CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00015-02(35534)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omisión inspección, vigilancia y control que condujo a liquidación de entidad financiera / FALLA DEL SERVICIO DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL DE ÓRGANOS DE CONTROL - Cuando se atribuye responsabilidad al Estado / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Procedente por incumplir control, vigilancia e inspección de entidad financiera / DAÑO ANTIJURIDICO - Por liquidación entidad crediticia La Sala de Subsección estima que en el caso que ahora se examina la acción de reparación directa resulta procedente, por cuanto la causa petendi de la misma tiene como fin la declaratoria de responsabilidad del Estado por la falla en el servicio de vigilancia y supervisión por parte de la Superintendencia Financiera, que habría conducido a la liquidación de La fortaleza S.A., así como la responsabilidad solidaria de Fogafín por las fallas que condujeron a la reducción del valor nominal de las acciones de dicha sociedad a la suma de un centavo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción por incumplir control, vigilancia e inspección por la Superintendencia Bancaria, consultar sentencia de 25 de marzo de 2015, Exp. 29944, MP. Hernán Andrade Rincón CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA POR OMISION DE ENTIDAD DE CONTROL - Por toma de posesión y haberes de entidad crediticia / CONTEO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA POR OMISION DE ENTIDAD DE CONTROL - Se cuenta desde que se causó el daño consistente en la toma de posesión a entidad crediticia / CONTEO TERMINO DE CADUCIDAD - Se cuenta desde Desde que se causa el daño / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION

DIRECTA - No se configura por presentación en tiempo de la demanda Esa serie de omisiones o hechos de la Administración culminó con la toma de posesión, momento para el cual se podía hablar de un daño cierto y determinado, como quiera que el proceso de liquidación apenas iniciaba y solo culminó en el 2005, esto es, aproximadamente 8 años después de presentada la demanda. Así las cosas, es para ese momento que la parte demandante considera la causación del daño a su compañía que daban por perdida con la toma de posesión, decisión que como ya se expuso fue objeto de los recursos de ley y confirmada, por lo que es a partir del día siguiente de la decisión de la toma de posesión que debe contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, como ya lo ha advertido en casos similares esta Subsección, además de que fue a partir de este momento que se materializó el daño, según la actora, consistente en las omisiones de la demandada durante el proceso de intervención, es decir, el fracaso de la intervención. DICTAMEN PERICIAL - Peritos contadores / DICTAMEN PERICIAL - Por error grave / OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVEProcedencia / OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVEPor información incompleta y desviación técnica en su análisis impidió cumplir el objeto / DICTAMEN PERICIAL - Sin valor probatorio por tratarse de una prueba no confiable y suficiente En cuanto a la objeción por error grave la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que es aquel derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, cuando se concentra en “materias, objetos o situaciones distintos de aquellos

sobre los cuales debe versar la pericia”; siendo el presupuesto necesario para su formulación que el error “haya sido determinante en las conclusiones del dictamen”. En este caso, la prueba pericial, sin duda, adoleció de graves deficiencias reconocidas por los peritos, consistentes en haber realizado su experticia con base en información incompleta, situación que no pudo ser subsanada a lo largo del proceso y, que finalmente, impidió que se cumpliera el objeto del dictamen. De ahí que no se trata de una prueba confiable, suficiente, que arribara a unas conclusiones ciertas en cuanto a la finalidad para la cual fuera decretada, razón por la cual no se valorará, sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no puede hablarse de la existencia de error grave, pues no se alteró la materia objeto del dictamen, simplemente, no pudo llevarse a cabo debido a la insuficiencia de la información requerida. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por omisión en inspección, control y vigilancia de entidad crediticia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - No se configuró al acreditarse el cumplimiento de evaluaciones, inspecciones y medidas antes de la toma de posesión con fines de liquidación La falla o falta en los deberes de inspección, vigilancia y control a cargo de la demandada, se probó en el plenario que esta llevó a cabo todas las evaluaciones, inspecciones, visitas, requerimientos, informes y medidas adoptadas con anterioridad a la toma de posesión con fines de liquidación de la sociedad vigilada. Esas actividades se reflejan desde el otorgamiento del permiso de funcionamiento

(Resolución No. 2073 del 25 de junio de 1993); pasando por la autorización de una cesión parcial de activos y pasivos cuya determinación estuvo en cabeza de los accionistas de La Fortaleza S.A. (Resolución No. 2140 del 30 de junio de 1993); informes de inspección Nos. 03-94 y 10-95; las normas dispuestas en materia de provisión de cartera (Resolución No. 2410 del 10 de octubre de 1995); plan de ajuste celebrado el 24 de enero de 1996 con la sociedad sujeta a vigilancia; los oficios y comunicaciones del 15 de mayo y 29 de diciembre de 1995, 5 de enero, 2 de abril, 20 de junio y 10 de octubre de 1996 dirigidos al Presidente de La Fortaleza S.A., para que diera cumplimiento a las instrucciones, recomendaciones y observaciones provenientes de los informes de visita de inspección y, compromisos pactados en el plan de ajuste. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Al probarse su actividad antes y después de la intervención / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Inexistente al establecerse que su función de supervisión es asegurar el cumplimiento de normas financieras / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - No es garantizar patrimonio de accionistas, o depositantes contra pérdidas sino asegurar cumplimiento de normas financieras / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ÓRGANO DE CONTROL - No se configuró pues fue la vigilada la que

incumplió sus requerimientos y conllevó a la toma de bienes Se deduce, sin mayores elucubraciones, que la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-, no omitió, descuidó o retardó sus deberes de inspección, control y vigilancia, respecto de La Fortaleza S.A., menos aún durante su intervención hasta la toma de posesión de bienes, haberes y negocios con fines de liquidación, pues son claras las gestiones encaminadas a que la entidad vigilada pudiera continuar con el desarrollo de su objeto social, pese a los inconvenientes y problemas de solvencia y cumplimiento de todo tipo de normas de orden financiero. Ahora, en torno a que con su gestión pudo haberse evitado la toma de posesión y consecuente liquidación, cabe precisar que la función de supervisión de la Superintendencia no consiste en garantizar el patrimonio de los accionistas y/o depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, por el contrario, tiene como propósito asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado. Como pudo verificarse durante la actuación administrativa de intervención, no fue una falla en el servicio a cargo del ente de vigilancia la que condujo a la liquidación de La Fortaleza S.A., sino los constantes incumplimientos por parte de la vigilada frente a los requerimientos de la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-, la que llevó a sociedad comercial a incurrir en las causales de toma de posesión con fines de liquidación consagradas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. NOTA DE

RELATORIA: Sobre la responsabilidad patrimonial de Órganos de Control que se configura solo por daños causados por actuaciones de las entidades de supervisión, consultar sentencia de 26 de febrero de 2015, Exp. 27544

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIEROARTICULO 114

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00015-02(35534)

Actor: FONDO INTERPROFESIONAL UNIÓN JAVERIANA FIJAR Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades financieras – acción procedente.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaró probadas las excepciones de acción indebida y caducidad de la acción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda

En escrito presentado el 26 de noviembre de 1998, el Fondo Interprofesional Unión Javeriana Fijar, Marval S.A., Diego Muñoz Tamayo, Ramiro Javier Felipe Cordovez Escobar y Confinvest S.A., por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-1 y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin), con el fin de que se les declare administrativamente responsables por: “…los perjuicios materiales causados a los demandantes por falla o falta en el servicio de vigilancia y supervisión de esta última entidad que condujo a la liquidación de La Fortaleza S.A. Compañía de Financiamiento Comercial”. “Que el Fondo de Garantías e Instituciones Financieras FOGAFIN es solidariamente responsable con la Nación, por los daños inferidos a mis poderdantes con motivo de las fallas o faltas en el cumplimiento de las funciones que le asigna el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fallas que condujeron a la reducción del valor nominal de sus acciones en La Fortaleza a la suma de un centavo”2. 2.- Las pretensiones Por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $9.957`694.258 o el valor que resulte probado en el proceso. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: La Compañía de Financiamiento Comercial La Fortaleza S.A. era un establecimiento de crédito sometido a la vigilancia de la Superintendencia

Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, que se constituyó mediante escritura pública No. 1394 del 25 de mayo de 1993. Dicha sociedad anónima fue constituida con el ánimo de recibir los activos, pasivos y contratos que le traspasaría la Compañía de Financiamiento Comercial 1 El artículo 1 del decreto 4327 de 2005, ordenó la fusión de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores que en adelante se denominó Superintendencia Financiera. 2 Fls. 21 a 59 c 1. de Promociones S.A. “Pronta”, sociedad de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. La Superintendencia Bancaria aprobó la cesión parcial de activos, pasivos y contratos de Pronta S.A. a La Fortaleza a través de Resolución No. 2140 del 30 de junio de 1993. El 25 de junio de 1995 dicha entidad realizó una visita de inspección a La Fortaleza S.A. Entre el 11 de septiembre y el 22 de noviembre de 1995, efectuó una nueva visita, de la cual se elaboró informe en el que puso de presente la necesidad de efectuar provisiones por concepto de cuentas por cobrar, cartera comercial, de consumo e hipotecaria. El 24 de enero de 1996, esa Superintendencia aprobó un plan de ajuste para La Fortaleza S.A., el cual exigió una capitalización de $6.000 millones de pesos. El 2 de abril siguiente, la entidad de vigilancia elevó esa suma a la de $10.000 millones de pesos que debía entrar al patrimonio de la sociedad a más tardar el 15 de mayo de 1996.

Ante la imposibilidad de los accionistas de cumplir con dicho requerimiento, amplió el plazo de capitalización al 6 de junio de 1996. Posteriormente, la Junta Directiva y el presidente de La Fortaleza S.A. solicitaron nuevo aplazamiento, el cual fue concedido hasta el 20 de junio de 1996. El 17 de junio de 1996, La Fortaleza S.A. y el Fogafin suscribieron contrato de capital-garantía por $10.000 millones de pesos. El Fogafin, en consideración a la imposibilidad de que se lograra la capitalización de la sociedad, pues solo alcanzó a capitalizar $2.987 millones de pesos, retiró su garantía. Por órdenes de esa entidad, La Fortaleza S.A. debió paralizar o disminuir el número de operaciones activas y pasivas de crédito. Con respaldo en el informe No. 9504268373 de la entonces Superintendencia Bancaria, el Fogafin profirió la Resolución No. 003 del 10 de octubre de 1996, por la cual resolvió capitalizar a La Fortaleza S.A. en la suma de $4.803 millones de pesos, reducir el valor nominal de las acciones a un centavo y modificar la composición de la Junta Directiva para reflejar su nueva naturaleza oficial. El 26 de noviembre de 1996 la entonces Superintendencia Bancaria tomó posesión de la sociedad La Fortaleza S.A. para adelantar su liquidación. 3.1.- Posteriormente la demanda fue adicionada en el acápite de hechos y en el escrito se dejó consignado que mediante Decreto 836 de 1999, el presidente de la República de ese entonces autorizó al Fogafin para establecer una línea de crédito,

por la cual se otorgaran préstamos a los accionistas de los establecimientos y a terceros interesados, con destino a la capitalización de las entidades3. 4.- La oposición 4.1.- El Fogafin contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en ella contenidas. Señaló que la responsabilidad que se le ha pretendido endilgar se derivaría de las actuaciones anteriores al contrato celebrado entre Pronta S.A. y La Fortaleza S.A., por lo cual la acción se encontraría caducada, de conformidad con lo dispuesto en el C.C.A. Agregó que si de responsabilidad contractual se tratara, de conformidad con la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados con entidades financieras estatales no se sujetan a sus previsiones sino al derecho privado, por ello, la Jurisdicción Contencioso Administrativa no está facultada para decidir sobre su eventual responsabilidad. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, caducidad de la acción y falta de causa4. 4.2.- La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se desestimaran las pretensiones, en tanto consideró que los hechos de la demanda no involucran actos de ese Ministerio. Consideró que de acuerdo con el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Ministerio aprobó la resolución por la cual se tomó posesión de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, que si bien esta última, así como el Fogafin se encuentran adscritos al Ministerio, las normas que rigen su 3 Fls 82 a 85 c 1. 4 Fls. 69 a 80 c 1.

funcionamiento les han otorgado autonomía para adelantar las actuaciones que son objeto de la demanda. Adujo que la parte actora pretende demostrar una situación de causa y efecto, entre lo ocurrido a La Fortaleza S.A. durante los años 1993 a 1996 y la declaratoria de emergencia económica en 1998, para decir que las medidas adoptadas tendientes a dar viabilidad al sector financiero “sellaron” la suerte de la mencionada compañía de financiamiento comercial. Aseveró que las medidas de salvamento desarrolladas, tanto por la Superintendencia Bancaria como por el Fogafin, tienen como fin proteger los depósitos del público en las instituciones financieras, no solo en desarrollo del artículo 2 de la Constitución Política, sino en virtud de la importancia que en la economía de un país tiene la actividad financiera. Aseguró que en cuanto a la falla en el servicio de vigilancia y supervisión, la parte actora se contradice, pues manifestó que la sociedad no presentaba desequilibrios estructurales en su patrimonio hasta el momento de la intervención, al tiempo que señaló que la situación de solvencia de la empresa estaba comprometida desde la celebración de la operación de cesión de activos, pasivos y contratos; sin embargo, en criterio de los demandantes tanto la Superintendencia Bancaria como el Fogafin, incumplieron su deber de transparencia de la información sobre la cartera cedida. Formuló las excepciones de caducidad de la acción, acción inadecuada, ineptitud sustancial de la demanda, por no indicarse la calidad en que actúan los demandantes, ni aportarse prueba de la misma e indebida representación5. 4.3.- La Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, señaló que

sorprende el argumento del demandante según el cual faltó información, así como la advertencia y verificación por parte de esa entidad de vigilancia respecto de la operación de cesión de activos, pasivos y contratos frente a los accionistas y demás entidades involucradas, pues consideró que era obvio que quienes debían estar enterados tanto de los datos financieros de la operación como de la situación patrimonial de la compañía eran precisamente sus accionistas. Por tanto, aseguró que es erróneo interpretar la intervención del ente público como un deber de resultado mediante el cual la autorización del organismo de control supone un aval 5 Fls. 91 a 107 c 1. a los efectos económicos y financieros que corresponde evaluar a los interesados en la transacción de acuerdo con sus propias expectativas. Anotó que la orientación de la intervención de la Superintendencia Financiera dentro de los procesos de integración económica, como lo es la cesión de activos, pasivos y contratos, no se enfoca en garantizarle a los intervinientes, bien sea accionistas u otros involucrados, el éxito de la transacción o la consecución del volumen de utilidades presupuestado en la misma, por cuanto, apunta a la revisión de los aspectos previstos en la ley bajo el postulado de que el objeto de la protección son los intereses de los terceros y la estabilidad del sistema financiero. Precisó que si bien era cierto que al momento de la realización de la operación la Superintendencia había verificado que La Fortaleza S.A., como cesionaria, se encontraba en una posición que le permitía cumplir con sus compromisos a futuro en cuanto al margen de solvencia, el posterior incumplimiento en que incurrió la

vigilada -dos años después y que constituyeron causal de intervención forzosa administrativa-, ello no obedeció a un error de cálculo o deficiente revisión del órgano de supervisión y, por el contrario, tuvo origen en el desarrollo del objeto social de la compañía, de tal suerte que no le facilitó cumplir con lo proyectado. Afirmó que la acción se encuentra caducada, pues fue presentada dos años después de la expedición de la resolución que ordenó la toma de posesión de La Fortaleza S.A., el 26 de noviembre de 1996, dado que las supuestas omisiones son anteriores a dicha fecha, pues culminan con las órdenes de capitalización del 29 de diciembre de 1995, 2 de abril y 15 de mayo de 1996. Consideró que tampoco es adecuada la acción, pues si lo pretendido por el actor es atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó la toma de posesión de La Fortaleza S.A., esto es la Resolución No.1710 del 26 de noviembre de 1996, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual también estaría caducada pues procedía dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, de manera que la demanda debió interponerse a más tardar el 26 de marzo de 1997. Igualmente, agregó que no está definida la calidad en que actúan los demandantes, pues ni en los poderes allegados ni en el texto de la demanda se aludió a la misma, como tampoco se demostró que se tratara de accionistas de La Fortaleza S.A. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de caducidad de la acción, acción inadecuada e ineptitud sustancial de la demanda por no indicarse la

calidad en que actúan los demandantes, ni aportarse prueba de la misma. 5.- Alegatos de conclusión en primera instancia Las partes presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión, insistiendo en los argumentos esbozados en los escritos de demanda y contestación de la misma6. 6.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 16 de abril de 2008, declaró probadas las excepciones de acción indebida y caducidad de la acción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Fundamentó tal decisión, relacionando las acciones y omisiones en que habrían incurrido las entidades demandadas relatadas por la parte demandante así: En cuanto a la cesión de activos, pasivos y contratos de Pronta S.A. a La Fortaleza S.A., sostuvo que los actores tuvieron conocimiento de la mala calidad de la cartera de crédito a partir de octubre de 1995, luego, al 26 de noviembre de 1999 cuando se presentó la acción ya esta había caducado, de conformidad con los dictados del artículo 136 numeral 8 del C.C.A. Frente a la aprobación por parte de la Superintendencia Bancaria de la cesión antes referida, consideró, que la aludida omisión en el control de los presupuestos para determinar si la operación era viable, tal como lo manifestó la parte actora en sus alegatos de conclusión, cesó en septiembre de 1995. En relación con la deficiente inspección y vigilancia por parte de esa misma Superintendencia, afirmó que cuando impartió la orden de efectuar provisiones por valor de $3.060 millones de pesos, si dicha falla se corrigió en octubre de 1995, al

6 Fls. 532 a 676 c 2. 26 de noviembre de 1999, venció el término de dos años para la acción de reparación directa. Por su parte, en cuanto al plan de ajuste que implicaba la obligación de capitalizar La Fortaleza S.A., este fue concertado el 24 de enero de 1996, pero la demanda se presentó el 26 de noviembre de 1999, encontrándose caducada la acción también por este motivo. Frente a la aludida dilación del Fogafin en conciliar las cuentas pendientes derivadas de la cesión de activos, pasivos y contratos, actuación que tardó en realizar dos años y medio, logrando la depuración el 14 de marzo de 1996, consideró que igualmente se encontraba caducada la acción para el 26 de noviembre de 1999 cuando se presentó la demanda. En cuanto a la celebración del contrato de capital de garantía, el 17 de julio de 1996, condicionado a que la capitalización de La Fortaleza S.A. se efectuara por valor de $10.000 millones de pesos, aseguró que si la parte actora consideraba que las condiciones de dicho contrato eran lesivas para la sociedad por no ajustarse a las condiciones del mercado, debió demandarlo mediante acción contractual, por lo que frente a este hecho existe ineptitud sustantiva de la demanda. Por el retiro del capital de garantía por parte de Fogafin, el 1 de octubre de 1996, considerada por la parte actora como una operación administrativa en la que dicho Fondo se excedió, sin que se dieran las condiciones establecidas en el acta No. 188 de 1996, precisó que la acción estaría caducada por cuanto la demanda se

radicó el 26 de noviembre de 1999. Frente a la oficialización de La Fortaleza S.A., mediante Resolución No. 003 del 10 de octubre de 1996, la parte actora reprocha que se hubiese reducido el valor de las acciones a un centavo, lo que habría traído como consecuencia que Fogafin suscribiera las mismas por $4.803,3 millones de pesos, convirtiéndose en titular del 99.9% de las acciones en circulación. A este respecto, resaltó que se presentó ineptitud sustantiva de la demanda por acción indebida, pues lo procedente era atacar la legalidad de la mencionada resolución, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de reparación directa. En lo atinente a la negativa de Fogafin a capitalizar a la sociedad La Fortaleza S.A., una vez se encontraba sujeta a toma de posesión, si se tiene en cuenta que la parte actora tuvo conocimiento de esa decisión desde el 10 de octubre de 1996, consideró que dicha fecha es la acertada para contar el término de caducidad de la acción, la cual se presentó el 26 de noviembre de 1999, es decir, vencido el mismo. Finalmente, la toma de posesión por parte de la entonces Superintendencia Bancaria se materializó mediante resolución No. 1710 del 26 de noviembre de 1996, por lo que si los demandantes no estaban de acuerdo con dicha medida, debieron instaurar la acción de nulidad y restablecimiento y no la de reparación directa, razón por la cual, el a quo encontró que había ineptitud sustantiva de la demanda por acción indebida7.

7.- La impugnación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, a fin de que se acceda a las pretensiones de la demanda. Entre los motivos de su inconformidad señaló que en la providencia impugnada se difuminó el acto de toma de posesión y cobraron cuerpo los actos, hechos y omisiones previos, que constituyeron los eslabones de esa cadena que llevó a La Fortaleza S.A. a su desaparición. Consideró que se trató de un sesgo del a quo, al ocuparse una a una de las caducidades que supuestamente afectaron a las hipotéticas acciones de la Administración. Precisó que desde la interposición de la demanda insistió en la presencia de una “secuencia concatenada de actos, hechos, situaciones y omisiones que empezaron al momento de la constitución de la sociedad (25/06/93) y que se extienden en el tiempo hasta los eventos que precipitaron la desaparición de la compañía”. Así, expresamente le solicitó al Tribunal no detenerse en el estudio de las partes sino, por el contrario, tener en cuenta la interacción entre La Fortaleza S.A. y el Estado como un todo. Reiteró que la actividad administrativa de las entidades demandadas, frente a la situación de estrechez financiera en la que se encontraron sorpresivamente los 7 Fls. 678 a 687 c 12. accionistas de La Fortaleza S.A. en 1995, fue unitaria: exigir, ordenar y derivar efectos jurídicos adversos ante la imposibilidad de cumplir con lo ordenado. Aseguró que se trató de un devenir ininterrumpido de actividad estatal porque los problemas de la compañía comenzaron desde su intervención, en la cual se

encontraban presentes tanto Fogafin como la Superintendencia Bancaria, dado que las anomalías se presentaron bajo la vigilancia continua de esa entidad de control, “que puso en marcha sus instrumentos sin reparar en la necesidad de mantener a flote la compañía y la tabla de salvación que debió lanzar el Fondo no fue tal”. Señaló que por esa condición de inseparables de los actos, los hechos y las omisiones de la Administración en sus diversas manifestaciones, la actividad de ese sector central de la rama ejecutiva en asuntos financieros se asimila a la noción de operación administrativa y, en todo caso, a la omisión general de ayuda y salvamento a una institución que bien podría estarle sirviendo a sus ahorradores. Razón por la cual, el término de caducidad de la acción de reparación directa, según su parecer, debería contarse a partir del 27 de noviembre de 1996, fecha en la cual se produjo la toma de posesión de La Fortaleza S.A., que cerró el conjunto de hechos, omisiones y operaciones constituyéndose en la causa del daño, de donde infirió que la acción fue presentada dentro del término legal. Finalmente, en cuanto a la calidad de los accionistas, reiteró que se encuentra probada fehacientemente en el proceso, porque así quedó establecido en el dictamen pericial en el cual se expuso la estructura accionaria de La Fortaleza S.A., y se mencionó a cada uno de los demandantes con su porcentaje accionario, es decir, con dicha prueba se demostró que los demandantes fueron accionistas de la mencionada sociedad comercial8. 8.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 8.1.- El Fogafin consideró que la insidia que la parte demandante creyó hallar en las

medidas controvertidas, como si se tratara de un caso típico de desviación de poder, no tuvo comprobación alguna, pues en la propia demanda admite que la inversión en La Fortaleza S.A. no resultaba atractiva, porque los eventuales inversionistas no estaban dispuestos a arriesgar en ese momento capitales de ese monto y, de haber 8 Fls. 696 a 702 c12. sido así, probablemente hubieran canalizado sus recursos a otras inversiones más rentables. Resaltó que la aludida falla en el servicio no apareció demostrada, dado que el Fondo brindó la ayuda solicitada por La Fortaleza S.A., en las condiciones que los principios de la buena administración de los recursos públicos lo imponen9. 8.2.- La parte demandante reiteró que las omisiones y deficiencias de Fogafin y de la entonces Superintendencia Bancaria, respecto de la cartera cedida, tienen conexión directa con la orden impartida por la misma entidad de vigilancia para subsanar la situación precaria de mala cartera. A estas falencias agregó la falla en el servicio de supervisión por parte de la citada Superintendencia que se percató, dos años más tarde, que existían problemas y vulnerabilidades y recordó que la cesión de activos y pasivos tuvo lugar en junio de 1993 y que la situación de cartera estuvo oculta o latente hasta septiembre de 1995, por lo cual cuestionó el hecho de que el organismo de control no hubiere ejercido con celo sus tareas respecto de una nueva entidad del sector financiero, máxime si era la depositaria de la actividad desarrollada por una sociedad nacionalizada bajo la vigilancia del Estado10.

8.3La Superintendencia Financiera solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, en virtud de que las supuestas omisiones en que incurrió esa entidad, tal com