CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00155-01(29745)-2007

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Contrato. Evolución.

Régimen. Competencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Contrato. Evolución. Régimen. Competencia / CONTRATO ESTATAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato de empresa de servicios públicos domiciliarios. Competencia / CONTRATO DE EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIOS - Jurisdicción / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contrato de empresa de servicios públicos domiciliarios Originalmente el artículo 31 de la Ley 142 nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las prestadoras estatales de servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes pactadas, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación. El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondía a la justicia ordinaria. Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3º de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en

torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se abordó el tema de atribución de competencias, igual que lo hizo la Ley 142, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Por otra parte se determinó al estatuto de contratación de la administración pública como el régimen de derecho aplicable a los contratos, cuando la contratante fuera una entidad territorial con el objeto de que el Prestador asumiera la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios. El sometimiento de esos contratos a la Ley 80, automáticamente trae consigo su juzgamiento por esta jurisdicción en los términos del artículo 75 ídem. A esta modificación antecedió pronunciamiento de esta misma Sección en el sentido de que con independencia del régimen de derecho aplicable al contrato celebrado por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir que aunque lo fuera el derecho privado, su juzgamiento bien podía corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuando el objeto contractual estaba afecto al cumplimiento de función administrativa. Luego la ley 446 de 1.998, con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del Código Contencioso Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias

surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad esté destinada directamente a la prestación del servicio. La Ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la Ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos a través de los cuales se haga uso de las cláusulas excepcionales incluidas forzosamente en esos contratos. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 23 de septiembre de 1997, radicado al Número S-701; Exp. 16661, Actor: NaciónMinisterio de Minas y Energía; Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Modalidad de operadores / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Entidad estatal / ENTIDAD ESTATAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Empresa de servicios públicos domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSJurisdicción contenciosa administrativa De acuerdo con el texto transcrito (artículo 15 de la ley 142) la prestación de los servicios puede estar a cargo de seis distintas modalidades de operadores: i) las

empresas de servicios públicos; ii) los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (art. 16 y 14.15); iii) el municipio prestador directo (art. 6º y 14.14); iv) las comunidades organizadas; v) las entidades descentralizadas, al momento de expedir la ley y temporalmente, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo 1º art. 17, arts. 180 y 182) y vi) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la ley 142 (art. 181). De este amplio abanico de operadores, el prestador por antonomasia lo configuran las empresas de servicios públicos o prototipo del prestador de servicios públicos en palabras del profesor Palacios Mejía. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que desde el propio texto constitucional normativamente se utiliza la expresión entidades prestadoras de servicios públicos como una suerte de género, que involucra las seis hipótesis antes indicadas y no alude exclusivamente a aquellas que tienen un carácter estatal, como serían -v.gr.- las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos. En efecto, de conformidad con el artículo 370 Superior corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios. En la misma línea se encuentran varios preceptos de la ley 142 que también parecen

usar dicha expresión con un enfoque, si se quiere, genérico. En ese orden de ideas, la ley 142 no homologa a las entidades estatales que prestan los servicios públicos con las entidades prestadoras de servicios públicos, sino que por el contrario, aquellas son apenas una especie de éstas últimas. Al punto que cuando la ley 142 quiso establecer una regla particular así lo hizo, como es el caso, por ejemplo, del artículo 31 referente al régimen de contratación de las entidades estatales que prestan los servicios públicos y del numeral 44.4 del artículo 44 que claramente señala que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes. En consecuencia, cuando el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A encomendó a la justicia administrativa el conocimiento “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, involucró a todo tipo de operador sin distinguir su naturaleza jurídica (privada, pública o mixta) y no aludió exclusivamente a las entidades estatales, sean o no empresas. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación número: AP-25000-23-24000-2004-01843-02, Actor: José Omar Cortés Quijano, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO - Diferente a función pública / FUNCION

PUBLICA - Diferente a servicio público La prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. Y no lo reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo 150 distingue con claridad las leyes que “regirán el ejercicio de las funciones públicas” de aquellas que se ocupan de la “prestación de los servicios públicos”. En la misma línea, otros preceptos constitucionales se ocupan de ratificar el carácter especial que reviste el régimen legal de los servicios públicos, es así como dispone la Constitución que estos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (artículo 365); se defiere a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario (art. 367); se establece que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, su régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369); se asigna al Presidente de la República las dos más importantes funciones de intervención económica en el mercado de los servicios públicos, regulación y control y determina que esta última la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370); en fin, se imponen unos términos especiales para la aprobación del régimen jurídico de los servicios públicos (art. 48

transitorio). De otro lado, no debe olvidarse que los servicios públicos son regulados en el marco de la Constitución Económica (Título XII) y no dentro del apartado de la Constitución dedicado a la Organización del Estado (Título V a X), como sí sucede con la función pública cuyo marco constitucional se encuentra consignado en el capítulo 2 del Título V (arts. 122 a 131 C.N.). No hay que perder de vista que tres preceptos constitucionales (arts. 189.22, 365 y 370) encomiendan al Presidente la función de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Si se tratase, como antaño, de una manifestación de la función pública: ¿Por qué, entonces, se someten a esta tradicional función de policía administrativa reservada a las actividades desplegadas en el marco de una actividad económica?. Por manera que, la Carta de 1991 al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica “dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio público’ basado en el modelo de servicios públicos competitivos: mercado a la vez libre e intervenido, ya que el Estado en su condición de director general de la economía se erigió en el garante -que no prestador monopólicode los servicios. En otras palabras, se trata del cambio del modelo de Estado (…)”.De suerte que, los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la Constitución Económica dentro de un modelo

“neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final”. La superación de la vieja concepción orientada por el profesor Duguit conforme a la cual los servicios públicos eran una manifestación de la función pública, ha sido puesto de relieve en forma, por demás, reiterada por la Sala en múltiples pronunciamientos. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 13 de mayo de 2004, Radicación número: 5001-23-31-000-200300020-01, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, Referencia: AP - 0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP - 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Auto S701de 23 de septiembre de 1997; Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Radicación número: 500012331000200300277 01, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C.

P. Alier E. Hernández Enríquez; de la Corte Constitucional sentencias C-066 de 1997, C-209 de 1997 y C-037 de 2003

CRITERIO ORGANICO - Jurisdicción contenciosa administrativa. Ley 1107 de 2006 / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Ley 1107 de 2006 / LEY 1107 DE 2006 - Competencia. Jurisdicción contenciosa administrativa. Criterio orgánico El pasado 27 de diciembre fue promulgada la ley 1107 de 2006, por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, que comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. De la lectura del precepto trascrito, (art 1) se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de

competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción contenciosa administrativa - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Empresa de servicios públicos domiciliarios / LEY 1107 DE 2006 - Derogatoria expresa. Artículo 30 de la ley 446 de 1998 / LEY 1107 DE 2006 - Derogatoria tácita. Numeral 5 del artículo 132 del CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción ordinaria. Excepción / JURISDICCION ORDINARIA - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Excepción El numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibidem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido sólo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos. En materia de derogatorias la ley 1107 estableció en su artículo 2°: “Derógase el artículo 30 de la

Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias”. Dos son las hipótesis que previó el legislador en materia de derogatorias: una derogatoria expresa o directa, al establecer claramente que dejaba sin efecto el artículo 30 de la ley 446 que -como se indicó- se contrae, por vía general, a señalar el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo al prever un nuevo criterio para la determinación de la cláusula general de competencia y una derogatoria tácita o indirecta como que sin establecerlo expresamente, resulta de la efectiva constatación de que las normas anteriores sean “contrarias” al nuevo marco normativo. Para determinar si existe una incompatibilidad (derogatoria tácita) entre la ley anterior (art. 132.5 del C.C.A.) y la ley posterior (ley 1107) y estudiar la eventual aplicación del viejo aforismo romano conforme al cual lex posterior derogat priori -previsto en el derecho nacional en el artículo 2º de la ley 153 de 1887se impone establecer si el citado numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. es “contrario” o “incompatible” con la nueva cláusula general de competencia de esta jurisdicción por virtud de la ley 1107. Si bien el artículo 2º de la ley 1107 sólo hace una referencia a una derogatoria expresa del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, también señala que lo serán las “demás normas que le sean contrarias” y en este punto particular el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. efectivamente lo es, pues asignaba el juzgamiento de contratos de entidades prestadoras de servicios

públicos domiciliarios sin atender su naturaleza jurídica y siempre y cuando su finalidad estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio (criterio funcional), en cambio el nuevo artículo 82 del C.C.A. adopta -como ya se indicó- un criterio orgánico conforme al cual sólo se conoce de asuntos en los que intervenga una entidad estatal o un particular que desempeñe una función administrativa. Y no puede invocarse que en materia de servicios públicos quedaron a salvo todos los asuntos relativos a servicios públicos. Nótese como la disposición (parágrafo) advierte que mantienen vigencia las normas “en materia de competencia” de las leyes 142 y 689, que son muy pocas como ya se indicó y que en unas hipótesis asignan la competencia a la jurisdicción ordinaria, mientras que en otras la atribución es para la contencioso administrativa. En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar. LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos. Denuncia en pleito / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Prueba relación legal o contractual El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se rige por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no

existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas. Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente: i) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. ii) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. iii) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. iv) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia de la relación legal o contractual, entre llamante y llamado, que permite formular el llamamiento en garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00155-01(29745)

Actor: INVERSIONES IBEROAMERICANAS COLOMBIA LTDA IBEROCOL

LTDA.

Demandado: CODENSA S.A. E.S.P. - EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA

S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION DE AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por la Sección Tercera-Subsección B del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 2004, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la demandada en contra de la Empresa de Energía de Bogotá E.E.B., providencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de diciembre de 1998, la sociedad Inversiones Iberoamericanas Colombia IBEROCOL Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. “hoy CODENSA S.A.”, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar que existe un contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. y la sociedad de Economía Privada, Inversiones Iberoamericanas Colombia IBEROCOL LTDA., en su calidad de suscriptor. “2. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. incumplió por mora el contrato de servicios públicos domiciliario

(sic) celebrado con la Sociedad IBEROCOL LTDA., como consecuencia de su ineficiencia y abuso de su posición dominante. “3. Declarar que por hechos no imputables al suscriptor o usuario, la primera etapa del contrato de servicios públicos domiciliarios que inicia desde la aprobación de la solicitud y el proyecto, hasta la conexión al servicio, tuvo una duración mayor de la razonable, lo que dio lugar a que al suscriptor se le imposibilitara producir y vender sus productos

en tiempo, de acuerdo con el plan comercial y financiero y por consiguiente soportar injustamente un sinnúmero de perjuicios materiales. “4. Declarar que por los hechos no imputables al suscriptor o usuario, la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. en abuso de su posición dominante ordenó cambios de obras, después de construidas éstas en base al proyecto aprobado; cambios innecesarios que dieron lugar a perjuicios y mora en la conexión del servicio del suscriptor. “5. Declarar como complemento de lo anterior, que todos los gastos y costos de los cambios de obras realizadas con posterioridad a la aprobación del proyecto en las cuales obligada (sic) realizó la sociedad IBEROCOL LTDA. deben ser asumidas y pagadas por la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. “6. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. responsable por la mora en la conexión del servicio de energía a la empresa IBEROCOL LTDA. “7. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. responsable de los perjuicios sufridos por la sociedad IBEROCOL Ltda. por la mora en la conexión al servicio de energía. “8. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá hoy CODENSA S.A. a indemnizar los perjuicios que le ocasionó a la sociedad de economía privada inversiones Iberoamericanas Colombia IBERCOL LTDA. como consecuencia de la mora en la conexión del servicio de energía, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes. “9. Declarar que el sometimiento de las obras realizadas por IBEROCOL LTDA a la Inspectoría del Convenio E.E.B.-ACIEM, es

una condición especial del contrato de condiciones uniformes. “10. Declarar que es nula la preliminar número 9226028 del seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1.997).”

2. La demanda fue admitida por auto de 4 de febrero de 1999, en el que se ordenó su notificación al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A.

E.S.P.

3. Mediante escrito presentado el 20 de agosto del mismo año, la parte demandante modificó y adicionó la demanda, modificación admitida mediante providencia de 2 de septiembre de 1999.

4. El 4 de septiembre de 2000 la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contestó la demanda, al efecto se opuso a las pretensiones de la actora y subrayó que “la demandada en este proceso no es la Empresa de Energía de Bogotá, pues bien lo señala el actor en su libelo, la demanda se dirige contra la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa”. Propuso las excepciones de “haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada[art. 97 num. 12 C. de P. C.]”; “falta de jurisdicción frente a la acción contractual incoada”; “inexistencia del acto demandado por ser un acto de trámite”; “incompetencia frente a la pretensión de nulidad”.

5. En la misma fecha y en escrito separado, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P formuló llamamiento en garantía en contra de la Previsora S.A.

Compañía de Seguros.

6. En escrito presentado el 6 de febrero de 2001 la Empresa de Energía de Bogotá propuso incidente de nulidad de la actuación adelantada, a partir de la contestación de la demanda, al estimar que el Tribunal debió ordenar notificar igualmente a Condesa S.A. “que es la verdadera demandada, y es la sucesora de mi representada”.

Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora, en proveído de 4 de septiembre siguiente se adicionó el auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, se dispuso notificar personalmente dicha providencia al representante legal de Codensa S.A. (fl. 8 c. 4). En proveído de sala de la misma fecha se negó la nulidad solicitada al estimar que Codensa “es la entidad continuadora y sucesora en la cual se transformó la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P.” y que “es claro que el negocio jurídico que fundamenta las pretensiones de la demanda fue celebrado por la Sociedad actora y la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A.”.

7. El llamamiento en garantía formulado frente a la aseguradora fue aceptado por el a quo en providencia de 4 de septiembre de 2001 en la cual indicó que dicho llamamiento había sido realizado por “la apoderada de Codensa S.A. (antes Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.), contra la firma La Previsora S.A.

Compañía de Seguros, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

8. En memorial fechado el 2 de mayo de 2002 recurrió en tiempo el auto de pruebas de 23 de abril del mismo año “con el fin de que previo a proveer en

relación con lo expuesto en la providencia aquí recurrida, se ordene la citación en debida forma, de la parte verdaderamente demandada [Codensa]”. Al respecto el magistrado ponente en providencia de octubre 1 de 2002 advirtió que “mediante providencia del 4 de septiembre de 2001 (fl. 8 c.4) se ordenó la vinculación de la empresa Codensa S.A. y para el efecto se dispuso la notificación personal de su representante legal”, sin embargo puso de presente que dicha notificación no se había llevado a cabo por lo que ordenó que por secretaría se requiriera al apoderado de la parte actora, a fin de que sufragara la expensas necesarias para llevarla a cabo.

9. CODENSA fue notificada personalmente de las providencias de octubre 1 de 2002 y septiembre 4 de 2001 el 14 de octubre de 2003 y el 15 de abril de 2004 fue notificada del proveído de 2 de septiembre de 1999.

Codensa presentó recurso de reposición contra la providencia que adicionó el auto admisorio de la demanda mediante la cual fue vinculada al proceso, recurso que fue rechazado mediante auto de 26 de mayo de 2004 al estimarse que su interposición fue extemporánea.

10. El 24 de septiembre de 2004, CONDESA S.A. E.S.P. al tiempo que contestó la demanda, en escrito separado, formuló llamamiento en garantía en contra de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. al estimar que cuando la E.E.B. “habla de ‘sustitución’plantea una especie de cesión implícita de eventuales contratos

consensuales de suministro de energía con los diferentes clientes, en cuyo caso y con fundamento en la misma y tácita teoría contractual (aunque no la comparta), Codensa tiene el derecho de llamara en garantía a la E.E.B., como en efecto se hace”.

11. Mediante providencia de 10 de noviembre de 2004, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado por CODENSA, por considerar que este era improcedente por cuanto no podía vincularse a la Empresa de Energía de Bogotá como tercero, cuando ya era parte dentro del proceso.

12. CODENSA S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que la ley no limita la figura del llamamiento en garantía a quien todavía no está vinculado al proceso y no excluye dicha posibilidad.

Afirmó que “el llamado no deja de ser para Codensa un tercero por el hecho que también sea Demandado” y que sostener lo contrario sería establecer que es la parte demandante quien define a quién puede llamar en garantía o no por parte de los convocados. Manifestó que el llamamiento en garantía es una pretensión diferente de las pretensiones de la demanda y que el hecho de que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. sea parte en el proceso no incide de ninguna manera en la pretensión que tiene el llamante, CODENSA S.A. E.S.P., en contra del llamado. Así frente a la demandante la “posible responsabilidad de la E.E.B. frente al demandante es contractual por un determinado contrato, mientras que frente a CONDESA es contractual, pero por otro y ambas causas se tramitan por la cuerda procesal que se sigue en el presente caso”.

Finalmente puso de presente que existe un riesgo frente a la duración del proceso, por cuanto puede configurarse una prescripción extintiva en caso de que se llegue a presentar una eventual condena en contra del llamante, así “para cuando Codensa pretenda repetir contra quien considere contractualmente responsable, sea que éste hubiere sido o no parte en el mismo proceso en que Codensa fue condenada, sería demasiado tarde y el derecho sustancial que le asiste a mi representada quedaría sin prote