CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00149-01(37638)-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS

PRECONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN – Ferrovías /

LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA

INCUMPLIMIENTO DEL ADJUDICATARIO – Niega

[L]a Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías abrió la Licitación Pública N° 001, con miras a otorgar en concesión la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la red férrea nacional del Atlántico. (…) Una de las asociaciones oferentes fue la sociedad futura “Ferrocarriles de la Paz – Fepaz S.A.”, (…) en la cual no solo participaron varias compañías de derecho privado, sino también los departamentos de Santander y Cesar. (…) [D]entro del plazo otorgado para la constitución de la sociedad adjudicataria, el departamento del Cesar se mantuvo en su posición de no participar en ese negocio jurídico, lo cual les impidió a los demás promitentes socios suscribir en legal forma la respectiva escritura pública y cumplir los compromisos asumidos en la propuesta. Como consecuencia, el contrato de concesión adjudicado nunca llegó a celebrarse, de suerte que Ferrovías profirió la Resolución (…) por la cual declaró el incumplimiento del adjudicatario y ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta. (…) [L]a Sala concluye que no hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones 0378, 0395, 0401 y 0739 de 1998, toda vez que la declaratoria del incumplimiento del adjudicatario y la efectividad de la garantía de seriedad de la

oferta, dispuestas en tales actos administrativos, resultaban procedentes. (…) En efecto, el departamento del Cesar incumplió, por su propio arbitrio, las obligaciones que había asumido válidamente en el indicado proceso de selección y en la promesa de constitución de la sociedad Fepaz S.A. CONTRATO DE CONCESIÓN – Obligatoriedad de licitación pública [P]ara la época de los hechos que son materia de esta controversia –años 1997 y 1998ya se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, por la cual se regulaban –como hoylos contratos de concesión de la infraestructura ferroviaria, no solo porque esa modalidad de contratación estaba prevista expresamente en dicho cuerpo normativo, sino también porque el artículo 30, parágrafo 2 de la Ley 105 de 1993 disponía que los contratos de concesión celebrados para los proyectos viales – incluyendo los ferroviariosse sujetaban al Estatuto General de la Contratación Pública, aunque previó algunas salvedades en relación con las causales de nulidad de los contratos estatales. Por tanto, el contrato de concesión para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y explotación de la infraestructura ferroviaria debía estar precedido de una licitación pública, como lo imponía en ese momento el artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 105 DE 1993 –

ARTÍCULO 30

LICITACIÓN PÚBLICA – Irrevocabilidad de la adjudicación [E]l carácter irrevocable y vinculante de la adjudicación, previsto expresamente en

la ley, hace palmaria para el adjudicatario la obligación de celebrar el contrato, a tal punto que, de conformidad con la norma citada, la no celebración del negocio jurídico por parte del proponente seleccionado acarrea su responsabilidad patrimonial, que se concreta con la sanción pecuniaria consistente en la efectividad de la garantía de seriedad de la oferta, además de la eventual obligación de reparar los perjuicios no cubiertos por la respectiva póliza. (…) El artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 modificó el alcance de esa irrevocabilidad y de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, al establecer que “si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado”. No obstante, esa misma norma reiteró que, por regla general, el acto de adjudicación es irrevocable.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 9

LICITACIÓN PÚBLICA – Irrevocabilidad de la oferta del proponente [T]oda vez que la oferta presentada en licitación pública se encamina a la celebración de un negocio jurídico –cual es el contrato estatal-, le resulta aplicable –en cuanto a su naturaleza e irrevocabilidadlo dispuesto en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio. (…) Al respecto (…), esta Corporación señaló que si bien la promesa presentada en licitación pública reunía los elementos de la oferta

regulada en el estatuto de comercio, en el proceso de selección que adelantara el Estado, la retractación del oferente no generaba los efectos señalados en el artículo 846 del indicado código, sino que tal conducta, si se presentaba antes de la adjudicación, no generaba consecuencias jurídicas para ninguna de las partes ni impedía que se evaluara y seleccionara la propuesta desistida, mientras que si era posterior al acto de adjudicación, daba paso a la efectividad de la garantía de seriedad de la oferta y a la reparación de los perjuicios no cubiertos por esta, en virtud de lo previsto en el artículo 30, numeral 12 de la Ley 80 de 1993. (…) En este punto, vale la pena precisar que con la expedición del Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008 se dispuso por primera vez que la garantía de seriedad de la oferta habría de cubrir, entre otros riesgos, el retiro de la propuesta después de haber vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas (artículo 4, numeral 4.1.4).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 845 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 846 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 4828 DE 2008

CONTRATO DE PROMESA DE SOCIEDAD – Responsabilidad solidaria [C]uando el proponente plural haya formulado su oferta y acudido al proceso de selección bajo la promesa de sociedad futura, (…) el eventual incumplimiento de uno de los promitentes socios frente a la entidad estatal convocante no exime de responsabilidad a los demás, puesto que en virtud de la solidaridad de las

obligaciones derivadas del contrato de promesa y, como lo dispone el artículo 1571 del Código Civil, el acreedor afectado puede “dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio de división”. Del caso resulta advertir, igualmente, que de conformidad con el artículo 7, parágrafo 3 de la Ley 80 de 1993, las sociedades que se conformen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, se someten a las mismas responsabilidades y efectos dispuestos en ese estatuto para los consorcios. (…) Esta Corporación ha considerado que la responsabilidad solidaria prevista para los consorcios en el artículo 7, numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y, aplicable a otras clases de sociedad en virtud del parágrafo 3 de la misma norma, no solo opera para las sociedades ya constituidas en el momento de presentar oferta en la licitación pública, sino también para aquellas asociaciones oferentes que acudan al proceso de selección bajo un contrato de promesa de sociedad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1571 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 119 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7

REVOCATORIA DE LA AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR – Efectos

[L]as obligaciones surgidas del contrato de promesa de sociedad y de la presentación de la propuesta en la licitación pública fueron válidamente asumidas por el departamento del Cesar y no se extinguieron por el hecho de que la

asamblea revocara a través de una ordenanza las facultades que previamente le había conferido al gobernador y que ya habían generado efectos vinculantes para la entidad territorial, merced a la propuesta presentada en la licitación y a la promesa de sociedad que, en legal forma y debidamente habilitado, había suscrito el gobernador del Cesar. La negativa de la Asamblea del Cesar a autorizar al departamento para participar en la constitución de Fepaz S.A., si bien impedía jurídicamente la concreción de ese acto prometido, entrañó un incumplimiento de la entidad territorial que, aun cuando se tornó insuperable para los demás socios de la asociación adjudicataria, generaba en la licitación unos efectos previstos en la ley y distintos a los que ahora alega la parte demandante; efectos que consistían en la responsabilidad solidaria de los promitentes socios y en la sanción prevista en el artículo 30, numeral 12 del Estatuto de Contratación Administrativa, y no en la alegada obligación para Ferrovías de aceptar que la empresa concesionaria tuviera una composición y una distribución de capital distintas a las señaladas en la propuesta favorecida. (…) [N]i las reglas de la contratación pública ni las demás normas del ordenamiento jurídico obligan a las entidades estatales a aceptar modificaciones de las propuestas ni de la naturaleza jurídica o conformación de los oferentes, antes ni después del acto de adjudicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00149-01(37638)

Actor: DEPARTAMENTO DEL CESAR - SEGUROS CONFIANZA S.A. Y OTROS

Demandado: FERROVÍAS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: LICITACIÓN PÚBLICA – Obligatoria para celebrar contrato de concesión – Posibilidad de que el oferente concurra bajo la modalidad de contrato de promesa de sociedad / PROMESA DE SOCIEDAD – Responsabilidad solidaria de los promitentes socios, frente a terceros / AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR – Requerida por el gobernador del departamento – genera obligaciones para el departamento – REVOCATORIA DE LA AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR – No extingue las obligaciones válidamente asumidas por la entidad territorial – no exime de la responsabilidad solidaria derivada de la oferta en licitación pública y de la promesa de sociedad / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Características / INCUMPLIMIENTO DEL ADJUDICATARIO – Las razones internas de su omisión no le son oponibles a la entidad estatal Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO En 1997, la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías abrió la Licitación

Pública N° 001, con miras a otorgar en concesión la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la red férrea nacional del Atlántico. En el proceso de selección participaron dos asociaciones oferentes, cada una de estas integrada por varias personas jurídicas que acudieron bajo la forma de contrato de promesa de sociedad, comprometiéndose cada proponente, en efecto, a constituir la compañía concesionaria si se cumplía la condición de que le fuera adjudicado el contrato objeto de la licitación. Una de las asociaciones oferentes fue la sociedad futura “Ferrocarril Colombiano del Atlántico S.A.”, conformada por diferentes sociedades anónimas, mientras que la otra proponente se denominó sociedad futura “Ferrocarriles de la Paz –Fepaz S.A.-“, en la cual no solo participaron varias compañías de derecho privado, sino también los departamentos de Santander y Cesar. El departamento del Cesar suscribió los documentos de la licitación y la promesa de constitución de sociedad por conducto de su gobernador, quien obró en virtud de la autorización conferida por la Asamblea del Cesar mediante Ordenanza N° 010 del 7 de mayo de 1997. La indicada asamblea también profirió, posteriormente, la Ordenanza N° 043 del 19 de diciembre de 1997, por la cual autorizó al gobernador para conformar la sociedad que “asumiría” obligaciones “frente a Ferrovías”. No obstante, mediante Ordenanza N° 04 del 16 de enero de 1998, la Asamblea del Cesar derogó la Ordenanza N° 043 del 19 de noviembre de 1997. Este hecho

le fue comunicado al presidente de Ferrovías por el nuevo gobernador del departamento, posesionado el 1 de enero de 1998. El indicado mandatario también le manifestó a la entidad que “no avalaría” la participación del departamento en la Licitación Pública N° 001 de 1997 y que no celebraría contrato alguno derivado de ese proceso de selección, como tampoco concurriría a constituir la sociedad prometida Fepaz S.A. El 27 de enero de 1998, Ferrovías le adjudicó el contrato a la proponente sociedad futura Fepaz S.A. Sin embargo, dentro del plazo otorgado para la constitución de la sociedad adjudicataria, el departamento del Cesar se mantuvo en su posición de no participar en ese negocio jurídico, lo cual les impidió a los demás promitentes socios suscribir en legal forma la respectiva escritura pública y cumplir los compromisos asumidos en la propuesta. Como consecuencia, el contrato de concesión adjudicado nunca llegó a celebrarse, de suerte que Ferrovías profirió la Resolución N° 0378 del 29 de mayo de 1998 (aclarada mediante las Resoluciones 0395 y 0401 de 1998), por la cual declaró el incumplimiento del adjudicatario y ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta. La decisión fue recurrida por todos los proponentes, incluyendo a los miembros de Ferrocarril Colombiano del Atlántico S.A., quienes reprocharon que el contrato no se les hubiera adjudicado de manera sustitutiva, como estaba previsto en el pliego de condiciones para el evento en que el adjudicatario favorecido no celebrara el acuerdo de voluntades. Ferrovías confirmó en todas sus partes la decisión impugnada, mediante

Resolución N° 0739 del 13 de octubre de 1998.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Las demandas y su trámite 1.1. Proceso N° 1999-00148

Mediante demanda presentada el 27 de noviembre de 1998 (folios 27 al 43, cuaderno 2) a través de apoderado judicial (fl.1, c.2), la Compañía Aseguradora de Fianzas –Seguros Confianza S.A.- interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías-1, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones:

1. Que se declare nula la Resolución N° 0378 de mayo 29 de 1998, mediante la cual se declara el incumplimiento de la propuesta formulada por el proponente Sociedad Futura ‘Ferrocarriles de la Paz S.A. –FEPAZ S.A.-‘ dentro de la Licitación 001-97 FERROVÍAS; se hace efectiva la póliza N° G U01 002 1071644, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.

CONFIANZA S.A., en cuanto ampara la seriedad de la oferta, y se hacen otras condenas y declaraciones, por ser violatoria del ordenamiento constitucional y legal.

2. Que se declaren nulas Resoluciones Nos. 0395 y 0401 aclaratorias de la resolución 0378 de mayo 29 de 1998, del 3 y 4 de junio de 1998 respectivamente, por ser parte integrantes (sic) de la misma y de esta manera, violar el ordenamiento constitucional y legal.

3. Que se declare nula la Resolución 0739 del 13 de octubre de 1998, por medio de la cual se decide ‘Confirmar en todas sus partes la Resolución N° 0378 del 29 de Mayo de 1998 y las Resoluciones Nros. 0395 y 0401 aclaratorias de la primera resolución, del 3 y 4 de junio de 1998 respectivamente (…)’, por ser violatoria de las normas constitucionales y legales.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS a hacer, en el evento de haberse pagado el valor correspondiente a la póliza, la devolución de la suma de dinero que se pague por dicho concepto. 4 (sic). Que a la suma de dinero que se devuelva a SEGUROS CONFIANZA S.A. se le apliquen los intereses corrientes bancarios permitidos por la Ley, aplicados desde el momento en SEGUROS (sic) 1 Hoy liquidada, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1791 de 2003, 2089 de 2005 y 83 de 2005, así como en el acta final de liquidación, suscrita por el designado liquidador de Ferrovías el 11 de marzo de

2009. CONFIANZA haya pagado el valor de la póliza y hasta cuando se verifique el pago de la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS (…). Como fundamento fáctico de las pretensiones, la actora narró que mediante Resolución N° 1664 del 1 de diciembre de 1996, Ferrovías abrió la Licitación Pública N° 001 de 1997 con el objeto de contratar, mediante el sistema de

concesión, la rehabilitación, conservación, operación y explotación de “la infraestructura de transporte férreo de carga de la Red Atlántica” (fl. 28, c.2). Señaló que en la licitación pública participaron dos oferentes, a saber, la sociedad futura Ferrocarril Colombiano del Atlántico y la sociedad futura Ferrocarriles de la Paz –Fepaz S.A.-, esta última integrada por los siguientes socios promitentes: - Departamento del Cesar - Departamento de Santander

• Emcarbón S.A. - Dragados y Construcciones S.A. - Fomento de Construcciones y Contratas S.A.
• Consultores del Desarrollo S.A.
• Transgranos Ltda.
• Grodco S.C.A.
• Fenit Servizi S.P.A.
• Rites Ltd.
• Hy Tech Fodnass & Cía. S.C.S.
• Maderas Santa Bárbara Ltda.
• Sotecni S.P.A.

Afirmó que, en efecto, estas empresas y entidades habían celebrado un contrato de “promesa de sociedad futura” el 21 de noviembre de 1997 y, aunque el departamento del Cesar obró a través de su gobernador, este no contó con la debida autorización de la Asamblea Departamental, la cual –según lo sostuvosolo fue emitida con posterioridad al contrato de promesa de sociedad, con la Ordenanza N° 043 del 19 de diciembre de 1997. Manifestó que el 16 de enero de 1998, la Asamblea Departamental del Cesar derogó la Ordenanza N° 043 de 1997 y dio por terminadas las facultades conferidas en ese acto administrativo. Agregó que, en esa medida, el gobernador

del Cesar carecía de toda atribución para suscribir el contrato de promesa y constituir la sociedad prometida, en tanto que el departamento no contaba con la correspondiente asignación presupuestal para los aportes que debían hacerse en virtud de ese negocio jurídico. Refirió que una vez presentada la propuesta en el proceso de licitación, pero antes de que este se adjudicara, el departamento del Cesar le comunicó a Ferrovías que no continuaría participando, toda vez que se abstendría de constituir la sociedad Fepaz S.A., por “múltiples razones de carácter legal” (fl. 29, c.2). Expresó que, por su parte, la Procuraduría General de la Nación presentó ante Ferrovías un informe que daba cuenta de posibles irregularidades en el proceso de selección y en la oferta presentada por la sociedad futura Fepaz S.A. Indicó que, a pesar de las anteriores circunstancias, Ferrovías le adjudicó a Fepaz S.A. la Licitación 001-97 mediante Resolución N° 0052 del 27 de enero de 1998, en la cual no excluyó al departamento del Cesar. Según su dicho, el acto administrativo le fue notificado al representante de los miembros de Fepaz S.A. pero no al gobernador del Cesar, de suerte que la decisión no tuvo efectos vinculantes para esa entidad territorial. Expuso la demandante que, durante las semanas siguientes a la adjudicación, los miembros de la futura sociedad Fepaz S.A. intentaron constituirla con el concurso del departamento del Cesar, sin éxito alguno, razón por la cual se propuso ante Ferrovías conformar la sociedad concesionaria sin la participación del Cesar y con

una recomposición del capital, que se lograría con el incremento de participación porcentual del departamento de Santander. Según la demanda, mediante oficio del 4 de mayo de 1998, Ferrovías rechazó esa alternativa y advirtió que no aceptaría como concesionaria a una empresa que no fuera exactamente igual a la que se prometió en la oferta presentada durante la licitación. Señaló la parte actora que, fallidos los intentos de constitución de la sociedad, el 29 de mayo de 1998, Ferrovías expidió la Resolución N° 0378, por la cual declaró el incumplimiento de Fepaz S.A., revocó el acto administrativo de adjudicación del contrato y ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la respectiva oferta. Manifestó que la entidad aclaró su decisión mediante las Resoluciones 0395 del 3 de junio de 1998 y 0401 del 4 de junio de ese año, precisando en estas que el recurso procedente era el de reposición. Finalmente, adujo que la Resolución N° 0378 del 29 de mayo de 1998 fue confirmada por Ferrovías mediante la Resolución N° 0739 del 13 de octubre de 1998, en la cual fueron resueltos todos los recursos de reposición interpuestos contra la primera. 1.1.1. Cargos de nulidad La demandante Seguros Confianza S.A. enunció como normas violadas los artículos 2, 5 y 29 de la Constitución Política, el artículo 1060 del Código de Comercio, el Decreto 01 de 1984, el Código Civil y la Ley 80 de 1993. Como concepto de la violación, refirió un “incumplimiento anunciado” que, en su

sentir, fue ignorado por Ferrovías, dado que esta entidad había sido advertida con antelación sobre el retiro del departamento del Cesar y sobre irregularidades en la oferta de Fepaz S.A., pese a lo cual le adjudicó a esta proponente la Licitación 001-97. Asimismo, formuló como cargos de nulidad la “imposibilidad física y jurídica de suscribir el Contrato de Sociedad de Economía Mixta por parte de los integrantes del Grupo FEPAZ” y la “indebida notificación” de la Resolución N° 0378 de 1998 al departamento del Cesar. 1.1.2. Trámite previo a la acumulación 1.1.2.1. Mediante auto del 11 de febrero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, la cual fue notificada en legal forma a la entidad demandada (fls. 46 al 48, c.2). 1.1.2.2. La Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías- (hoy suprimida) manifestó que, contrario a lo afirmado por la demandante, el gobernador del Cesar celebró la promesa de constitución de sociedad contando con expresas y previas facultades otorgadas por la Asamblea Departamental, puesto que esta confirió tal autorización mediante Ordenanza N° 010 del 7 de mayo de 1997 y no con la Ordenanza N° 043 del 19 de diciembre de 1997, aducida en el libelo. Agregó que este último acto administrativo no fue conocido por Ferrovías pero sí era indicativo de que allí se ratificaba una autorización ya otorgada previamente. Sostuvo que fue extemporánea la supuesta derogatoria de las facultades

conferidas al gobernador del Cesar, toda vez que esa decisión se adoptó cuando la Ordenanza N° 010 del 7 de mayo de 1997 ya había producido efectos jurídicos, en cuanto fue este el acto el que le sirvió de fundamento al departamento del Cesar para participar en la Licitación 001 de 1997. De igual manera refirió que, en todo caso, no estaba probado que la autorización concedida por la Asamblea Departamental hubiera sido expresamente derogada por ese organismo. Sostuvo que las decisiones y comunicaciones del nuevo gobernador del Cesar no eran vinculantes para Ferrovías, puesto que no tenían la virtud de derogar el acto administrativo de autorización que previamente había proferido la Asamblea Departamental, el 7 de mayo de 1997. Propuso la excepción de “falta de proposición jurídica completa”, en cuya virtud sostuvo que la sociedad demandante omitió solicitar la nulidad de la Resolución N° 0052 de 1998, por la cual fue inicialmente adjudicado el contrato de concesión. En ese sentido, expresó que en el evento de declararse la nulidad de los actos que sí fueron demandados, la decisión de adjudicación recobraría su vigencia, lo cual ya no era procedente. Asimismo, propuso la excepción de “ineptitud formal de la demanda” señalando que la actora desatendió lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A. al aportar solo la copia simple de los actos acusados y no la copia auténtica exigida en la norma2 (fls. 52 al 29, c.2). 1.1.2.3. En providencia del 8 de julio de 1999 se decretaron las pruebas del

proceso (fl. 68, c.2), y el 22 de agosto de 2000 se corrió traslado de la actuación a las partes para que alegaran de conclusión (fl. 85). 1.1.2.4. En esa oportunidad procesal, la parte actora reiteró los hechos y los cargos de nulidad formulados en la demanda (fls. 86 al 96, c.2). 1.1.2.5. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.2. Proceso N° 1999-00149 Mediante demanda presentada el 27 de noviembre de 1998 (folios 2 al 30, cuaderno 1) a través de apoderado judicial (fl. 1, c.1), el departamento del Cesar interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías-, a fin de que se acogieran las siguientes pretensiones:

1. Que son nulas las siguientes resoluciones, expedidas por el Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS, en cuanto vinculan como miembro del adjudicatario de la licitación 001 de 1997 al Departamento del Cesar, y en consecuencia lo consideran como parte del proponente que incumplió con la celebración del contrato.

AResolución N° 0052 de 27 de enero de 1998, mediante la cual se adjudicó la Licitación No. 001 de 1997 (…) a la Sociedad Futura ‘Ferrocarriles de la Paz S.A. FEPAZ S.A.’ BResolución 0378 del 29 de mayo de 1998, mediante la cual se resolvió

la situación jurídica de la Licitación No. 001 de 1997 de FERROVÍAS y se adoptan medidas pertinentes, de acuerdo con el Pliego de Condiciones (…). CResolución 00395 de junio 3 de 1998, por medio de la cual se aclara la resolución 0378 de 29 de mayo de 1998. DResolución 0401 de 4 de junio de 1998, mediante la cual se aclaran las resoluciones 0378 de 29 de mayo de 1998 y 00395 de junio 3 de 1998. EResolución 0739 del 13 de octubre de 1998, por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición que fueron interpuestos contra la 2 Cabe anotar que Ferrovías aportó copia auténtica de los actos acusados y de todos los documentos atinentes a la Licitación Pública N° 001 de 1997, incluyendo el pliego de condiciones y la propuesta de Fepaz S.A., como se indicará en el análisis del presente caso. resolución 0378 del 29 de mayo de 1998, para confirmarla, aclarando que en virtud de la revocatoria realizada, por incumplimiento del adjudicatario, la Administración ya no está obligada a suscribir contrato alguno (…). Todo lo anterior, solo en cuanto las mencionadas Resoluciones vinculan al Departamento del Cesar, como miembro del proponente FEPAZ (…).

2. Como consecuencia de la nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho que se declare, ordenar la desvinculación del Departamento del Cesar del proceso relacionado con la Licitación No. 001 de 1997,

convocada por FERROVÍAS S.A., de la adjudicación de la mencionada licitación y del incumplimiento del proponente adjudicatario, liberándolo de cualquier pago atinente a la garantía de seriedad de la oferta presentada por la Sociedad Futura ‘Ferrocarriles de la Paz S.A.’ Al exponer los hechos que sirvieron de fundamento a estas pretensiones, la entidad demandante manifestó que la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovíasabrió la Licitación Pública N° 001 de 1997 –mediante Resolución N° 1664 del 1 de diciembre de 1996-, cuyo objeto era otorgar en concesión la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de carga de la Red Atlántica. Afirmó, igualmente, que uno de los dos oferentes participantes en la licitación pública fue la sociedad futura Ferrocarriles de la Paz –Fepaz S.A.-, la cual, según su dicho, acudió al proceso de selección “con el objeto único de constituirse como sociedad de economía mixta”, para lo cual sus miembros celebraron el respectivo contrato de promesa el 7 de octubre de 1997. Expresó que el gobernador del Cesar había firmado la promesa de constitución de sociedad sin contar con la autorización previa y expresa de la Asamblea Departamental y sin que existiera la correspondiente disponibilidad presupuestal, lo cual afectó la capacidad de la entidad territorial para celebrar el negocio jurídico y participar en la concesión, circunstancia esta que, según lo indicó, fue expuesta por el oferente ‘Ferrocarril Colombiano del Atlántico S.A.’ en la fase de

observaciones a la evaluación de las propuestas. Indicó que mediante oficio 026 del 21 de enero de 1998, el Procurador General de la Nación le advirtió a Ferrovías sobre varias irregularidades que se habían detectado en la participación de los departamentos del Cesar y Santander en la Licitación Pública N° 001 de 1997, coincidiendo en varios aspectos con lo que previamente había observado el oferente ‘Ferrocarril Colombiano del Atlántico S.A.’ Expuso que el 19 de diciembre de 1997, la Asamblea Departamental del Cesar expidió la Ordenanza N° 043, por la cual autorizó al gobernador para constituir la sociedad futura Fepaz S.A., no obstante lo cual, el acto administrativo “no alcanzó a entrar en vigencia” por no haber sido publicado en legal forma y, adicionalmente, por haberse emitido cuando ya se había celebrado el contrato de promesa de constitución de sociedad. Agregó que la misma Asamblea Departamental del Cesar derogó ese acto mediante la Ordenanza N° 04 de enero de 1998, decisión que el gobernador puso en conocimiento de Ferrovías el 19 de enero siguiente, fecha en la cual el dignatario también revocó el poder que su antecesor le había otorgado al ciudadano Richard Maid Cabrera para que fungiera como presidente de la futura sociedad Fepaz S.A. Señaló que, a pesar de las circunstancias indicadas, Ferrovías adjudicó la concesión a Fepaz S.A. mediante la Resolución N° 0052 del 27 de enero de 1998, acto que no le fue notificado en legal forma al departamento del Cesar y que no

tenía efecto vinculante para esta entidad, en tanto ya no estaba legalmente habilitada para constituir la sociedad prometida. Refirió que mediante la Resolución N° 0378 del 29 de mayo de 1998, Ferrovías declaró el incumplimiento de la adjudicataria Fepaz S.A., revocó el acto de adjudicación de la concesión y ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, cobijando con tales decisiones al departamento del Cesar pese a la imposibilidad jurídica en la que este se encontraba para continuar participando en la licitación y en la subsiguiente contratación. Igualmente, precisó que la R