CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1998-02370-01(20525)-2009

CONTRATACIÓN ESTATAL / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

/ ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE

CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RECURSOS PÚBLICOS / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIO DE EFICACIA / PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO / TELEVISIÓN / CANAL DE TELEVISIÓN / MEJOR OFERENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO En materia de contratación estatal, el tema de la selección de los contratistas y la adjudicación de los contratos es de suma relevancia, toda vez que se trata de un mecanismo de ejecución presupuestal de la Administración, mediante el cual ésta invierte recursos públicos que son necesarios para la consecución de sus fines y que por lo tanto, debe estar rodeado de todas las garantías posibles en cuanto a transparencia, eficiencia y eficacia; por esta razón, los procesos de selección de contratistas se encuentran regulados por la ley, que es la que dispone los requisitos mínimos que se deben observar por parte de las autoridades estatales que inician tales procesos, los cuales naturalmente apuntan a obtener, mediante una selección objetiva, la escogencia de la oferta más favorable a la Administración.(…) quienes participan como proponentes en dichos procesos de selección de contratistas adelantados por las entidades públicas, lo hacen con miras a resultar favorecidos con la adjudicación y de esta manera celebrar y

ejecutar el respectivo contrato, para obtener de ello unas justas utilidades, que es la finalidad última que persiguen, derivada de la actividad económica a la que se dedican; y si bien al participar sólo adquieren el derecho a que la Administración culmine el procedimiento mediante la toma de una decisión legalmente sustentada, el proponente que presentó la mejor oferta, porque cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y resultaba ser la más conveniente para la entidad, adquiere además el derecho a la adjudicación del respectivo contrato; por ello, si por causas imputables a la Administración la adjudicación no recae en dicho proponente, se le estará desconociendo el referido derecho, circunstancia que lo legitima para impugnar judicialmente la decisión ilegal y para reclamar la indemnización de perjuicios que con la misma se le hayan ocasionado. (…) para la prosperidad de sus pretensiones, resulta indispensable que el demandante acredite, no sólo la ilegalidad del acto administrativo impugnado, sino que su oferta era la más favorable, pues este hecho es el que permite establecer la vulneración de su derecho a ser el adjudicatario del respectivo contrato y por lo tanto, constituye el origen de los perjuicios que de tal acto ilegal se hayan derivado para el actor.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia del 28 de abril de 2005. Exp: 12025.

Magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia del 19 de junio de

1998. Exp: 10217, Sentencia del 19 de septiembre de 1994, Exp: 8071, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 12 de abril de 1999, Exp: 11344, Magistrado ponente: Daniel Suárez Hernández: Sentencia del 27 de

noviembre de 2002, Expediente 13792, Magistrada ponente: María Elena Giraldo Gómez. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCEPTO DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / HECHO DAÑOSO / DAÑO CIERTO / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO

CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO

CESANTE / LUCRO CESANTE FUTURO

[U]na acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Como en todas las de su naturaleza, por tratarse de una acción resarcitoria, en ésta también recae sobre el demandante el deber de acreditar la existencia de un daño, en aplicación del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…) en consecuencia, debe probar, si quiere obtener su indemnización, los perjuicios que alegue haber sufrido, los cuales no pueden ser hipotéticos o eventuales, sino que deben ser ciertos, aunque puedan ser actuales o futuros; así lo ha reconocido la Sala. (…) la Sala reitera lo dicho en aquella ocasión sobre la naturaleza de lucro cesante (…) todo perjuicio, para que resulte indemnizable, debe ser personal, directo y cierto; y un perjuicio cierto es aquel que

no es hipotético o meramente eventual, lo que no descarta la posibilidad de la existencia de perjuicios futuros, siempre que ellos sean razonablemente previsibles, a partir de los elementos de juicio valorados al momento de decidir el juez sobre su indemnización. Quiere decir lo anterior, que el primer requisito para obtener una indemnización de perjuicios, es que se pruebe la existencia de los mismos (…) Ahora bien, en relación con el perjuicio material consistente en el lucro cesante -definido por el artículo 1614 del Código Civil como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o de haberse incumplido imperfectamente o retardado su cumplimiento-, se observa que el mismo normalmente ha sido considerado como un daño cierto pero futuro –visto desde el momento mismo de producción del hecho dañoso-, lo que envuelve una especie de contradicción, en la medida en que en puridad de verdad, sólo se puede tener certeza absoluta respecto de hechos que ya se han producido; mientras que lo que se entiende por lucro cesante, corresponde a un ingreso que no existía aún, pero que teniendo en cuenta las condiciones del perjudicado al momento del daño, se preveía como posible y probable, que tal ingreso iba a producirse y que se vio frustrado, precisamente a causa del hecho dañoso. (…) la “certeza” que gira en torno del lucro cesante como daño futuro, depende del altísimo grado de probabilidad de que, efectivamente, esos ingresos se iban a producir en el patrimonio del damnificado, quien ahora no los obtendrá, por causas imputables al hecho

dañoso; esto permite entonces, que el juez evalúe, al momento de determinar la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda y entre estos, la existencia del lucro cesante aducido, el mayor o menor grado de probabilidad de que, efectivamente, el demandante habría obtenido el ingreso alegado, y que el mismo se vio frustrado por circunstancias imputables al demandado, evaluación que efectuará con base en todos los elementos de juicio que en ese momento se hallen a su disposición en el proceso. (…) es bien sabido que el daño, además, puede ser presente o futuro, analizado desde el momento de su juzgamiento, y ello es válido tanto para el daño emergente, como para el lucro cesante; es decir que al momento de dictar sentencia, el juez puede advertir la existencia de un lucro cesante que ya se causó, entre el momento del hecho dañoso y el momento del fallo, y que será por lo tanto un daño actual; y podrá así mismo, determinar el lucro cesante que, por la misma causa, se producirá en el futuro, es decir más allá de la expedición de la sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Expediente 13790. Magistrado ponente: Nora Cecilia Gómez Molina, Sentencia del 6 de julio de 1990, Expediente 5860, Magistrado ponente: Julio

César Uribe Acosta, Exp: 13792. Magistrada ponente: María Elena Giraldo

Gómez, LUCRO CESANTE / DAÑO / CONTRATO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO /

VALORACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO

ANTIJURÍDICO / PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / HECHO CIERTO / ACCIONES PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PERJUICIO

MATERIAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / Como es bien sabido, todo perjuicio, para que resulte indemnizable, debe ser personal, directo y cierto; y un perjuicio cierto es aquel que no es hipotético o meramente eventual, lo que no descarta la posibilidad de la existencia de perjuicios futuros, siempre que ellos sean razonablemente previsibles, a partir de los elementos de juicio valorados al momento de decidir el juez sobre su indemnización. Quiere decir lo anterior, que el primer requisito para obtener una indemnización de perjuicios, es que se pruebe la existencia de los mismos: (…) Ahora bien, en relación con el perjuicio material consistente en el lucro cesantedefinido por el artículo 1614 del Código Civil como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o de haberse incumplido imperfectamente o retardado su cumplimiento-, se observa que el mismo normalmente ha sido considerado como un daño cierto pero futuro –visto desde el momento mismo de producción del hecho dañoso-, lo que

envuelve una especie de contradicción, en la medida en que en puridad de verdad, sólo se puede tener certeza absoluta respecto de hechos que ya se han producido; mientras que lo que se entiende por lucro cesante, corresponde a un ingreso que no existía aún, pero que teniendo en cuenta las condiciones del perjudicado al momento del daño, se preveía como posible y probable, que tal ingreso iba a producirse y que se vio frustrado, precisamente a causa del hecho dañoso. (…) la “certeza” que gira en torno del lucro cesante como daño futuro, depende del altísimo grado de probabilidad de que, efectivamente, esos ingresos se iban a producir en el patrimonio del damnificado, quien ahora no los obtendrá, por causas imputables al hecho dañoso; esto permite entonces, que el juez evalúe, al momento de determinar la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda y entre estos, la existencia del lucro cesante aducido, el mayor o menor grado de probabilidad de que, efectivamente, el demandante habría obtenido el ingreso alegado, y que el mismo se vio frustrado por circunstancias imputables al demandado, evaluación que efectuará con base en todos los elementos de juicio que en ese momento se hallen a su disposición en el proceso. (…) Por otra parte, es bien sabido que el daño, además, puede ser presente o futuro, analizado desde el momento de su juzgamiento, y ello es válido tanto para el daño emergente, como para el lucro cesante; es decir que al momento de dictar sentencia, el juez puede advertir la existencia de un lucro cesante que ya se causó, entre el

momento del hecho dañoso y el momento del fallo, y que será por lo tanto un daño actual; y podrá así mismo, determinar el lucro cesante que, por la misma causa, se producirá en el futuro, es decir más allá de la expedición de la sentencia. Conforme a lo anterior, se evidencia la importancia que reviste el momento en el cual se juzga la existencia y extensión del daño, que resulta ser, en los procesos por responsabilidad, obviamente, un momento posterior al de la producción del hecho dañoso, lo que implica así mismo, que en el interregno se han podido presentar circunstancias que hagan variar la perspectiva respecto de aquel.Es decir que es posible que en el instante en el que se produjo la circunstancia que constituye el daño, se pueda prever, con cierto grado de probabilidad, el surgimiento de unos perjuicios futuros, bien sea en la modalidad de daño emergente o en la de lucro cesante; pero que hechos posteriores, aunque anteriores al momento de dictar sentencia, permitan evidenciar la imposibilidad de producción de tales perjuicios; un ejemplo de tal situación, se da cuando el lucro cesante se deriva de una incapacidad laboral determinada como consecuencia de unas lesiones personales, que posteriormente, por cualquier razón, desaparece, restableciéndose el 100% de la capacidad laboral del afectado, caso en el cual, ese lucro cesante que se preveía al momento en que sufrió las lesiones, ya no va a surgir o va a cesar de producirse. Lo mismo puede predicarse en relación con los perjuicios que se reclaman por el lucro cesante derivado de una utilidad

prevista como resultado de la ejecución de un contrato que no fue adjudicado, ni celebrado ni ejecutado por el demandante, por razones imputables a la entidad demandada: En principio, se dice que se trata de un daño cierto, en la medida en que, al momento de verse privado de la adjudicación del contrato a pesar de tener derecho a ella, el proponente ya había previsto obtener una determinada utilidad, como resultado de la ejecución de ese contrato, la cual por causa de la actuación ilegal de la Administración, ya no obtendrá. Y se acepta que se trata de un perjuicio material “cierto” en la modalidad de lucro cesante, porque se considera que, en condiciones normales, no habría por qué pensar que ese proponente, que había presentado la mejor oferta, no habría ejecutado cabalmente el contrato y obtenido, como lógica consecuencia, la justa utilidad calculada. (…) Sin embargo, el juez no puede omitir la existencia de hechos ciertos y probados que contradicen esa probabilidad de utilidad calculada por el demandante, a la hora de decidir sobre la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda, teniendo en cuenta que para obtener la condena al pago de una indemnización, no basta con acreditar la existencia del hecho dañoso –ilegal privación de la adjudicación de un contratosino que es necesario además probar tales perjuicios. Ahora bien, la carga probatoria pesa sobre el demandante, que es quien alega la existencia del perjuicio; carga que en algunos eventos resulta alivianada por el hecho de que al elaborar la propuesta que presentó en el proceso de selección, el proponente, al

determinar su precio, discriminó el porcentaje de utilidad esperada; esta circunstancia, por lo tanto, sirve como indicador al juez, para la determinación del monto de esta clase de perjuicio. Pero por otra parte, no puede perderse de vista que la carga de la prueba recae así mismo sobre la parte demandada, quien deberá acreditar las circunstancias que a su juicio enervan las pretensiones, y en el punto específico de los perjuicios alegados por la parte actora, bien puede presentar pruebas que desvirtúen su existencia; como tampoco se puede desconocer el deber que recae sobre el juez, de tener en cuenta todos los elementos de juicio a su alcance a la hora de decidir. Dicho en otras palabras, si por un lado la parte demandante está en la obligación de probar los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, en el presente caso, la utilidad que previeron obtener las sociedades demandantes, por el otro lado, la entidad demandada también está en el deber -si quiere sacar avante su posición de defensa-, de desvirtuar lo afirmado por la parte demandante; es decir, que puede presentar elementos de prueba que contradigan o le resten credibilidad o peso a las pretensiones de la demanda. En el presente caso, la Sala considera que si bien se puede concluir que efectivamente, el hecho dañoso se produjo y las sociedades demandantes se vieron ilegal e injustamente privadas del derecho a la adjudicación –conclusión del a-quo al declarar la nulidad del acto acusado, decisión que no fue objeto de apelación-, no existe la necesaria certeza sobre la producción de perjuicios en la modalidad de lucro cesante que usualmente se reconocen en esta clase de procesos, por cuanto es cuestionable la posibilidad de

obtención de utilidades de las demandantes, a partir de la ejecución de los contratos que no les fueron adjudicados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Sentencia del 10 de octubre de 1994, Exp: 8333, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 2 de mayo de 1996, Exp: 9282, Magistrado ponente.: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp: 13355, Magistrado ponente: Alier E.

Hernández Enríquez; Sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14577; Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp:13683. TELEVISIÓN / CANAL DE TELEVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE CANALES PÚBLICOS / PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL / LUCRO CESANTE / PROTECCIÓN JURÍDICA DEL

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DEL DERECHO

DE SER ADJUDICATARIO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DE LA

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

[V]e la Sala cómo las demandantes pueden sostener válidamente en este momento, que la situación para ellas habría sido distinta a la que afrontó la mayoría de los operadores de televisión en el país y que por lo tanto habrían podido obtener normalmente las utilidades que ellas calcularon en sus ofertas, las cuales, por otra parte, como se desprende de la prueba pericial practicada en el

proceso, fueron estructuradas económicamente en términos similares en que lo fueron las ofertas de quienes resultaron adjudicatarios en dicho proceso de selección y que posteriormente tuvieron que afrontar graves problemas, dificultades y pérdidas durante la ejecución de los contratos, que arrojaron unos resultados económicos muy diferentes a los que ellos esperaban, lo que incluso condujo a que algunos devolvieran los espacios de televisión adjudicados, por imposibilidad de sostener el negocio. (…) la Sala, ha desvirtuado la existencia de los perjuicios en la forma como fueron reclamados en la demanda, de modo tal que resulta imposible ordenar su indemnización, como el equivalente al 100% de las utilidades que las sociedades demandantes previeron obtener de la ejecución de los contratos no adjudicados. (…) para la Sala no cabe duda de que si bien no corresponde exactamente a los alegados por las demandantes, éstas sí sufrieron unos perjuicios derivados de la decisión ilegal de la Administración. (…) si bien no hay certeza en realidad, en relación con los perjuicios materiales por ellas alegados, consistentes en el lucro cesante -100% de la utilidad-, sí la hay respecto de la pérdida de oportunidad que se produjo para ellas, con ocasión de la no adjudicación del contrato a la que tenían derecho, pues fueron privadas de la ocasión de actuar en tal forma, que hubieran podido obtener alguna utilidad, y ese es un interés particular que también merece protección jurídica.

DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CULPA /

DEUDOR / NEXO DE CAUSALIDAD / HECHO / AGENTE DEL ESTADO /

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD / PRUEBA DIRECTA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD La doctrina de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance como daño resarcible, tuvo sus orígenes en la jurisprudencia francesa de finales del Siglo XIX, surgió en supuestos de responsabilidad por incumplimiento contractual y a través de ella, se quiso indemnizar a quien perdía una oportunidad de victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplido. Su elaboración se produjo a partir de aquellos eventos en los que no existía certeza sobre la existencia del nexo causal entre el daño y el hecho ilícito, pero obraba un alto grado de probabilidad de que en ausencia de este último, la víctima habría dejado de sufrir el daño; remedio que se implantó, con el único objetivo de impedir que ésta quedara sin reparación, por la dificultad que a veces entraña la prueba de la relación de causalidad y que vino a transformar la concepción clásica de la misma, conforme a la cual, frente a la duda en torno a si el agente ocasionó la lesión, debía declararse su inexistencia y por lo tanto, la improcedencia de la reparación. Como es bien sabido, para deducir la responsabilidad de un agente en la producción de un daño, es necesario establecer que fue el hecho suyo el que ocasionó la lesión, no sólo como un evento de causalidad física o material, sino también desde el plano del derecho -causalidad jurídica-, es decir, si aquel hecho

físico tiene relevancia jurídica que permita atribuirle a su autor la responsabilidad por los perjuicios que se hayan ocasionado; resulta necesario entonces, establecer en un primer momento, la causalidad física, es decir, si el hecho ilícito provocó materialmente el daño, para proceder luego a hacer la valoración jurídica de esa causa; (…) En la tarea de establecer la causalidad en la producción de los daños, lo que hace el juzgador es medir el mayor o menor grado de probabilidad de que los hechos han sucedido como aparentemente surge del proceso, al ser imposible asegurar su verdad categóricamente, dado que finalmente, el juez no conoce los hechos de primera mano sino que los percibe a través de los distintos elementos probatorios allegados, y por ello su percepción se encuentra contaminada por la subjetividad, la imperfección del conocimiento empírico, las limitaciones inherentes al proceso y las dificultades del asunto enjuiciado; es por ello, que han surgido técnicas de facilitación probatoria, como las presunciones, la teoría del riesgo, etc., que concurren a reforzar un determinado criterio de responsabilidad, carente de la prueba directa de la causalidad del daño, pero necesario para asegurar la protección resarcitoria de la víctima, incapaz de demostrar que la conducta del agente fue condición sine qua non de la producción del daño.

PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / DAÑO / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO / PATRIMONIO / REAJUSTE DEL PATRIMONIO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

CIVIL EXTRACONTRACTUAL / VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

ACTO ILÍCITO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD La teoría de la pérdida de la oportunidad, ha sido aplicada entonces, en aquellas hipótesis de incertidumbre causal, en las cuales si bien no hay prueba del nexo, tampoco puede descartarse con toda certeza que el agente ocasionó el menoscabo, y se han planteado hipótesis en las que opera esta teoría, que van desde la oportunidad de victoria en juegos de azar, pasando por la oportunidad de victoria en competiciones deportivas, la oportunidad de victoria en procesos jurisdiccionales, procedimientos administrativos y concursos privados, hasta la oportunidad de curación y la oportunidad de sobrevivencia (…) Así mismo, se ha distinguido entre i) la pérdida de oportunidad de adquirir una ventaja: -lucro captando-, cuando el menoscabo consiste en la imposibilidad de la obtención de un incremento patrimonial o ganancias (quantum lucrari potuit); y ii) la pérdida de oportunidad de evitar un daño –damno vitando,- es decir, de sustraerse a un decremento patrimonial o a una pérdida de un bien del que previamente se disponía –la salud o la viday que resulta inevitado (quantum mihi abest), lo que ha permitido que la teoría sea aplicable en todo el ámbito del Derecho de Daños, tanto en materia de responsabilidad contractual como en el de la responsabilidad

extracontractual. (…) En relación con esta clase de daño dentro del ámbito de la actividad contractual del Estado, se observa cómo la Unión Europea ha obligado a los Estados miembros a garantizar la indemnización de los daños que deriven de la violación de las normas procedimentales de contratación pública, estableciendo que ese derecho resarcitorio surge, aunque la víctima hubiera tenido sólo “posibilidades reales de victoria”; la finalidad de ésta y otras directivas similares es la de evitar la heterogeneidad en el tratamiento que en cada Estado se otorga a los perjudicados por la infracción de las normas de contratación pública, constituyéndose como garantía última, la reparación de los daños ligados a la incorrecta tramitación de los procedimientos. (…) Se reitera entonces, que mediante la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, se pretende garantizar a la víctima la indemnización de los perjuicios provenientes de la desaparición de una determinada ventaja, cuando no puede probarse que ésta corresponde a una consecuencia directa del hecho ilícito, siempre que las probabilidades de que hubiera conseguido la ventaja, de no mediar el hecho ilícito, no fueran desdeñables. (…) ese grado de probabilidad de que se hubiera obtenido la ventaja de no haber mediado el hecho ilícito, porque si la probabilidad es extremadamente alta, lo que surge es la certeza de la existencia del nexo causal y por lo tanto surge el derecho a obtener la indemnización integral de los perjuicios, equivalente al monto de la ventaja que se dejó de obtener; en cambio si el grado de probabilidad es insignificante, ni siquiera surge la duda de que el agente

provocó el daño y no habría lugar a reconocimiento alguno; en el punto intermedio, se encuentran los eventos en los que tal grado de probabilidad ni es desdeñable, ni logra ser tan alto como para brindar certeza sobre la causalidad del daño, dando lugar entonces, a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, en cuyo caso, la indemnización de perjuicios no podrá corresponder al 100% de la ventaja perdida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.539. M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de junio de 2000, Expediente 10963, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2002, Expediente 14040, M.P.:

Ricardo Hoyos Duque

DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO /

CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / TELEVISIÓN / LUCRO CESANTE / PROGRAMA DE TELEVISIÓN A juicio de la Sala, en el presente caso existe certeza en cuanto a la existencia del daño, pues éste está constituido por la ilegal e injusta privación del derecho a la adjudicación de los contratos; ahora bien, en cuanto a los perjuicios que de tal daño se derivan, se observa que ese margen de probabilidad de que las

sociedades demandantes, de haber podido ejecutar los contratos no adjudicados, hubieran sorteado con éxito la crisis del medio de la Televisión, conduce a reconocer a su favor los perjuicios derivados de la privación de esa oportunidad, los cuales corresponden a un porcentaje de la ventaja no obtenida, es decir, en este caso, a un porcentaje de la utilidad proyectada por las proponentes en sus ofertas –perjuicio material en la modalidad de lucro cesante que se da por descartado en el presente caso, como ya se vio-, el cual dependerá del mayor o menor grado de probabilidad de que ellas hubieran podido obtener tales utilidades, (…) a partir de la ejecución de los contratos de cesión a (…) de los derechos de emisión de programas de televisión en la modalidad de opinión, infantiles, familiares y para adultos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Sentencia del 27 de noviembre de

2002. Expediente 13792. Magistrada ponente: María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02370-01(20525)

Actor: SOCIEDAD MILENIO S.A. Y OTRO

Demandado: TEVEANDINA LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra

de la sentencia del 15 de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión Bogotá D.C., Sección Tercera, Sala de Decisión, mediante la cual decidió (Fls. 232 a 250, cdno ppl): “Primero.- Declarar la nulidad de los numerales 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 inclusive del artículo primero del acuerdo No. 011 del 16 de abril de 1998, expedido por los miembros de la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Teveandina Limitada, por medio del cual se adjudicó la licitación pública No. 01 de 1998, para el otorgamiento de contratos de cesión de derechos de emisión de programas de televisión, por un término de seis (6) años. Segundo.- Deniéganse las demás pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Demanda El 14 de agosto de 1998, mediante apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las sociedades Milenio Televisión S.A. y Planeta Televisión S.A., presentaron demanda en contra de la sociedad Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda. (fl. 48, cdno 1) en la cual formularon las siguientes 1.1. Pretensiones: “2.1. Que son nulos los numerales 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10 y 12, inclusive, del artículo primero del ACUERDO No. 011 del dieciséis (16) de abril de 1998, expedido por los miembros de la Junta Administradora

Regional del Canal de Televisión Teveandina Limitada que acompaño, y por medio del cual se ‘adjudica la Licitación Pública No. 01 de 1998 para el otorgamiento de contratos de cesión de derechos de emisión de programas de televisión en las modalidades de noticieros y programas de opinión, infantiles, familiares y para adultos, por un término de seis (6) años’, ya que en los mismos, se adjudicó espacio a oferentes que no cumplieron a cabalidad con lo dispuesto en el pliego, sus adendos y la ley. (ANEXO 4). 2.2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los numerales citados del artículo primero (1º) del ACUERDO de que trata el numeral anterior y los demás presupuestos fácticos y legales que enuncio en la demanda, el Honorable Tribunal ordene el restablecimiento del derecho que le asiste a mis representadas, y en consecuencia declare que las mismas estaban facultadas legalmente para ser adjudicatarias de los contratos de cesión de derechos de emisión de los programas de televisión por ellas ofrecidos ya que reunían a cabalidad los requisitos exigidos en el pliego y en la ley, a m