuencialmente solicitan el reconocimiento de los perjuicios causados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 14 de agosto de 1998 (fl. 48, c. ppal 1ª instancia), las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A, en su calidad de integrantes del consorcio Mora Mora & Cía.

Ltda. y Oica S.A., en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento y

contractual, acumuladas1, presentaron demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías, y la sociedad Estyma S.A, en su calidad de adjudicataria del proceso de selección cuestionado (fls. 7 a 48, 89 a 134, c. ppal instancia), la que fundamentó así: 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 8 a 31 y 95 a 116, c. ppal 1ª instancia): 1.1.1. El 23 de diciembre de 1997, mediante resolución n.° 008253, el Invías abrió la licitación pública n.° STC-009-97 para la construcción de la carretera PlatanillalBalsillas-San Vicente, sector Quebrada Perlas III-Las Morras. 1.1.2. El 27 de febrero de 1998, la demandada cerró la oportunidad para presentar propuestas. Entre los interesados estuvieron las sociedades actoras como integrantes del consorcio Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A. Igualmente, se presentó la sociedad Estyma S.A., que resultó finalmente favorecida. 1.1.3. El 18 de marzo de 1998, la demandada puso en conocimiento de los proponentes el informe de evaluación, en el cual la sociedad Estyma S.A. quedó en el primer lugar de elegibilidad, mientras que el consorcio de las actoras ocupó el segundo lugar. 1.1.4. Dentro de las observaciones formuladas por las actoras a la propuesta de Estyma S.A. se puso de presente el incumplimiento de la relación del equipo

ofrecido exigida en el numeral 3.2.8 del pliego de condiciones, documento obligatorio de la propuesta, según el numeral 3.2. del mismo documento, hasta el punto que, de acuerdo con el numeral 4.4.2., resultaba necesario para evaluar las propuestas y su omisión generaba el rechazo de la propuesta en los términos del numeral 4.7. Además, la actora observó la evaluación de los equipos porque (i) para la fecha del cierre de la licitación, Estyma S.A. tenía en leasing la planta trituradora, razón por la cual debió aportar el contrato respectivo, no como lo hizo al presentar una constancia del banco Colmena sobre el cumplimiento de los cánones de arrendamiento y la intención de la referida sociedad de hacer uso de la opción de compra; (ii) el buldócer D7G era de 1978, luego la evaluación máxima debía reducirse en dos céntimas por cada año, en tanto fue fabricado entre 1979 y 1970, según el numeral 4.4.2., y no otorgarle el máximo, como lo hizo la demandada; (iii) no se acreditó la capacidad de los vibrocompactadores Dynapac CC21 y CC21A; (iv) la retroexcavadora Fiat Allis SL9 tenía una capacidad menor a la exigida en el 1 Si bien originalmente la demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 7 a 48, c. ppal 1ª instancia), en la aclaración y corrección de ese escrito se hizo mención a una acumulación de pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento y la contractual, las de esta última en forma subsidiaria y residual, es decir, en caso de que las pretensiones principales no

prosperaran (fls. 89 a 134, c. ppal 1ª instancia). Esa aclaración fue admitida a través de auto del 17 de agosto de 2000 (fl. 162, c. ppal 1 instancia). Igualmente, vale poner de presente que a la demanda original le hace falta el folio 6 del c. principal 1ª instancia, cuyo contenido al parecer corresponde, según del resto de texto obrante, a la introducción de la demanda y las dos primera pretensiones; sin embargo esa falencia se supera con el análisis del resto de la demanda y, además, las pretensiones fueron cambiadas en totalidad en la aclaración y correctiva comentada. numeral 3.8. del pliego; (v) tampoco se acreditó la capacidad de las concretadoras marca Apolo; (vi) la concretadora Semco no aparece relacionada en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de Medellín y, por lo tanto, ninguna característica de este equipo se demostró. El consorcio Grodco S.A., otro de los proponentes participantes, observó sobre la propuesta de las actoras la falta de concordancia y armonía del cronograma de actividades, toda vez que no se tuvo en cuenta para su proyección el efecto de las condiciones climatológicas y las actividades con aceros de alta resistencia y concretos clase A. 1.1.5. El 16 de abril de 1998 se llevó a cabo la audiencia pública para resolver las observaciones formuladas por los proponentes al informe de evaluación. En esa oportunidad, la demandada desestimó la mayoría de las observaciones, al tiempo que aceptó otras, lo cual generó la reducción del puntaje de Estyma S.A. Para

resolver otras, solicitó la presentación de la información faltante y la aclaración de algunos documentos, con lo cual vulneró el debido proceso, si se tiene cuenta que en otras selecciones ese tipo de irregularidades dieron lugar al rechazo de las propuestas. Finalmente, la demandada decidió calificar el cronograma de actividades del consorcio de las actoras con 0 puntos por su falta de congruencia y armonía, con lo cual pasó del segundo al quinto lugar de elegibilidad. 1.1.6. El 21 de abril de 1998, mediante resolución n.° 1937, la demandada adjudicó la licitación pública a la sociedad Estyma S.A. 1.1.7. El 2 de junio de 1998, el Invías y Estyma S.A. suscribieron el contrato n.° 310 derivado de la adjudicación arriba referida. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 89 a 95, c. ppal 1ª instancia)2: PRIMERA.- En relación con las declaraciones y condenas de la demanda inicial, las mismas quedarán así: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Se declare la nulidad de la resolución número 001937 del veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por medio de la cual se adjudicó de manera ilegal el contrato objeto de la Licitación Pública n.° SCT-009-97a la sociedad ESTYMA S.A., por cuanto fue expedido con violación de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación

Administrativa y los pliegos de condiciones de dicha licitación pública, en razón a que esa propuesta no cumplía con algunos de los requisitos establecidos en los referidos pliegos, en relación con el equipo ofrecido dentro de la oportunidad que tenía para presentar en forma debida el referido equipo, motivo por el cual dicha propuesta no debió ser tenida en cuenta para su evaluación, y mucho menos para su posterior adjudicación. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- 2 Estas pretensiones corresponden a las corregidas en la aclaración y corrección de la demanda. Se declare que el consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., tenía derecho a la adjudicación de la Licitación Pública n.° SCT-009-97 y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato de obra respectivo, por haber hecho el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración conforme a la ley de contratación administrativa (Ley 80 de 1993) y el pliego de condiciones de dicha Licitación Pública n.° SCT-009-97.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL-.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se orden que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, está obligado a pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor del consorcio MORA & MORA LTDA. – OICA S.A., el valor de los perjuicios materiales causados (daño emergente y lucro cesante) al no habérsele adjudicado la Licitación Pública SCT -009-97, desconociéndosele el derecho a celebrar y ejecutar el contrato de obra respectivo.

EL DAÑO EMERGENTE: Está representado en la suma de dinero que el

consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., hubiera recibido como beneficios económicos normales derivados de la adjudicación y ejecución del contrato derivado de la licitación pública número SCT-009-97, representado por la utilidad del mismo, que de acuerdo con la propuesta presentada por el aludido consorcio fue del 10% del valor total de la obra, es decir, la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 90/100 ($1.340.456.683.90) m/cte, si en cuenta se tiene que el valor total de las propuesta por ellos presentada fue de $13.404.566.939 M/cte. EL LUCRO CESANTE.- Está representado por los rendimientos económicos que dichos $1.340.456.983.90 M/cte, recibidos oportunamente, le hubieran podido producir a las sociedades MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., de habérsele adjudicado el contrato administrativo de obra pública número 0310 del 2 de junio de 1998, y su contrato adicional número 310-1-98 de 2000 derivado de la licitación pública SCT-009-97.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL.

Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor del consorcio MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., el monto o valor amparado por la garantía de seriedad de la propuesta, por ellos presentada dentro de la Licitación Pública número SCT-009-97, esto es,

la suma de DOS MIL VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($2.025.000.000) m/cte.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Se actualice o indexe tanto el valor del daño emergente, como el del lucro cesante relacionados en la pretensión tercera principal de la demanda inicial, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor conforme el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para el primero (daño emergente) el periodo comprendido entre la época en que el consorcio demandante debió percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública número SCT-009-97 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera grado; y para el segundo (lucro cesante), el período comprendido entre la época de causación del daño a MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL.- Para indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos y la fecha de la sentencia de primera instancia (daño emergente); y entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia (lucro cesante), a la tasa que el Tribunal determine, en aplicación de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido la oportunidad prevista,

los ingresos provenientes de la ejecución del contrato de obra pública y, consecuencialmente, en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo oportunidad). PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa honorable Corporación. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a dar cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso y al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida, conforme lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIONES ADICIONALES 1.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, SUBORDINADAS O EVENTUALES En caso de que las pretensiones principales o concurrentes anteriores se llegaren a NEGAR, propongo como subsidiarias, subordinadas o eventuales, las siguientes: PRIMERA SUBSIDIARIA.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA n.° 310 del 2 de junio de 1998, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, como contratante, y la sociedad ESTYMA S.A., como contratista, así como el contrato adicional número 310-198 de 2000, cuyo objeto, según consta en la Licitación Pública n.° SCT-009-97, fue la construcción de la carretera PLANTANILLAL-BALSILLAS-SAN VICENTE-SECTOR QUEBRADA PERLAS III-LAS MORRAS, el cual tuvo un precio de $13.447.473.193, por haber incurrido la entidad contratante en las causales 2ª y 3ª del artículo 44 de la Ley 80

de 1993. SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Como consecuencia de la anterior declaración se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a título de indemnización, en favor del consorcio MORA MORA & CÍA LTDA.-OICA S.A., el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), al no habérsele adjudicado el contrato de obra derivado de la Licitación Pública SCT 009-97, desconociéndose su derecho a ejecutarlo y a beneficiarse económicamente del mismo, cuando tenía derecho a él, por haber hecho el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración. EL DAÑO EMERGENTE.- Está representado en la suma de dinero que el consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., hubiera recibido como beneficios económicos normales derivados de la adjudicación de la Licitación Pública número SCT-009-97, representados por la UTILIDAD del contrato, que de acuerdo con la propuesta presentada por MORA MORA & CÍA. LTDA. –OICA S.A., fue del 10% del valor total de la obra, es decir, la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 90/100 ($1.340.456.683.90) m/cte, si en cuenta se tiene que el valor total de la misma fue de acuerdo a la oferta del valor de $13.404.566.839.00) m/cte. EL LUCRO CESANTE.- Está representado por los rendimientos económicos que dichos ($1.340.456.683.90) m/cte, recibidos oportunamente le hubieran podido

producir a las sociedades consorciadas MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., de habérsele adjudicado el contrato administrativo de obra pública número 0310 de 1998, derivado de la Licitación Pública n.° SCT-009-97, y su contrato adicional número 0310-01-98 de 2000. En el evento de que no se decrete la pretensión segunda subsidiaria, pido se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales, a favor de MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., el monto o valor amparado por la garantía de seriedad de la propuesta por ellos presentada dentro de la Licitación Pública n.° SCT 009-97, esto es, la suma de

DOS MIL VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($2.025.000.000) m/cte.

TERCERA SUBSIDIARIA.- Se actualice o indexe, tanto el valor del daño emergente, como el lucro cesante, relacionados en la pretensión segunda subsidiaria anterior, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta para el primero (daño emergente) el período comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública SCT-009-97 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primer grado; y para el segundo (lucro cesante) el periodo comprendido entre la época de causación del daño a MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., y la fecha de

ejecutoria de la sentencia de primera instancia. En caso de que el Tribunal, no llegare a reconocer la pretensión tercera subsidiaria, en su remplazo pido se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos y la fecha de la sentencia de primera instancia (en cuanto al daño emergente); y entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia (lucro cesante), a la tasa que el Tribunal determine, en aplicación de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, como aquella que compense plenamente el perjuicio material consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista, los ingresos provenientes de la ejecución del contrato de obra pública y, consecuencialmente, en no haber podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo de oportunidad). CUARTA SUBSIDIARIA.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa honorable Corporación, y siguiendo las pautas que para el efecto ha sentado el H. Consejo de Estado. QUINTA SUBSIDIARIA-. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a dar cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso y al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida, conforme lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. Concepto de la violación La parte actora (fls. 32 a 39 y 117 a 128, c. ppal 1ª instancia) fundamentó la

nulidad deprecada en los siguientes cargos: 1.3.1. Actuación ilegal de la administración, en tanto se le adjudicó a un proponente que no diligenció correctamente la relación de equipo ofrecido de conformidad a las exigencias del pliego de condiciones ni tampoco anexó los documentos que acreditaban el origen y las características mínimas de los equipos. En efecto, no se demostró la propiedad de la planta trituradora y de la concretadora marca Semco, la capacidad y año de fabricación de los camiones hormigonera. Ahora, como la reducción del puntaje asignado a la sociedad Estyma S.A. no la dejaba en el primer lugar y generaba un empate con el consorcio de las actoras, que favorecía a este último, la demandada le disminuyó la calificación sin ninguna justificación. 1.3.2. Violación del principio de igualdad, como quiera que a pesar de que la firma Estyma S.A. incumplió las exigencias del pliego, la demandada debía generar las consecuencias establecidas en dicho documento; sin embargo, adjudicó a un proponente que no era el mejor y al cual se le permitió completar su propuesta, en detrimento de las actoras que formularon una propuesta completa y cuyo puntaje fue reducido sin fundamento alguno. 1.3.3. La mejor propuesta era la de las actoras, si las exigencias del pliego se aplicaban en legal forma. 1.3.4. La responsabilidad patrimonial de la demanda, atendiendo a las irregularidades advertidas, que dieron lugar al desconocimiento del pliego y de las normas superiores.

1.3.5. La celebración del contrato contra expresa prohibición legal, si se tiene en cuenta que la demandada al adjudicarle a una propuesta que no cumplía con las exigencias del pliego violó los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, que desarrollan los principios de transparencia, economía y selección objetiva con el fin de lograr escoger al mejor proponente; de igual forma desconoció el numeral 4.7 del pliego que imponía el rechazo de las propuestas cuando no se ajustaran a las condiciones exigidas en ese documento, o no se aportaran los escritos exigidos o estuvieran incompletas y ello impidiera la comparación con las demás propuestas. I