CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00329-01(30760)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contrato de compraventa de acciones de empresa de energía / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE EMPRESA DE ENERGÍA - Información incompleta sobre pasivos / OBLIGACIÓN DE COMUNICAR RECLAMACIONES DE TERCEROS A ENTIDAD VENDEDORA - Incumplimiento / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - No se configura Las compañías demandantes pretenden se declare la responsabilidad precontractual del Estado por no haber suministrado dentro del proceso de enajenación de la propiedad accionaria información sobre un pasivo que tuvo que asumir de la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB), subsidiariamente que se declare que las demandadas incumplieron el contrato de compraventa de acciones, y en subsidio que hubo enriquecimiento sin causa a favor de las accionadas (…) Partiendo del precedente (…) y los hechos probados – particularmente la circunstancia de que las demandantes no acreditaron haber requerido a los Ministerios demandados para que salieran al saneamiento en los términos del contrato de compraventa de acciones y se allanaron a pagar la reclamación hecha por Isagen sin prueba de haber ejercido oposición-, es posible concluir que, aún reiterando la hermenéutica que la Sala ha dado a la responsabilidad precontractual de información de las entidades públicas demandadas y al significado que para las partes tuvo la cláusula pactada en el numeral 9.3 del negocio en cuestión, no es posible imputar responsabilidad precontractual, incumplimiento contractual o enriquecimiento sin causa alguno contra la Nación. En el ámbito del enriquecimiento sin causa, si algún empobrecimiento hubieren sufrido las actoras sería

imputable, como se vio, a su propia dejadez o negligencia en la obligación de notificar a la Nación la reclamación aludida. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE CARÁCTER CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL - Presupuestos / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Pretensión extracontractual [P]ara la Sala es viable excepcionalmente acumular pretensiones de linaje contractual y extracontractual siempre que no se altere la causa petendi, particularmente cuando se ejerce la acción contractual y, en subsidio, el enriquecimiento sin causa (…) “puesto que con ello no se rompen las reglas que para tal propósito prevé el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, especialmente porque los dos tipos de pretensiones debe ser resueltas en la misma clase de proceso —ordinario—“ (…) En el presente caso, tanto las pretensiones invocadas a través de la acción de controversias contractuales como la de enriquecimiento sin causa tienen la misma causa petendi: el hecho que las demandantes pagaron el pasivo cobrado a la CHB por ISAGEN en virtud de la distribución de los costos de operación de la térmica de Yumbo; amén de que el juez competente y el procedimiento ordinario es el mismo para todas las pretensiones planteadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acumulación de pretensiones, cita sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 25892. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño e imputación / DAÑO - Configuración / IMPUTACIÓN - Régimen de responsabilidad aplicable / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Depende de particularidades del caso [E]l daño alegado por los actores se concretó en que debieron asumir el pago de la

obligación cobrada por ISAGEN derivada de la distribución de costos de operación del sector eléctrico nacional, concretamente por la termoeléctrica de Yumbo. La Sala ha abordado casos similares al de ahora. En una oportunidad negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de un pasivo frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas (exp. 22642) porque la obligación no existía para el momento en que se adquirió la propiedad accionaria; y en otra oportunidad más reciente esta Subsección accedió a las súplicas de la demanda (exp. 27871) [porque] “encuentra acreditado que la Central Hidroeléctrica de Betania asumió directamente la defensa en la reclamación por el pago parcial del impuesto predial compensatorio efectuada por el municipio de El Hobo –Huilay, que agotada la vía gubernativa, frente a los actos que liquidaron el tributo, esto es, antes de que se profiriera en su contra el mandamiento de pago, puso en conocimiento de la Nación-Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía lo ocurrido, dando lugar, en últimas, a la notificación de que trata el numeral 9.3 del contrato. Por tanto, a partir de la communis intentio (1618 C.C.) que aparece exteriorizada en el cuerpo de la cláusula contenida en el numeral 9.3, se concluye que las partes tenían en claro que la Nación estaba obligada, en todo caso, a responder por las resultas finales de la reclamación y este pacto es lo que finalmente las obliga, habida consideración que constituye la expresión final y vinculante de su voluntad conjunta y congruente”.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Acreditación / OBLIGACIÓN DE

COMPRADOR DE COMUNICAR A VENDEDOR REQUERIMIENTOS POR HECHOS ANTERIORES A CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Incumplimiento La obligación generada en la distribución de los costos de operación de la plante térmica de Yumbo se enmarca precisamente en un hecho causado antes de la celebración del contrato de compraventa que tuvo origen en la responsabilidad de la CHB por la operación y funcionamiento del sistema eléctrico nacional; luego entonces debió (i) noticiar, comunicar o informar de dicho requerimiento de pago a la Nación en los términos de la cláusula 9.3, (ii) ejercer el derecho de defensa – circunstancia cuya omisión la privaba del derecho de reclamación frente a la vendedoray (iii) no podía allanarse a lo reclamado sin autorización expresa de la vendedora. Como no cumplió con las citadas obligaciones, resulta imposible imputarle responsabilidad alguna al Estado. Es principio general del derecho que no debe ser escuchado quien invoca en su favor su propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest), y es precisamente lo que ocurrió con las sociedades demandantes, comoquiera que no cumplieron su obligación contractual de notificar a la Nación sobre la reclamación que a la postre pagaron. En el plano contractual, las sociedades demandantes incumplieron una obligación que era condición de posibilidad para exigirle a la Nación que asuma el pasivo en cuestión, por lo que incurrieron en excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sancionada por el artículo 1609 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTÍCULO 1609

NOTA DE RELATORIA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00329-01(30760)

Actor: ENDESA DE COLOMBIA S.A. - CENTRAL HIDROELÉTRICA DE BETANIA

S.A. E.S.P.- INVERSIONES Y PROMOCIONES S.A. - PROYECTOS DE ENERGIA

S.A. y COMPAÑIA ELÉCTRICA CONO SUR S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ENDESA DE COLOMBIA S.A. (quien cedió los derechos litigiosos a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.), INVERSIONES Y PROMOCIONES S.A., PROYECTOS DE ENERGIA S.A. y COMPAÑIA ELÉCTRICA CONO SUR S.A., en contra de la sentencia del 22 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual esa Corporación resolvió: PRIMERO. NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas SÍNTESIS DEL CASO Las compañías demandantes pretenden se declare la responsabilidad precontractual del Estado por no haber suministrado dentro del proceso de enajenación de la propiedad accionaria información sobre un pasivo que tuvo que asumir de la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB), subsidiariamente que se declare que las demandadas incumplieron el contrato de compraventa de acciones, y en subsidio que hubo enriquecimiento sin causa a favor de las accionadas; todo, como consecuencia de un pasivo no incluido, relativo a la obligación que CHB tenía frente a ISAGEN S.A. E.S.P. a título de reembolso por el costo por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El día 18 de diciembre de 1998 (folios 22 a 35 cuaderno primera instancia), las sociedades demandantes interpusieron demanda de controversias contractuales contra La Nación – Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y

Energía. 1.1. Hechos Los hechos expuestos por la parte actora se resumen así: 1.1.1. Tras describir la CHB, la naturaleza y composición accionaria de la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. (CHB), que opera aquélla, cuyo 99% pertenecía a la Nación hasta el 27 de diciembre de 1996, cuando enajenó su propiedad accionaria. 1.1.2. Señala la parte actora que, con ocasión de la enajenación de la propiedad

accionaria estatal, se expidió el Reglamento de Venta y Adjudicación, en el cual “se estableció que toda la información relacionada con la operación, el estado legal, contable y financiero de la CHB debía ponerse a disposición de los interesados en la Sala de Información o “Data Room”… a la cual podrían ingresar solamente los interesados previo el cumplimiento de ciertos requisitos”. 1.1.3. Afirman las sociedades demandantes que en dicha operación “verificaron los Estados Financieros debidamente auditados que se incorporaron en la Sala, es decir los correspondientes a los años de 1993, 1994 y 1995 y un estado de prueba con corte a 30 de septiembre de 1996, igualmente auditado”. 1.1.4. El 27 de diciembre de 1996, los demandantes suscribieron contrato de compraventa de acciones, en cuyo numeral 6.6. “la Nación garantizó que los atrás mencionados estados financieros eran ‘verdaderos y correctos y presentan en forma razonable los activos y pasivos de la sociedad’”. 1.1.5. Señalan que la información que suministró la parte demandada no se ajustaba a la realidad, porque existía “un pasivo no dado a conocer a los Compradores”, surgido con ocasión de los compromisos de la CHB en el acuerdo reglamentario para la operación del sistema eléctrico colombiano, concretamente, porque en la reunión No. 41 de 4 de Marzo de 1993 del Comité Directivo de Operación se “aprobó la participación de todas las empresas de generación del Estado para sufragar los costos de generación de la Planta de Yumbo”. 1.1.6. Afirma la parte actora que, tras agotar el trámite pertinente, ISAGEN S.A.

E.S.P. presentó a la CHB las pruebas de los pagos realizados por la energía suministrada por la termoeléctrica de Yumbo, se comprometió a enviarle las facturas a cargo de la CHB, el 11 de diciembre de 1996 “el señor Víctor Rivera, actuando en representación de la CHB, reconoció por escrito a ISAGEN S.A. E.S.P. la obligación a cargo de la generadora, correspondiente al costo asignado por el Consejo Nacional de Operación por la Planta de Yumbo”, y el 16 de diciembre de 1996 presentó a la CHB la factura respectiva por ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos ($836.805.550). 1.1.7. Refieren las demandantes que la parte demandada “no informó a los interesados de la existencia de este Pasivo… ni la incluyó como pasivo reconocido ni como pasivo contingente en los estados financieros ni en los demás documentos que la vendedora puso a disposición de las Demandantes en la Sala, ni tampoco hizo anotación alguna en las notas a los estados financieros ni, en general, efectuó revelación alguna acerca de la existencia del pago pendiente a ISAGEN S.A. E.S.P.”, e ignorando dicho pasivo las actoras presentaron su oferta y suscribieron el contrato de compraventa, teniendo en cuenta los documentos revelados en la Sala de Información. 1.1.8. Manifiestan que ISAGEN S.A. E.S.P. continuó cobrando persuasivamente dicha obligación e informó dicha circunstancia a la firma de auditoría externa Peat Marwick, que ante esto manifestó que la sociedad que realizó el estudio

legal dentro de la compra de la propiedad accionaria estatal en CHB “no habían tenido conocimiento de tal pasivo y que en su concepto, esta situación constituía un ocultamiento de información de hechos ocurridos antes de la operación de compra ya que nunca fue informada ni dada a conocer mediante los documentos puestos a consideración de los compradores en el salón de información (Data Room)”; y como el cobro persistía con el fin de evitar una ejecución judicial y las condignas medidas cautelares, posteriormente a la adquisición la CHB suscribió un acuerdo de pago y el 7 de enero de 1998 perfeccionó el pago. 1.1.9. Afirman las demandantes que la omisión de información sobre el pasivo aludido genera responsabilidad precontractual, porque desconoce el postulado de la buena fe con que deben actuar quienes van a celebrar un contrato; sin perjuicio de constituir un incumplimiento del contrato, particularmente del numeral 6.6. 1.1.10. Finalizan la demanda afirmando que a pesar de los requerimientos para que le sea reembolsado el valor pagado por el pasivo oculto, la parte demandada se ha negado a hacerlo. 1.2. Pretensiones Con base en los anteriores hechos, la parte actora eleva las siguientes pretensiones: PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en responsabilidad precontractual frente a las sociedades, al no haberles suministrado información clara, completa y fidedigna sobre la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania, antes de la presentación

de su oferta y a la firma del contrato, especialmente por haber omitido la información relacionada con el pasivo de la CHB frente a ISAGEN S.A. E.S.P., correspondiente al costo asignado por la Planta de Yumbo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte ($836 '805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo.

TERCERA: Que se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las Demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte ($182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de Enero de 1997 y el 29 de Diciembre de

1997.

CUARTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte ($1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por

esa Corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

QUINTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del 12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

SEXTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.

SEPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

PRIMERAS SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se declare que la Nación - Ministerio de Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incumplió la clausula sexta del Contrato de Compraventa de Acciones de la CHB suscrito con las demandantes el 27 de Diciembre de 1996, al haber efectuado una serie de declaraciones de causalidad que constituían la causa determinante para que las sociedades demandantes celebraran el contrato y que resultaron no corresponder o no ajustarse a la situación económica y financiera en la que se encontraba la Central Hidroeléctrica de Betania al momento de la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones, puesto que existía

un pasivo a cargo de la CHB, correspondiente a la obligación en favor de ISAGEN S.A. E.S.P. como reembolso del costo asignado a la CHB por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte ($836'805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo.

TERCERA: Que se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las Demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte ($182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de Enero de 1997 y el 29 de Diciembre de

1997.

CUARTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte ($1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por

esa Corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

QUINTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del 12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

SEXTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.

SEPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

SEGUNDAS SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se enriqueció injustificadamente con la venta de la CHB a expensas de las Demandantes quienes pagaron el precio de las acciones de la CHB en consideración a la información suministrada por la Demandada, la cual no incluyó el pasivo a cargo de la CHB correspondiente a la obligación que la CHB tenía que pagar a ISAGEN S.A. E.S.P. como reembolso del costo asignado a la CHB por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene

a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte ($836'805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo.

TERCERA: Que se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las Demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte ($182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de Enero de 1997 y el 29 de Diciembre de

1997.

CUARTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte ($1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

QUINTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del

12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

SEXTA: Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.

SEPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 1.3. Contestación de la demanda Los Ministerios demandados, oportunamente, contestaron la demanda.

Plantearon en su defensa que “en el numeral 8.7 del Reglamento de Venta y Adjudicación, en la respuesta a las preguntas No. 12, 249 y 252 que figuran en la Lista de Preguntas y Respuestas No. 2,… e incluso en el artículo 5 del Contrato de Compraventa de Acciones de CHB, se precisó que en la Sala de Información no se encontraba la totalidad de la información, y que la compilación y análisis de esta era responsabilidad y riesgo del proponente”; precisó que en el trámite de enajenación de la propiedad accionaria el sector solidario adquirió mil cuatrocientos cuarenta y cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil ciento diez y siete (1.445.945.117) acciones y por ello quedaron para la venta catorce billones trescientas catorce mil seiscientas ochenta y dos millones ochocientos cuarenta y dos mil seiscientas ochenta y una (14.314.682.842.681) acciones,

que fueron ofrecidas al público y de las cuales resultaron adjudicatarias las demandantes; afirmó no constarle si las actoras revisaron la información y el cómo lo hicieron; insistió en que “en el numeral 8.7.2. del Reglamento de Venta y Adjudicación que ‘ni el Gobierno de la República de Colombia, ni el MHCP, ni el MME, ni el Comité Técnico, ni Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, ni la Unión Temporal ni sus funcionarios o asesores garantizan de manera explícita o implícita la integridad, exactitud y calidad de la información que se suministre’, correspondía a las accionantes, y no a la Nación, efectuar todas las gestiones y diligencias necesarias para obtener la información pertinente para aceptar la oferta, y verificar ‘el ajuste a la realidad’ de la información suministrada a título enunciativo en el sala de información”; precisó que el Acuerdo Reglamentario para el Planeamiento de la Operación del Sistema Interconectado Colombiano regula el procedimiento y criterios para repartir entre todas las empresas interconectadas los costos y beneficios de la utilización de los recursos energéticos y no sólo lo relativo a las plantas térmicas, y que el Comité Directivo de Operación no impuso la distribución de los costos sino que presentó propuestas que fueron acogidas por las empresas del sector; afirmó que el señor Víctor Rivera no tenía facultades para obligar a la CHB, razón por la cual el pago realizado las demandantes no estaban compelidas al pago que hicieron; citó el deber de debida diligencia del comprador, estipulado en el numeral 5.6 del

contrato de compraventa de acciones; negó que la parte demandada haya sido requerida para el pago de dicha deuda; puntualizó que la parte actora no avisó a la demandada sobre la reclamación por parte de ISAGEN, con lo que incumplió la cláusula 9.3 del contrato, amén de que la posibilidad de un proceso ejecutivo era remota porque no existía una obligación exigible a cargo de la CHB en estricto sentido; y que para las partes era imposible establecer el surgimiento de eventuales pasivos con posterioridad a la enajenación de las acciones, razón por la cual se estipuló en la cláusula 9.3 del contrato que en caso de los compradores tuvieran dicho conocimiento debían avisar a la vendedora, lo que no hicieron. Con base en estas razones, formuló como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de responsabilidad precontractual de La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, “inexistencia de responsabilidad contractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, e “inexistencia de responsabilidad extracontractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía” y como previa la que llamó “indebida acumulación de pretensiones”, arguyendo que las pretensiones de enriquecimiento sin causa no se pueden tramitar a través de la acción de controversias contractuales. 1.5. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó en la primera instancia. 1.6. Alegatos de conclusión

La parte actora retomó lo planteado en la demanda, insistió en la relevancia del deber de información en la etapa precontractual a fin de no generar vicios en el consentimiento de los contratantes, el cual a su modo de ver no fue cumplido por la parte demandada; afirmó que la cláusula 9.3 del contrato estipulaba un procedimiento de notificación para que la Nación pudiera asumir la defensa, mas no implica en modo alguno que los compradores perdieran el derecho a pedir el rembolso de las sumas que debieron asumir; planteó que el pasivo se configuró desde el momento en que inició la operación de las plantas térmicas, entre ellas la de Yumbo que suscitó la deuda aludida; y finalmente, insistió en que están demostrados los requisitos del enriquecimiento sin causa. La parte demandada pidió denegar las pretensiones, en resumen, porque la obligación de realizarlos estudios, averiguaciones e investigaciones de la contabilidad era exclusiva del comprador, carga de la que no podía exonerarse por el hecho que el vendedor hubiera dejado a disposición de los interesados la Sala de Información. 1.7. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Descongestión negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. En primer lugar, descartó la responsabilidad precontractual, consideró al respecto que la entidad demandada si “puso a consideración de los oferentes las condiciones y términos bajo los cuales se efectuaría la venta y adjudicación de las acciones en mención; evidenciándose que en el marco contractual en cuestión, la aquí demandada nunca garantizó la integridad y exactitud de la

información suministrada, excluyendo de ante mano su responsabilidad precontractual”; por el contrario, para el a quo fue la parte actora la que no cumplió con su deber de diligencia y sagacidad, debiendo asumir las consecuencias de su descuido al no verificar la información suministrada en la oferta de enajenación de la propiedad accionaria estatal. En segundo lugar, desestimó la responsabilidad contractual porque, de un análisis de las cláusulas 6 y 9.3 del contrato de compraventa de acciones concluyó que “no se configura ningún tipo de contravención, en la medida que ni de los presupuestos fácticos de la demanda, ni del acervo probatorio, se encontró que alguna de las situaciones allí previstas tuvieran lugar; tan es así que la parte actora fundamenta el incumplimiento en la falta de información del pasivo de la CHB”, y omitió informar a la vendedora la reclamación que le fuera formulada por ISAGEN. Finalmente, consideró que no se configura enriquecimiento sin causa porque no es posible reclamar por esta vía la indemnización de perjuicios generados por el incumplimiento del contrato por parte de la misma demandante, “sin haber notificado oportunamente o solicitado que se hicieran parte en el proceso administrativo las entidades demandadas, asumiendo integralmente las obligaciones que aceptó al desconocerlas cláusulas contractuales”. 1.8. El recurso de apelación Dentro de la oportunidad procesal, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación, planteó su inconformidad, en síntesis, como sigue: En cuanto a la responsabilidad precontractual, aduce que “el participar dentro de un proceso donde se establece una Sala de Información donde debe reposar

toda la información, conformada por el vendedor, exige ser especialmente riguroso puesto que no es razonable pensar que un participante, en el corto periodo de tiempo va a tener la oportunidad de revisar y analizar toda esa información y, además, acudir directamente a los archivos de la sociedad cuyas acciones intenta comprar”, a partir de lo cual insiste en que la parte demandada incurrió en responsabilidad precontractual porque “la obligación de los proponentes de asumir los costos correspondientes a la planta de Yumbo, sólo hubiera surgido en el evento en que la Nación durante el proceso de licitación hubiera manifestado la existencia de este pasivo así como su voluntad de que los compradores asumieran ese pago, y los proponentes hubieran tenido en cuenta ese evento al momento de presentar su propuesta”. En cuanto a la responsabilidad contractual, reitera que conforme el artículo 6 del contrato de compraventa de acciones, las manifestaciones de la vendedora “constituían la causa determinante que indujo al las demandantes a celeb