CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1998-02660-01(22837)-2008

ACCION DE REPETICION - Evolución legislativa / ACCION DE REPETICIONConstitución Política de 1886 / ACCION DE REPETICION - Constitución Política de 1991 /ACCION DE REPETICION - Ley 678 de 2001 En consideración a que el hecho generador de la acción de repetición que por esta vía se tramita, se produjo en el año 1989, la Sala encuentra conveniente analizar la evolución normativa de esta figura con el fin de definir la legislación aplicable al caso concreto, así como los alcances de la carga probatoria en materia de culpa grave y dolo. Para la fecha en que fue proferido el acto administrativo a través del cual se declaró la insubsistencia en el nombramiento de la señora Rodríguez Torres, se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, que de manera genérica esbozaba la responsabilidad de los funcionarios públicos. La Constitución de 1886 radicó en la ley la facultad de desarrollar el tema relativo a la responsabilidad de los funcionarios públicos, evolución normativa que ha sido registrada por la jurisprudencia y que encuentra su origen en los artículos 194 y s.s. del Decreto-ley 150 de 1976, en los que se hacia referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, circunscribiéndola al desarrollo de la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin formalidades legales, de forma que la acción podía ser instaurada por el representante legal de la entidad o por la Procuraduría General de la Nación y, la

responsabilidad del funcionario o ex funcionario se limitaba, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo. Por su parte, el Decreto-ley 01 de 1984 amplió el marco de la responsabilidad de los funcionarios, señalando que éstos serán responsables de los daños que causen en ejercicio de sus funciones por dolo o culpa grave, de manera que ante sentencia condenatoria que declare la responsabilidad del funcionario o ex funcionario pese a que la Entidad deberá pagar, ésta “..repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. A su turno, los municipios y departamentos en virtud de los Decretos 1.222 y 1333 de 1986, fueron facultados para repetir contra las personas que hubiesen efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. Con la expedición de la Constitución de 1991, se elevó expresamente a rango constitucional la acción de repetición, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 90. A partir de la expedición de la Constitución vigente, la ley 80 reguló el tema respecto de la actividad contractual del Estado; la Ley 136 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la Administración Municipal; la Ley 270 reguló la acción frente a los funcionarios y empleados judiciales y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, para lo cual atribuyó competencia y señaló un

término de caducidad. Finalmente, la Ley 678 de 2001 en su artículo 2º definió la acción de repetición. Con la expedición de la norma transcrita, se reguló, en principio, en un solo cuerpo normativo, tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición. Nota de Relatoría: Ver, sentencia del16 de octubre de 2007. Expediente 24.416 C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

F.F. CONSTITUCION POLITICA DE 1886; DECRETO-LEY 150 DE 1976

ARTICULOS 194 Y S.S; DECRETO-LEY 222 DE 1983; DECRETO-LEY 01 DE 1984; DECRETOS 1222 de 1986; DECRETO 1333 DE 1986; LEY 80 DE 1993; LEY 136 DE 1994; LEY 270 DE 1996; LEY 446 DE 1998; LEY 678 DE 2001 ACCION DE REPETICION - Requisitos. Procedencia Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere acreditar en debida forma los siguientes elementos: 1. Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico, bien sea por condena judicial debidamente ejecutoriada, por conciliación o por cualquier otra forma legal de terminación de un conflicto; 2. Que el Estado pago efectivamente a la víctima del daño la suma determinada en la conciliación o sentencia condenatoria; de donde el pago “es la prestación de lo que se debe” según lo dispone el artículo 1.626 del Código Civil y,

donde la carga de la prueba recae en quien alega el pago, de conformidad con el artículo 1.757 del mismo Código: “[…] incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 3. La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama al demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor anterior; 4. Que el demandado, a quien se debe identificar de manera precisa, es o fue agente del Estado, acreditando su cargo; 5. Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Nota de Relatoría: Ver, Sentencias de 31 de agosto de 2006, Expedientes Nos. 17.482 y 28.448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio y Sección Tercera, Sentencia de 16 de octubre de 2007. Expediente No. 24.416, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero del año dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02660-01(22837)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

Demandado: ANDRES PASTRANA ARANGO Y OTRO Referencia: ACCION DE REPETICION Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca - Sección Tercera - Sub Sección “B”, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.-

1. Demanda.- El Distrito Capital de Bogotá en ejercicio de la acción de repetición presentó demanda contra los señores Andrés Pastrana Arango y Juan Hernández Celis con la finalidad de obtener el reembolso de las sumas que tuvo que sufragar el Distrito Capital con ocasión de la condena impuesta mediante Providencia del 25 de septiembre de 1996 por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina , Islas1. 1.1. Pretensiones.- “1.- Que son responsables por culpa grave o dolo en su actuar, los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y JUAN HERNÁNDEZ CELIS identificados como anteriormente se consignó, cuando firmaron la Resolución No. 1353 del 2 de agosto de 1989 que declaró la insubsistencia en el nombramiento de la accionante y como consecuencia de la misma se condenó a la Administración Distrital al pago de los sueldos y demás prestaciones sociales dejadas de percibir por la señora Ligia Rodríguez Torres en sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas. “2.- Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y JUAN HERNÁNDEZ CELIS a pagar las sumas a que hubiere lugar y que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá canceló a la señora Ligia Rodríguez Torres por haberse declarado la nulidad de la Resolución No. 1353 del 2 de agosto de 1989, del monto que les corresponda

según lo estime esa Honorable Corporación, pago que deberán realizar a favor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. “3.- Que la sentencia que ponga fin al proceso se constituya en un obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil. “4.- Que el monto de la condena que resulte en contra de los señores ANDRES PASTRANA ARANGO y JUAN HERNÁNDEZ CELIS sea actualizado hasta el momento del pago efectivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1 Folios 1 a 10 del cuaderno principal. “5.- Que se condene en costas a los demandados. (fl. 2 Cuaderno 2). “(...) 1.2. Hechos.- Como hechos fundamento de las pretensiones procesales se aducen los siguientes: “1.- El día 2 de agosto de 1989 el señor ANDRES PASTRANA ARANGO se encontraba desempeñando el cargo de Alcalde Mayor de Bogotá D.E. y el señor JUAN HERNÁNDEZ CELIS ocupaba el cargo de Secretario de Gobierno Distrital. “2.- Los precitados anteriormente, encontrándose en ejercicio de sus funciones, profirieron el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1353 de 1989 “Por el cual se causan unas novedades en la Planta de Personal de la Secretaría de Gobierno”, en la que se declara insubsistente el nombramiento de la

señora Ligia Rodríguez Torres del cargo de Asistente Administrativo I, con funciones de Visitador Zonal (Alcaldía Menor de Usme) Código 110, de la Secretaría de Gobierno, Grado 8, con una asignación mensual de $65.200.oo “3.- Mediante providencia del 25 de septiembre de 1996 el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia, Santa Catalina, Islas, declaró la nulidad de la mencionada Resolución 1353 de 1989 y condenando (sic) al entonces Distrito Especial a reintegrar y cancelar los sueldos y demás prestaciones sociales que dejó de devengar la señora accionante mientras estuvo separada del servicio. Dicha providencia fue comunicada a la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá el día 4 de julio de 1997. “4.- Que a partir del 11 de agosto de 1997 la Secretaría de Gobierno reintegró a la señora Ligia Rodríguez Torres a la planta global de dicha entidad de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo. “5.- Mediante Resolución No. 1509 del 10 de diciembre de 1997 se ordenó el pago de las sumas adeudadas a favor de la señora Ligia Rodríguez Torres, la cual ascendió a cuarenta y ocho millones quinientos ochenta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($48.587.474.oo) m/cte.2 1.3. Actuación procesal.- 1.3.1. Mediante escrito presentado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de octubre de 1998, el Distrito Capital instauró demanda contra los

señores Andrés pastrana Arango y Juan Hernández Celis, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de los demandados y la consecuencial condena al pago de los perjuicios que afirma irrogados. Mediante auto de fecha 4 de marzo de 1999, el Tribunal ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, por considerar que carecía de competencia para conocer del proceso, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda el señor Andrés Pastrana Arango se encontraba ocupando el cargo de Presidente de la República y el señor Juan Hernández el cargo de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, motivo por el cual correspondía conocer del proceso al Consejo de Estado3. 1.3.2. Mediante providencia del 25 de junio de 19994 la Sección Tercera del Consejo de Estado, ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca señalando que éste era competente para conocer del proceso por cuanto la condena impuesta al Distrito Capital de Bogotá, se derivó de una decisión adoptada por los señores Andrés Pastrana Arango y Juan Hernández Celis en ejercicio de los cargos de Alcalde y Secretario de Gobierno Distrital y no en las calidades de Presidente de la República y Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente. 1.3.3. Mediante auto del 19 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda5, por consiguiente ordenó notificar personalmente a los demandados y al Ministerio Público y, además, dispuso la fijación en lista del negocio. 2 Folio 3, cuaderno 1.

3 Folio 17 y 18, cuaderno 1. 4 Folios 22 a 25, cuaderno 1. 5 Folio 28, cuaderno 1. 1.3.4. El 28 de marzo de 2000, los demandados, por conducto de apoderado debidamente constituido y reconocido como tal dentro del proceso6, procedieron a contestar la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma y, en cuanto a los hechos, aceptando algunos como ciertos y ateniéndose a lo probado en relación con los restantes. Proponen como excepción de mérito la que denominaron ausencia de dolo y culpa grave al expedir la Resolución No. 01353 de 2 de agosto de 19897. 1.3.5. El 17 de julio de 2000, la Representante Judicial del Distrito Capital descorrió el traslado de la excepción propuesta por la parte demandada, asumiendo que había sido propuesta como excepción previa, por consiguiente se opone al traslado de la misma, arguyendo que el Código Contencioso no acepta el “incidente de excepciones previas”, de forma que sólo son procedentes las excepciones que se “opongan a la prosperidad de la pretensión”8. 1.3.6. Mediante auto de 25 de julio de 2000 se decretaron las pruebas oportunamente solicitadas por las partes.9 1.3.7. Mediante auto de 8 de mayo de 2001, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión10. La representante del Distrito Capital y el apoderado de los demandados, presentaron oportunamente sus respectivos escritos, el señor Agente del

Ministerio Público guardó silencio. a.- Alegatos del demandante. Mediante escrito presentado el 11 de junio de 2001 el Distrito Capital de Bogotá señaló en sus alegatos de conclusión11 que, constitucionalmente, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo aquél deberá repetir contra éste. 6 Folio 31, cuaderno 1. 7 La contestación de la demanda obra a folios 29 y 30, cuaderno 1. 8 Folios 32 y 33, cuaderno 1. 9 Folio 35 del cuaderno 1. 10 Folio 43, cuaderno 1. 11 Los alegatos de conclusión de la parte demandante obran a folios 44 a 49, cuaderno 1. En tales términos, los señores Andrés Pastrana Arango y Juan Hernández Celis son responsables por dolo y culpa grave en su actuar, al expedir la Resolución 1353 de 2 de agosto de 1989, pues con este hecho se configuró un claro abuso y desviación de poder. Al respecto afirma que la ley establece la presunción de la culpa y, para desvirtuarla, el “culpable” es quien tiene que demostrar que procedió con la diligencia y el cuidado en el grado debido, circunstancia que no se acreditó con la contestación de la demanda. Alegatos de la parte demandada. Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2001, el señor apoderado de los señores Andrés Pastrana Arango y Juan Hernández Celis, presentó sus

alegatos de conclusión.12 Sostiene que constituye requisito para la prosperidad de la acción de repetición probar el dolo o la culpa grave de los demandados, carga que en virtud del “onus probandi” corresponde a la parte actora. Concluye que los medios de prueba allegados al proceso, no fueron suficientes para demostrar la existencia de conducta dolosa o gravemente culposa imputable a los demandados, pues, para acreditar tal extremo, sólo fue allegada copia de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Isla, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ligia Rodríguez Torres, documento que no prueba más allá de la nulidad que se produjo respecto de un acto administrativo, por ende, no puede inferirse supuesto alguno de la conducta de los demandados, porque las pruebas que permitieron arribar a la conclusión consignada en el fallo, no fueron practicadas con audiencia de los demandados en este proceso. Finalmente considera improcedente invocar el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como fundamento de la acción de repetición dado que tal precepto no puede tener aplicación retroactiva para dirimir un conflicto derivado de un hecho ocurrido en el año 1989.

2. Sentencia de primera instancia.- 12 Los alegatos de la parte demandada obran a folios 51 a 53, cuaderno 1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, profirió sentencia el 5 de febrero de 2002 negando las pretensiones de la

demanda13. Consideró el Tribunal que correspondía al demandante la carga probatoria por la cual se pretendía demostrar que la conducta imputable a los demandados obedecía a una conducta contraria a la que debió haberse observado, señalando que: “(...) el dolo, para efectos de la responsabilidad civil extracontractual, consiste en la intención manifiesta de causar un daño o vulnerar un derecho, con plena conciencia de que los medios para llevar a cabo su cometido son los idóneos para producir el resultado esperado”. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que el acto administrativo declarado nulo fue motivado con base en el Decreto 0791 de 22 de septiembre de 1988, en el que se contemplaba que el cargo de Asistente Administrativo I grado 8 de la Secretaría de Gobierno, el cual dentaba la señora Ligia Rodríguez Torres, correspondía a uno de libre nombramiento y remoción, de manera que la causa determinante de la nulidad y la consecuencial condena, fue la aplicación de un mandato legal y no una conducta dolosa o culposa de los demandados.

3. Recurso de apelación.- El 15 de febrero de 2002, la representante judicial del Distrito Capital interpuso recurso de apelación14, contra la Sentencia proferida por el Tribunal, el cual fue debidamente sustentado el 16 de julio de 200215. El recurrente insiste en las pretensiones de la demanda, en tanto se encuentra demostrado, afirma, que la

señora Ligia Rodríguez estaba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa y que el Decreto 0791 de 1988 resultaba inoperante. Por su parte, los

demandados, no esbozaron ningún fundamento legal, ni aportaron pruebas dirigidas a demostrar que no se trató de un acto irregular, pues no hay ninguna prueba que desvirtúe la acción que originó el daño. 13 Folios 55 a 60, cuaderno principal. 14 Folio 62, cuaderno principal. 15 Folios 70 a 76, cuaderno principal. Señaló igualmente que los funcionarios al momento de emitir el acto administrativo demandado, conocían los perjuicios que ocasionarían, pues era su obligación estar al tanto de la normatividad que amparaba a la señora Ligia Rodríguez para desvincularla de su cargo sin violar ninguna disposición.

4. Alegatos de conclusión.- 4.1. El 28 de octubre de 2002, el Distrito Capital de Bogotá por medio de su representante judicial solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se accedieran a las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto el demandado no señaló un fundamento legal, ni aportó pruebas que contrariaran lo expuesto por la demandante. Planteó nuevamente que los funcionarios que emitieron el acto administrativo debían conocer los daños que ocasionarían, pues era su deber conocer las normas que amparaban a la señora Ligia Rodríguez. Reitera los fundamentos esgrimidos en el escrito contentivo de la sustentación del recurso16. 4.2. El 29 de octubre de 2002, el apoderado de los demandados planteó como alegatos de conclusión, los mismos que había formulado inicialmente ante el Tribunal a quo, reiterando enfáticamente que quien afirma la existencia del

dolo o la culpa grave debe probarlos.

5. Consideraciones del Ministerio Público.- El Ministerio Público, mediante concepto emitido el 4 de diciembre de 200217, conceptúo que el fallo recurrido debía ser revocado y en su lugar declarar la responsabilidad de los demandados, condenándolos a restituir al Distrito Capital la suma pagada a la señora Ligia Rodríguez Torres.

A tal efecto sostiene que del material probatorio, se evidencia que los servidores públicos demandados actuaron con culpa grave en el ejercicio de sus funciones, como quiera que la señora Ligia Rodríguez Torres se encontraba inscrita en la carrera administrativa, a pesar de que en el momento de la expedición del acto de 16 Folios 82 a 87 Cuaderno Prinicpal. 17 El concepto de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado se encuentra en los folios 92 a 104, cuderno principal. insubsistencia, se encontrara desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, razón que impedía desconocer sus derechos de carrera: “Estudiando pues la conducta desplegada por los exfuncionarios aquí demandados, se tiene que le asiste la razón a la actora, ya que en las calidades antes referidas, tenían en su poder o por lo menos podían acceder al conocimiento de la planta completa del personal a su cargo para disponer en un momento dado de los cargos de libre nombramiento y remoción que, como su nombre lo indica, no requieren motivación para su desvinculación de la administración como si lo requiere un cargo de carrera”. Por lo anterior, el Ministerio Público estimó que los funcionarios que tomaron tal

determinación podían anticipar los perjuicios causados y, por tanto, evitarlos.

II. CONSIDERACIONES.- Para efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 5 de febrero de 2002 la Sala analizará, en primer orden la evolución normativa de la acción de repetición y la legislación aplicable al caso concreto, para luego revisar los elementos que deben ser acreditados para la prosperidad de la acción frente al material probatorio allegado al proceso.

1. Evolución de la Acción de Repetición.- En consideración a que el hecho generador de la acción de repetición que por esta vía se tramita, se produjo en el año 1989, la Sala encuentra conveniente analizar la evolución normativa de esta figura con el fin de definir la legislación aplicable al caso concreto, así como los alcances de la carga probatoria en materia de culpa grave y dolo.

Para la fecha en que fue proferido el acto administrativo a través del cual se declaró la insubsistencia en el nombramiento de la señora Rodríguez Torres, se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, que de manera genérica esbozaba la responsabilidad de los funcionarios públicos: “ Artículo 20.- Los particulares no son responsables ante la autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas” Para el efecto, el artículo 51 de la Carta vigente para la época señalaba que: “Las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los derechos garantizados en este

título” y, el artículo 62 indicó que: “La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva”. De esta manera la Constitución de 1886 radicó en la ley la facultad de desarrollar el tema relativo a la responsabilidad de los funcionarios públicos, evolución normativa que ha sido registrada por la jurisprudencia18 y que encuentra su origen en los artículos 194 y s.s. del Decreto-ley 150 de 1976, en los que se hacia referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, circunscribiéndola al desarrollo de la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin formalidades legales, de forma que la acción podía ser instaurada por el representante legal de la entidad o por la Procuraduría General de la Nación y, la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se limitaba, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.19 Por su parte, el Decreto-ley 01 de 1984 amplió el marco de la responsabilidad de los funcionarios, señalando que éstos serán responsables de los daños que causen en ejercicio de sus funciones20 por dolo o culpa grave, de manera que ante sentencia condenatoria que declare la responsabilidad del funcionario o ex funcionario pese a que la Entidad deberá pagar, ésta “[…] repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere […]”21. 18 Sentencia de la Sección Tercera de 16 de octubre de 2007. . Expediente 24.416 C.P. Mauricio

Fajardo Gómez. 19 Artículos 290 y 290 del Decreto-ley 222 de 1983. 20 Artículo 77 del C.C.A. 21 Idem. Art.78. A su turno, los municipios y departamentos en virtud de los Decretos 1.22222 y 133323 de 1986, fueron facultados para repetir contra las personas que hubiesen efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. Con la expedición de la Constitución de 1991, se elevó expresamente a rango constitucional la acción de repetición, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 90: “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. A partir de la expedición de la Constitución vigente, la ley 80 reguló el tema respecto de la actividad contractual del Estado24; la Ley 136 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la Administración Municipal25; la Ley 270 reguló la acción frente a los funcionarios y empleados judiciales26 y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, para lo cual atribuyó competencia y señaló un término de caducidad.27

Finalmente, la Ley 678 de 2001 en su artículo 2º definió la acción de repetición como: “Artículo 2. Acción de repetición: La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma 22 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235 23 Decreto 1333 de 1.986, Art. 102 24 Ley 80 de 1993, Art. 54, derogado por el artículo 30 de la ley 678 de 200. 25 Ley 136 de 1994, Art.5º. 26 Ley 270 de 1996, Arts 71 a 74. 27 Ley 446 de 1998, Artículos 31, 42 numeral 8, 44 numeral 9. acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” Con la expedición de la norma transcrita, se reguló, en principio, en un solo cuerpo normativo, tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición.

2. Normatividad aplicable.- Los hechos que dieron origen a la demanda ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y, por supuesto, de la Ley 678 de 2001, por consiguiente, el contexto de la responsabilidad debe analizarse a la luz de los preceptos de orden sustancial vigentes, en materia de repetición, para el 2 de

agosto del año 1989, fecha en la cual fue proferido el acto administrativo que, a la postre, fue declarado nulo y que constituye materia de imputación respecto de la conducta de los demandados, ubicación histórica que refleja el ámbito de la responsabilidad del agente estrictamente subjetiva, en tanto única y exclusivamente comprometía su patrimonio por una conducta calificada de dolosa o gravemente culposa que, necesariamente, debía ser probada por el demandante y, no por el demandado, como erróneamente plantea el recurrente, pues debe tenerse en cuenta que las presunciones de de dolo y culpa grave como calificativos de conducta sólo fueron establecidas por la Ley 678 de 2001. Respecto de la ley aplicable en el tiempo en materia de repetición la jurisprudencia ha concluido lo siguiente: “ De acuerdo con lo anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122,

124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde e