CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1998-02758-01(34803)-2017

ACCIÓN CONTRACTUAL - Declara la nulidad parcial de las resoluciones demandadas SÍNTESÍS DEL CASO: Suscripción de contrato de Cesión de Derechos de Emisión el 12 de noviembre de 1994 entre el demandado y demandante, se prorroga el mismo de común acuerdo en diciembre de 1997 y se establecen las clausulas correspondientes al plazo y tarifa acordados. La entidad accionada declaró el incumplimiento parcial del Contrato, pero no la caducidad del mismo.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE COMPETENCIA PARA

DECLARAR INCUMPLIENTO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS DE

EMISIÓN EN TELEVISIÓN / LIQUIDACIÓN DE CLAUSULA PENAL

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA

CONOCER DE CONTROVERSIAS Y LITIGIOS ORIGINADOS POR ENTIDADES PÚBLICAS / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 , el cual preceptúa, expresamente, que la competente para conocer de las controversias originadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.(…) el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las

controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. (…) le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia por razón de la cuantía, toda vez que las pretensiones de contenido económico se dirigieron a obtener la nulidad de la decisión que adoptó Telepacífico, en el sentido de hacer efectiva la garantía y el monto de la cláusula penal pecuniaria, la cual equivale al 50% del valor del contrato, esto es, corresponde a la suma de $382535.000.oo, la que resulta superior al valor equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($143’000.000), exigido en la Ley 954, promulgada el 28 de abril de 2005, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 954

DE 2005 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Probada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Probada La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa al señor Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria, propietario del establecimiento de comercio Julio Ignacio Gutiérrez S. Televisión, para integrar el extremo demandante, en su condición de contratista dentro del negocio jurídico 009 de 1995.(…) halla la Sala legitimada en la causa por pasiva a la Sociedad de Televisión del Pacífico Ltda, Telepacífico, dada su calidad de entidad contratante dentro del negocio jurídico en

mención . CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - Término. Cómputo La acción contractual se promovió oportunamente, antes del vencimiento de los dos años previstos en el artículo 136 del C.C.A, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN DE CESIÓN DE DERECHOS DE

EMISIÓN / FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL La Ley 182 de enero 20 de 1995, denominada Ley de Televisión, no modificó el marco legal aplicable para los contratos de cesión de derechos de emisión que tenía celebrados Telepacífico, entre otros, el contrato 009 de 12 de noviembre de 1994, bajo el cual se expidieron los actos demandados en este proceso, dado que el artículo 37 de la Ley 182 sometió al derecho privado este tipo de contratos, pero, por otra parte, reafirmó la regla general de aplicación de la ley vigente a la fecha en que el contrato fue celebrado. (…) desde que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 no se otorgaron a las entidades estatales potestades especiales para que pudieran declarar unilateralmente el incumplimiento de los contratos regidos por dicha ley. Este aspecto cambió a partir de la Ley 1150 de 2007, no obstante lo cual, para los contratos de cesión de derechos de emisión celebrados después de la Ley 182 de 1995 aplicó el derecho privado, de acuerdo

con el contenido especial de la Ley de Televisión.(…) al amparo de la Ley 80 de 1993, las entidades regionales de carácter estatal no tenían competencia para declarar el incumplimiento del contrato por el no pago de la contraprestación pactada en retribución por la cesión de derechos de emisión en televisión, salvo en el caso de que ese incumplimiento calificado cumpliera los supuestos de gravedad y amenaza de paralización, evento en el cual la entidad estatal podía declarar la caducidad del contrato, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80.(…) en el marco legal aplicable al Contrato No. 009 de 1994, solo el juez del contrato podía declarar el incumplimiento del mismo. En ese orden de ideas, en este proceso resulta procedente acceder a la declaratoria de nulidad del artículo 1º de la Resolución 194 de 2000 y, como consecuencia, de la decisión de denegar el recurso de reposición presentado por el ahora demandante, contenida en la Resolución 237 de 30 de junio de 2000. Acerca de los artículos 2 y 3 de la Resolución 194 se recuerda que las decisiones atinentes a la exigibilidad de la póliza de cumplimiento otorgada para el contrato sub lite ya fueron materia de juzgamiento en un proceso separado. (…) en relación con el cambio de interpretación jurisprudencial que decidió no aplicar el a quo, lo cierto es que asiste la razón al demandante en que no se le puede desatar este asunto con la interpretación anterior al año 2005, dado que la Ley 80 de 1993 no contemplaba la potestad de declarar el incumplimiento del contrato para la época

de la expedición de los actos acusados en este proceso. Además, puede anotarse que el cambio de la postura jurisprudencial citada en la sentencia de primera instancia se refirió a la decisión de declarar el siniestro y cobrar las multas, para efectos del cobro de la garantía única de cumplimiento, de conformidad con el artículo 68 del CCA, asuntos que se debatieron en proceso separado y fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con base en la demanda presentada por la Aseguradora Colseguros S.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 68 / DECRETO 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 37 / / LEY 1150 DE 2007

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓIN UNILATERAL DEL CONTRATOReietración jurisprudencial La Sala observa que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal supone la determinación de un estado financiero de liquidación que comúnmente las entidades estatales denominan balance de liquidación-, en el cual se reflejan, en cifras concretas, los hechos económicos del contrato y, respecto de su contenido, como en todo acto administrativo, se advierte la exigencia de expresar una motivación debidamente soportada y ajustada a derecho. (…) cuando se determinan los rubros por pagar a cargo del contratista y se incluyen, en cifras, dentro del estado financiero de liquidación unilateral que se adopta mediante acto administrativo, esa actuación exige una apreciación de los soportes

correspondientes a los hechos económicos del contrato para cuantificar su valor, por ejemplo, con fundamento en los informes del interventor, las facturas y actas correspondientes. (…) el acto administrativo de liquidación unilateral refleja, en su caso, la valoración de la prestación que se determina como incumplida, expresada en pesos, aspecto que lleva a advertir que la facultad para liquidar unilateralmente el contrato conlleva una potestad para apreciar los valores correspondientes a los ítems dejados de ejecutar, sumas adeudadas a la entidad y obligaciones pendientes, de acuerdo con las reglas que se aplican al contrato y a la elaboración de la información financiera correspondiente. (…) en sede de la liquidación unilateral del contrato estatal no resulta cierto que la Administración carezca de competencia para determinar el valor correspondiente a las obligaciones pendientes para la fecha de la liquidación, dado que la potestad se configura como en un resultado propio del balance de liquidación del contrato que se puede determinar mediante el acto administrativo correspondiente.(…) la nulidad del acto que declaró el incumplimiento del contrato no conllevará automáticamente el efecto correspondiente sobre el acto de liquidación en cuanto a las sumas adeudadas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Sentencia del 15 de abril de 2010, exp. 18292 NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Contrato de Cesión de Derechos de Emisión en Televisión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02758-01(34803)

Actor: JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ SANABRIA

Demandado: SOCIEDAD TELEVISIÓN DEL PACÍFICO LTDA.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – La Ley 80 de 1993 no consagró competencia para el acto administrativo que declara unilateralmente el incumplimiento / CLÁUSULA PENALno se puede cobrar por razón de la nulidad del acto que declara el incumplimiento del contrato / CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN EN TELEVISIÓN - Ley 14 de 1991

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: “1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. “2. Denegar las pretensiones de la demanda" (fls. 226-257, c. Consejo de Estado).

1. ANTECEDENTES 1.1 Lo que se demanda Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2001, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, el señor Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria, propietario del establecimiento de comercio denominado "Julio Ignacio Gutiérrez

S. Televisión", instauró demanda en contra de la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda, Telepacífico1, ante el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la cual

se elevaron las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad y se deje sin efecto la Resolución No. 194 del 17 de mayo de 2000, mediante la cual Telepacífico declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Cesión de Derechos de Emisión No. 009 suscrito el 12 de noviembre de 1994 y prorrogado en diciembre de 1997; la ocurrencia del riesgo amparado a través de la garantía única de cumplimiento y la orden de hacerla efectiva; así como dispuso la exigibilidad de la cláusula penal estipulada en el contrato en mención, correspondiente al 50% del valor del mismo. Que como consecuencia de lo anterior se declare que no se produjo el riesgo amparado por la garantía de cumplimiento a través de las pólizas de seguros No. 1140805 y 1200810 6, otorgadas por la Aseguradora Colseguros S.A. y por consiguiente no sea exigible la cláusula penal equivalente al 50% del valor del contrato. Que se declare la nulidad y se deje sin efecto la Resolución No. 237 del 30 de junio de 2000, mediante la cual la entidad demandada rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 194 del 17 de mayo de 20002. Que se declare la nulidad y se deje sin efecto la Resolución No. 319 del 2 de octubre de 2000, a través de la cual la parte accionada acogió la liquidación final de la prórroga del contrato antes citado. 1.2 Los hechos Se narró en el libelo introductorio del proceso cuanto a continuación se sintetiza: 1 En adelante se podrá denominar Telepacífico.

2 Fls. 52-53, c. 1. 1.2.1 El señor Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria, propietario del establecimiento de comercio “Julio Ignacio Gutiérrez S. Televisión” y la Sociedad de Televisión del Pacífico Ltda., Telepacífico, suscribieron el 12 de noviembre de 1994 el contrato que denominaron “Contrato de Cesión de Derechos de Emisión No. 009”, cuyo objeto fue la cesión de derechos de emisión sobre cinco (5) programas de televisión de producción regional y dos (2) de producción nacional o extranjera, con el pago correspondiente a favor de Telepacífico. 1.2.2 La ejecución del contrato en mención inició el 30 de enero de 1995 con fecha de finalización el 29 de enero de 1998. Sin embargo, en diciembre de 1997 el contrato fue prorrogado, de común acuerdo, hasta el 29 de enero de 2000, tal como quedó estipulado en la cláusula primera de la prórroga del contrato. 1.2.3 El valor y la forma de pago, pactados en la cláusula quinta del Contrato No. 009, modificada por la cláusula segunda de la prórroga, se rigieron por las tarifas y plazos fijados por la Junta Administradora de Telepacífico a través del Acuerdo No. 01 de 1997 y como valor del contrato, de acuerdo con la prórroga, se fijó una suma estimada en $517’777.000. 1.2.4 Hasta el 29 de enero de 2000 el actor cumplió con sus obligaciones de emisión, y, a su vez, para el plazo fijado hasta el 29 de mayo de 2000, se acordó

que “durante esa época la contratante le notificara al contratista los plazos en los cuales debería cumplir con el pago, plazo que debió fijar la Junta Administradora de Telepacífico”. 1.2.5 Mediante Resolución No. 194 de 17 de mayo de 2000 la entidad accionada declaró el incumplimiento parcial del Contrato No. 009, pero no la caducidad del mismo. 1.2.6 El demandante narró que la declaratoria de incumplimiento realizada por parte de Telepacífico, se encontraba por fuera de las facultades exorbitantes conferidas por la Ley 80 de 1993; asimismo, advirtió que la entidad demandada tampoco contaba con la potestad de evaluar el supuesto incumplimiento ni de imponer sanciones pecuniarias, puesto que para el 17 de mayo de 2000, fecha en la cual se expidió la Resolución No. 194, el plazo del Contrato No. 009 se encontraba vencido. 1.2.7 Agregó que, si en un caso hipotético, se considerara que el Contrato No. 009 se prorrogó hasta el 29 de mayo de 2000, la expedición de la Resolución en comento también se encontraría por fuera del término para ejercer los poderes exorbitantes otorgados por la ley, por cuanto, en virtud de lo previsto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, dicho acto administrativo surtiría efectos legales a partir de la notificación por edicto, la cual se realizó el 6 de junio de 2000. 1.2.8 Por expresa prohibición del inciso final del artículo 17 de la Ley 80 de 1993,

la entidad accionada no tenía la competencia para expedir los actos administrativos ahora demandados, toda vez que la única facultad de la cual estaba revestida era de la de adoptar medidas de inspección, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento del contrato y evitar la paralización del servicio3. 3 Fls. 55-58, c. 1. 1.3 Fundamentos de derecho de las pretensiones Los hizo consistir el actor en lo previsto por las siguientes normas: (i) artículos 2, 4, 29 y 209 de la Constitución Política, (ii) artículos 2, 3, 84, 87, 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo y (iii) artículos 18, 75 y 77 de la Ley 80 de 1993. En relación con las disposiciones constitucionales que en su consideración fueron vulneradas por la actuación de la entidad demandada, el actor argumentó que en la expedición de los actos administrativos acusados, la administración incurrió en las causales de nulidad relacionadas con falta de competencia, falta de observancia de las garantías propias del debido proceso, no ceñirse las decisiones acusadas a las disposiciones a las cuales debían estar sujetas y falsa motivación, previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Afirmó el actor que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispuso como mecanismos dirigidos a garantizar el cumplimiento del objeto contractual, sanciones que abarcan desde multas hasta la suspensión de los pagos y facultades exorbitantes como la interpretación, modificación y terminación unilaterales, así como la caducidad, las que al ser excepcionales, deben ser aplicadas en las circunstancias y dentro de las oportunidades señaladas por la ley.

En este sentido, concluyó que constituye falta de competencia el ejercicio de estas facultades por fuera de la oportunidad que prevé la ley y una violación al debido proceso, tutelado en el artículo 29 constitucional, el no ceñirse a las circunstancias que dispone la ley. En su parecer, la terminación del contrato por declaratoria de incumplimiento no es una causal autónoma y, por ello, solo cuando se decreta la caducidad es procedente terminar y ordenar la liquidación del contrato, al igual que hacer efectiva la cláusula penal. Agregó que no es posible concebir que un incumplimiento que en ningún momento afectó la ejecución de la prestación principal ─emisión de la programación─ ni fue culposo, culmine con la declaratoria de un incumplimiento parcial, pero con las consecuencias de un incumplimiento total. Asimismo, manifestó que los pagos, respecto de los cuales se imputa el incumplimiento al contratista, fueron garantizados con pagarés y en el proceso concordatario del señor Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria, en el cual Telepacífico se hizo parte. Añadió que la sociedad accionada no tenía competencia para emitir los actos administrativos acusados por la prohibición prevista en el inciso final del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, puesto que únicamente tenía la facultad de adoptar decisiones relacionadas con las actividades de inspección, vigilancia y control necesarias para garantizar la ejecución del objeto contractual y para evitar la paralización del servicio, comoquiera que el Juzgado 10 Civil del Circuito de Cali admitió a partir del 19 de marzo de 1999 el concordato solicitado por el

demandante. En este orden de ideas, concluyó que se configuraron las causales de nulidad que se invocan respecto de la Resolución No. 194 del 17 de mayo de 2000. Por último, manifestó la parte actora que si la Resolución No. 194 de 2000 es nula, también lo es la Resolución No. 319 del mismo año, que ordenó la liquidación del contrato4. 1.4. Trámite de la primera instancia 1.4.1 Mediante providencia calendada el 6 de noviembre de 2001, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda formulada en ejercicio de la acción contractual por el accionante y ordenó la notificación personal del libelo introductorio del litigio al gerente de la sociedad demandada5. 1.4.2 Notificado el auto admisorio del libelo inicial del litigio a la entidad pública accionada, esta le dio oportuna contestación por medio de escrito, en el cual aceptó la mayoría de los hechos de la demanda con algunas precisiones y aclaraciones, negó otros y respecto de uno de ellos manifestó atenerse a lo que se pruebe dentro del proceso; asimismo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada inició su argumentación refiriéndose a que si bien es cierto que el actor cumplió con sus obligaciones con respecto a la cesión de los derechos de emisión, también lo es el hecho de que incumplió, de manera permanente, con sus obligaciones económicas. Expresó que el actor no tenía por qué esperar a la terminación del contrato para que la entidad accionada le determinara sus obligaciones económicas, máxime si se tiene en cuenta que el aceptar el incumplimiento de sus obligaciones prueba

que conocía el plazo y la forma de pago previstos en la cláusula segunda de la prórroga del contrato. Afirmó que el argumento del accionante relacionado con la posibilidad de aplicar otras medidas cuando se presenta el incumplimiento parcial, no ataca la legalidad de los actos demandados. Precisó además que no había vencido la posibilidad de ejercer sus potestades dado que, en virtud de la prórroga del contrato, la vigencia del mismo se estipuló hasta el 29 de mayo de 2000 y el plazo especial para los derechos de emisión hasta el 29 de enero de 2000; no obstante lo anterior, la declaratoria de incumplimiento del contrato no obedeció al uso de las facultades legales sino al acuerdo contractual que autorizaba aplicar la caducidad o el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal. Agregó que no se presentó la extemporaneidad alegada por el actor respecto de los actos administrativos acusados, por cuanto los mismos fueron expedidos antes de la liquidación final del contrato. Añadió que la entidad demandada no declaró la terminación unilateral del contrato; que el plazo de las emisiones terminó el 29 de enero de 2000 y el plazo de vigencia del contrato feneció el 29 de mayo de ese año; adicionalmente, que en nada incidió que el 19 de marzo de 1999 se admitiera el trámite concordatario del aquí demandante, pues para cuando se expidieron los actos administrativos demandados había transcurrido más de un año desde el acaecimiento de dicha situación. 4 Fls. 59-63, c. 1.

5 Fls. 70-72, c. 1. Advirtió que a pesar de haberse mencionado en la demanda los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, el demandante no se explicó de manera específica cómo fueron vulnerados y concluyó que si bien el actor hizo referencia en su escrito de demanda a la procedencia de la caducidad por incumplimiento total de los contratos, en el presente caso tal facultad no fue ejercida. Igualmente, señaló que para hacer efectiva la cláusula penal no era menester declarar la caducidad del contrato, por cuanto el artículo 18 del Estatuto de Contratación Estatal no exige esta condición y, en ese sentido, resulta procedente darle aplicación a lo estipulado por las partes en el contrato. Afirmó también que la orden de liquidar el contrato por vencimiento del plazo estipulado para cumplir las prestaciones se dio en cumplimiento de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993; que no se vulneró el inciso final del artículo 17 de la ley en cita, toda vez que la sociedad demandada respetó el contrato, a pesar del incumplimiento del actor y de llevar más de un año en concordato y, por tanto, no se puede pretender la prórroga indefinida del plazo contractual, el cual venció el 29 de enero de 2000 para la emisión de los programas de televisión contratados. En este punto de la argumentación, el apoderado de la entidad demandada propuso la excepción de inexistencia de vicios o ilegalidades en los actos acusados, respecto de la cual adujo que procedió, sin acudir al juez del contrato, a

declarar el incumplimiento y a hacer efectiva la cláusula penal mediante la Resolución No. 194 del 17 de mayo de 2000, con fundamento en el ejercicio de las facultades de autotutela de la administración pública y en lo normado por “el artículo 64 de la ley 01 de 1994”, en concordancia con los artículos 23 y 77 de la Ley 80 de 1993. Agregó que una vez notificada la Resolución en mención, la entidad pública rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el contenido de dicho acto, por no cumplir con el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 52 del C.C.A. y en acatamiento al artículo 53 de ese Estatuto. Finalmente, aseguró que una vez vencido el plazo del contrato ─cosa que ocurrió el 29 de mayo de 2000─, la sociedad accionada citó al actor para efectuar la liquidación bilateral dentro de los 4 meses que prevé la ley, pero ante su inasistencia, procedió a liquidar el contrato a través de la Resolución No. 319 del 2 de octubre de 2000, acatando la disposición del artículo 61 de la Ley 80 de 19936. 1.4.3 A través de escrito del 2 de diciembre de 2002, el apoderado del demandante adicionó la demanda, con las siguientes pretensiones subsidiarias (se transcribe literal incluso con posibles errores): “Primera Subsidiaria. Declarar y como consecuencia sin efecto los artículos segundo, tercero y cuarto del acto administrativo contenido en la resolución No. 194 emitida el 17 de mayo de 2000 por la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda.

Telepacífico, mediante los cuales se impuso la cláusula penal pecuniaria e inhabilidades al contratista. “Segunda Subsidiaria. Para el improbable evento de no prosperar la anterior pretensión subsidiaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil solicito que se decrete la rebaja de la cláusula penal pecuniaria en el 97%, la que deberá quedar reducida al equivalente al 3%, es decir a la cantidad de once millones cuatrocientos setenta y seis mil cincuenta pesos ($11.476.050.oo)". Como fundamento de las anteriores pretensiones subsidiarias, adujo el actor que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la sociedad demandada no tenía la facultad para hacer efectiva la cláusula penal, sin 6 Fls. 107-123, c. 1. que se hubiera declarado la caducidad del contrato. Además señaló que el contrato no puede ser fuente de enriquecimiento para la administración y, por ello, al haberse cumplido el contrato en su mayor parte, resulta excesiva e inequitativa la sanción a él impuesta, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, tiene derecho a que se le rebaje la pena. En este sentido, añadió que cumplió con el objeto principal del contrato y con parte de los pagos, pues la crisis nacional impidió que cumpliera satisfactoriamente con todas sus obligaciones, lo que le permite solicitar una rebaja de la pena, proporcional a la entidad del incumplimiento del contrato7. 1.4.4 Mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2002, el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca admitió la adición de la demanda y ordenó su notificación a la parte accionada8. En escrito de fecha 28 de enero de 2003, el apoderado de la sociedad demandada manifestó su oposición a las pretensiones subsidiarias por cuanto se encuentra probado por el gran número de facturas adeudadas por el actor; asimismo, añadió que no se pactaron en el contrato pagos parciales de multa por incumplimientos parciales. Como excepción, propuso la que denominó carencia de derecho, toda vez que. en su consideración, no le asiste al actor ningún derecho para solicitar la reducción de la cláusula penal impuesta9. Posteriormente, a través de escrito del 2 de abril de 2003, el apoderado de la demandada manifestó que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 no tiene el alcance señalado por el actor, habida consideración de que en norma alguna se prevé que las partes no tengan la posibilidad de pactar sanciones por incumplimiento dentro de los parámetros dispuestos por el Código Civil, en especial con base en lo dispuesto en sus artículos 1599, 1600 y 1601. Añadió que el actor incumplió sus obligaciones contractuales y a esa fecha adeudaba una suma que superaba los doscientos millones de pesos. Finalmente, manifestó que los pagos pactados en el contrato constituían una de las obligaciones más importantes contraídas por el actor y su incumplimiento generó a Telepacífico grandes perjuicios económicos10. 1.4.5 Mediante auto de fecha 1° de julio de 2003 se ordenó tener como pruebas

los documentos presentados por las partes y se ofició a Telepacífico, así como a los Juzgados 10 y 11 Civil del Circuito de Cali, para que allegaran al expediente la información solicitada, tanto en la demanda como en su contestación; asimismo, se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandada, así como la recepción de los testimonios pedidos por el demandante. La prueba de inspección judicial solicitada por el actor no fue decretada con fundamento en que su objeto se podía suplir con el contenido de la documental11. Una vez corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión12, sus apoderados presentaron los respectivos memoriales de alegación, en los cuales ratificaron los argumentos expuestos en los escritos contentivos de la demanda y de la contestación a la misma13. Como un aspecto adicional, el apoderado de la sociedad demandada manifestó en sus alegatos de conclusión que el actor no agotó la vía gubernativa respecto de la 7 Fls. 124-126, c. 1. 8 Fl. 127, c. 1. 9 Fls. 128-129, c. 1. 10 Fls. 132-135, c. 1. 11 Fls. 137-139, c. 1. 12 Fl. 187c. 1. 13 Fls.188-224, c. 1. Resolución No. 194 del 17 de mayo de 2000, por cuanto no interpuso recurso de reposición en debida forma. Agregó, de otra parte, que la sociedad accionada, para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, aceptó la entrega de un pagaré como forma de pago y consideró recibir en dación de pago la Unidad

Móvil de propiedad del actor; esta última medida, sin embargo, no pudo llevarse a cabo. Añadió que en la contestación de la demanda propuso como excepciones las de carencia de causa, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido e incumplimiento del contrato. Por su parte, el apoderado del actor enfatizó en que la entidad demandada, en virtud de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, debió acudir a la vía jurisdiccional para solicitar la imposición de la cláusula penal pecuniaria. 1.5 La sentencia apelada 1.5.1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tras efectuar un análisis sobre los hechos y las pruebas allegadas al proceso, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda. Una vez verificada la procedencia de la acción de controversias contractuales y la legitimación en la causa de las partes en el proceso, el fallador de primera instancia, de manera previa a decidir de fondo el asunto objeto de litigio, negó la prosperidad de las excepciones de inexistencia de vicios o ilegalidades de los actos acusados y de carencia de derecho, toda vez que las mismas se confunden con el mérito del negocio a resolver. En este punto, advirtió el a quo que las excepciones propuestas en la contestación, tanto de la demanda como de su adición, no son congruentes con las mencionadas en los alegatos de conclusión de la accionada, pues en est