CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00482-01(21051)-2006

ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de fuerza ejecutoria / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Acto administrativo / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto. Desaparición de los fundamentos jurídicos / DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD - Diferente a declaratoria de nulidad. Norma con fuerza de ley / DECLARATORIA DE NULIDAD - Diferente a declaratoria de inexequibilidad. Acto administrativo / DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos ex nunc / DECLARATORIA DE NULIDADEfectos ex tunc / EFECTOS EX NUNC - Declaratoria de inexequibilidad / EFECTOS EX TUNC - Declaratoria de nulidad A partir de este precepto,(artículo 66 # 2 del Código Contencioso Administrativo), jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual. En consonancia con esta norma, el artículo 175 in

fine del C.C.A. dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”. Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’) en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen). Sin embargo, esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”. Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio” como tampoco una

“nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A.. Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’), esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo. En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente

sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”. De consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Revocatoria directa del acto administrativo / REVOCATORIA DIRECTA - Acción de reparación directa / ACTO ADMINISTRATIVO - Nulidad. Decaimiento / NULIDAD DE ACTO ADMINSTRATIVO - Afecta la validez. Efectos / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Afecta la ejecutividad. Efectos La Sala tiene determinado que la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de la revocatoria directa de un acto administrativo. Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos administrativos (Título V del C.C.A. arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente en este evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la existencia del acto. Se

trata, pues, de una típica interpretación conforme a la Constitución, en la medida en que es la única salida hermenéutica que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, cuando quiera que ha solicitado el desaparecimiento de un acto administrativo ilegal en sede administrativa o mediante la revocatoria directa (art. 229 Superior y art. 2 de la ley 270 de 1996). Tal y como quedó expuesto, en el apartado anterior, el hecho de que la declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc o retroactivos, en modo alguno significa que dicha decisión judicial incida automáticamente en la validez de los actos administrativos particulares dictados con apoyo en aquel que configure situaciones consolidadas, esto es, que no hayan sido oportunamente discutidas administrativa o judicialmente dentro de los plazos y en la forma indicada por el ordenamiento jurídico. Obligada inferencia de lo que se viene considerando es que si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, es menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A) “porque la ley no condiciona el ejercicio de esta acción al ejercicio anterior de la acción simple nulidad contra el acto general en que aquellos actos particulares se fundamentaron, ni tampoco la ley fija como consecuencia de la nulidad de un acto general la de nulidad de los actos particulares que se expidieron con su fundamento”. En efecto, del texto del inciso primero del artículo 66 del C.C.A. arriba trascrito se desprende que para el legislador la nulidad y el “decaimiento”

aluden a dos fenómenos sustancialmente distintos. Así, mientras la nulidad del acto administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan hacia el pasado, el decaimiento -a su turnorefiere exclusivamente a su ejecutividad y en consecuencia sólo produce efectos hacia el futuro, de modo que no puede al segundo aplicársele idénticas consecuencias que al primero. Conforme a lo anterior, como certeramente apunta la jurisprudencia, la nulidad del acto general no tiene vocación de restablecer automáticamente derechos de particulares por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración mantiene su presunción de legalidad, la cual sólo puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al efecto. Nota de Relatoría: Ver Sentencia 24 de agosto de 1998, rad. 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández y de abril 1 de 2002, Rad. 26903. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Procedencia excepcional. Daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción de reparación directa. Reconocimiento de la anomalía en la declaración / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Acción de reparación directa / DAÑO ESPECIAL - Aplicación de normas jurídicas válidas La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.. Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño

antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional. Es claro que la acción de reparación directa sólo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo. Una conclusión sigue de lo anterior: si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza. Finalmente, es preciso tener en cuenta que la Sala ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas -cuya validez no se discutepor virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en un daño especial. Nota de Relatoría: Ver Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685; Auto de 15 de mayo de 2003, Rad. 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez; de 23 de septiembre de 2004, Rad. 26283; Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; providencias

del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027. REGALIAS - Fórmula de liquidación. Modificación / LIQUIDACION DE REGALIAS - Acto administrativo particular y concreto / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Liquidación de regalías. Improcedencia. Acto administrativo particular y concreto / DECLARATORIA DE NULIDAD - Acción de reparación directa. Acto administrativo general. Acto administrativo particular Se solicita en la demanda, por vía de reparación directa, que se condene a la Nación-Ministerio de Minas y Energía para que se le declare responsable por los perjuicios ocasionados con la expedición del Decreto 2319 de 1994, que varió la fórmula y porcentajes establecidos para la liquidación de las regalías previstos en la ley 141 de 1994, sobre la base de que la norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, C.P. Daniel Suárez H. Como ya se expuso, para que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que de haberlos aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado. En consecuencia, se impone definir el carácter de las liquidaciones de regalías atacadas, vale decir, precisar si se trata o no de actos administrativos, pues de ello depende la idoneidad del medio judicial escogido. Para la Sala es claro que

dichos documentos ciertamente contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (el Ministerio de Minas y Energía), habida cuenta que emanan únicamente de él. Pero además de este elemento esencial, la Sala encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para el municipio como para la Administración y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa. En efecto, en el caso sub lite, las liquidaciones que el actor aduce se apartaron de lo dispuesto por la ley 141 fueron expedidas en ejercicio de una función administrativa asignada al Ministerio y lo que en ellas se declara unilateralmente tiene efectos jurídicos sobre las entidades beneficiarias del porcentaje de regalía que allí se liquida. De consiguiente, dichas declaraciones unilaterales efectuadas por el Director General de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento (art. 85 del C.C.A.) y no atacables por vía de reparación directa.

Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 31 de marzo de 2005, Rad. 11001 0324 000 1999 02477 01, Actor: José Noel Ramírez Becerra, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Auto de 5 de marzo de 1998, Rad. 13581, C.P. Jesús María

Carrillo Ballesteros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051)

Actor: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA-FONDO

NACIONAL DE REGALIAS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 22 de marzo de 2001, mediante la cual se decidió la acción de reparación directa formulada por el Municipio de Puerto Boyacá (Boyacá) contra de la NaciónMinisterio de Minas y Energía. Fondo Nacional de Regalías. Providencia que se será revocada.

Mediante la sentencia recurrida el A Quo resolvió: “PRIMERO: Condenar al Ministerio de Minas y Energía a efectuar la reliquidación de regalías y consecuente pago de la diferencia, por concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos Guaguaquí Terán, de propiedad privada, en la porción que dispone el artículo 16 de la ley 141 de 1994, por el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 1994 y la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio del artículo 5° del Decreto N° 2319 de 1998 (sic), por el Consejo de Estado.

SEGUNDO: Las sumas que arroje la reliquidación antedicha serán

reajustadas y pagadas, tal como lo disponen los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

TERCERO: Expedir copia auténtica para el interesado, indicando su mérito ejecutivo.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones.

QUINTO: Devolver el expediente al Tribual de origen.” (fls. 75 y 76 c. ppal.)

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 18 de febrero de 1999, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el Municipio de Puerto Boyacá formuló demanda en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y/o Fondo Nacional de Regalías, para que se le declarara responsable por los perjuicios (materiales y ‘sociales’) causados con motivo de la expedición del Decreto 2319 de 1994 “en cuyo artículo 5º varió la forma establecida en la Ley 141 de 1994, para la liquidación de las regalías, por concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada”, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

2. Fundamentos de hecho y de derecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Ante demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 5º del decreto 2319 de 1994, el Consejo de Estado en julio de 1998 (Exp. 11.120) declaró la nulidad del precepto. Sin embargo, el municipio no ha recibido por parte de la NaciónMinisterio de Minas y Energía el equivalente a lo que debería recibir como

regalías. Adujo que la Ley 141 de 1994 en su artículo 16 dispuso que un porcentaje de los ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad privada sería cedido a los respectivos departamentos y municipios productores “sin hacer discriminación alguna entre yacimientos de propiedad estatal o yacimientos de propiedad privada”. Indicó que el artículo 5 del Decreto 2319 de 1994 modificó la forma establecida por el parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 en relación con la liquidación de regalías por concepto de explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada. Precisó que la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2319 de 1994 en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, C.P. Daniel Suárez H. Adujo que la expedición del “acto administrativo correspondiente al Decreto 2319 de 1994, artículo 5º, causó enorme daño y perjudicó al municipio de Puerto Boyacá”, y que el Tribunal era competente por cuanto la cuantía excedía de quinientos salarios mínimos legales mensuales habida consideración que “a partir del 28 de junio de 1994, fecha de expedición de la ley 141 de 1994 hasta el mes de julio de 1998, fecha de declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, para (sic) 48 meses que multiplicado por un promedio de $18.661.127 mensuales equivalente a lo que debería recibir el municipio de Puerto Boyacá, por

la explotación de petróleo en yacimiento de propiedad privada, nos arroja una suma de $895.734.117, más 7 meses adicionales hasta el mes de febrero de 1999 sin incluir perjuicios, daños y actualización del valor del dinero (…) para un gran total de mil ciento veintiséis millones trescientos sesenta y dos mil pesos con siete centavos ($1.126.362.007 -sic-), quedando pendiente por incluir los meses que igualmente no se hayan cancelado a la fecha de la terminación del presente proceso y actualización de intereses corrientes y moratorios, como del valor del dinero” (fls. 4 a 14 c. 1)

3. La oposición de la demandada La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de marzo 11 de 1999 (fl.17 c.1).

Esta providencia fue recurrida por el demandado al considerar que había operado la caducidad (fls. 23 a 27 c.1). El A Quo confirmó en todas sus partes el proveído recurrido al indicar que “el problema de la caducidad no aparece en el momento con suficiente claridad para ser decidido en el auto admisorio de la demanda, razón para que (sic) la definición de tal situación se remita al momento del fallo, cuando se cuente con todos los elementos de juicio necesarios” (fls. 35 y 36 c.1). El demandado no contestó la demanda, según constancia secretarial de 24 de agosto de 1999 (fl. 37 c. 1).

4. Actuación procesal Por auto de 31 de agosto de 1999 se abrió el proceso a prueba (fl. 38 c. 1).

Por auto de 6 de junio de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 44 c. 1). La parte demandante reiteró lo expresado en la demanda (fls. 46 a 51 c. 1). La parte demandada presentó su escrito en forma extemporánea, según constancia secretarial de 18 de julio de 2000 (fl. 64 c.1) El Ministerio Público guardó silencio.

5. La sentencia recurrida.

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, indicó que habida consideración a que la declaratoria de nulidad es la máxima sanción prevista por el ordenamiento jurídico contra los actos violatorios de normas superiores, la sentencia tiene efectos retroactivos y por lo mismo es preciso admitir que efectivamente el artículo 5º del decreto 2319 de 1994 causó daño a la actora durante su vigencia y, por virtud de dicha declaratoria la situación del municipio de Puerto Boyacá debe ser la misma que disfrutaba hasta el momento de la expedición del decreto anulado “en relación con su participación, por concepto de regalías, en la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada, ubicados dentro del territorio de Municipio.” La sentencia recurrida agregó que “una vez declarado nulo aquel, surge el derecho de acción, en cuanto a la reparación del daño causado por el acto ilegal (…)”, En consecuencia, señaló el A Quo que resulta procedente acceder a la pretensión de la reliquidación de las regalías por concepto de la explotación de los

yacimientos de hidrocarburos Guaguaquí Terán de propiedad privada, de conformidad con el artículo 16 de la ley 141 de 1994, pero solamente de aquellas causadas en el término de vigencia del Decreto 2319 de 1994. Respecto de las posteriores el A Quo indicó que deberían ser atacadas por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente indicó que la condena la pronunciaría en abstracto, para que en los términos del artículo 172 del C.C.A., se procediera a la reliquidación de las regalías como lo ordena el artículo 16 de la ley 141 durante la vigencia del decreto 2319 de 1994, esto es, durante el período comprendido entre el 13 de octubre de 1994 y la ejecutoria del fallo anulatorio proferido por el Consejo de Estado, “del total que arroje la liquidación se deducirá el monto efectivamente pagado por la demandada al Municipio demandante” (fls. 67 a 76 c. ppal.). El demandante en escrito fechado el primero de junio de 2001 solicitó aclaración de la sentencia, petición rechazada por extemporánea y, además, porque lo que evidencia el escrito es una discrepancia con el fallo de modo que “sino no estaba de acuerdo con lo decidido en la sentencia [el actor] debió interponer los recursos respectivos” (fls. 80 a 84 y 89 a 90 c. ppal.) 6.. Razones de la apelación. La parte demandada concreta su desacuerdo con la sentencia en que ésta desconoce el régimen constitucional y legal que regula las contraprestaciones

económicas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado. Señaló que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 estableció unas regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, sobre el valor de la producción en boca de pozo, que en el caso de los hidrocarburos corresponde a un 20%. Afirmó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la misma ley, las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos se distribuyen así: i) un 12.5% a los municipios o distritos productores; ii) si la producción total de hidrocarburos de un Municipio llega a ser inferior a 20.000 barriles promedio mensual diario se distribuye un 25% de las regalías correspondientes a los municipios o distritos productores; y iii) si la producción es superior a 20.000 e inferior a 50.000 barriles promedio mensual diario las regalías correspondientes a los primeros 20.000 barriles serán distribuidas de acuerdo con el parágrafo anterior y el excedente en la forma establecida en el inciso (2°) del artículo 31 de la ley 141. De modo que “se tiene que los municipios productores recibirán como participación, según sea el caso, un 12.5% o un 25.0% del 20% que por concepto de regalías recibe el Estado Colombiano” Sostuvo que el porcentaje de ingresos que establece el parágrafo 5 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 corresponde al 1.5% de lo que recibe la Nación como

impuesto a los explotadores de petróleos de propiedad privada, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1056 de 1953. Añadió que en el parágrafo quinto del artículo 16 de la ley 141 “se dispone que un porcentaje de los ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad privada (vale decir, del 1.5% del producto bruto explotado, recibido a título de impuesto), será cedido a los respectivos departamentos y municipios productores, de modo tal que reciban el equivalente a lo que deberían recibir como regalías, ello significa que si fueran regalías deberían recibir, como se señaló, un 12.5% o un 25% del impuesto que le corresponde a la Nación y que por este parágrafo se cede a las entidades territoriales”. De modo que, en su criterio, si la Nación recibe a título de impuesto, por la explotación de hidrocarburos de la propiedad privada denominada Guaguaquí Terán, el 1.5% del producto bruto explotado, por consiguiente el municipio de Puerto Boyacá deberá recibir, como participación (según la producción de barriles promedio mensual diaria) un 12.5% o un 25% del 1.5% que por concepto de impuesto por la explotación de hidrocarburos de propiedad privada recibe el Estado Colombiano, pues “no está facultado para ceder más de lo que recibe”. Luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que anuló el artículo 5º del decreto 2319 de 1994, indicó que

“no es cierto que la ley 141 de 1994 haya dispuesto -tal como afirma la Sección Tercera del Consejo de Estado- ‘de manera clara y precisa unas regalías mínimas por la explotación de recursos naturales renovables y no renovables sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, sin hacer discriminación alguna entre yacimientos de propiedad estatal y yacimientos de propiedad privada’. No. La ley 141 de 1994 -contrario a lo afirmado en el fallo objeto del recurso (sic)- No establece regalías por la explotación de recursos naturales renovables ni tampoco establece regalías por la explotación de yacimientos de propiedad privada. La ley 41 de 1994 sólo dispone de manera clara y precisa -en sus artículos 13 y 16la obligatoriedad de las regalías para la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional o del Estado, pero en evento alguno dispone el pago de tales regalías para las explotaciones de hidrocarburos de propiedad particular ni asimila la tarifa del impuesto al porcentaje de regalía” Agregó que las regalías no están instituidas para gravar las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad particular, e invocó los antecedentes de la ley 141 y la jurisprudencia constitucional de la Corte para concluir de ellos que “el propio legislador (…) se opuso a que la empresa estatal [Ecopetrol] asumiera la diferencia en el evento en que las rentas percibidas por la Nación fueran insuficientes. Tampoco dispuso -el legisladorque esa diferencia fuera cubierta por el Tesoro Nacional ni autorizó un reajuste en la tarifa del

impuesto sobre el petróleo de propiedad privada”. Añadió que “[i]nfortunadamente en el citado fallo se analiza de manera aislada la parte final de la norma que se dice violada”, por manera que “el análisis fragmentado de la norma reglamentada y el desconocimiento de la historia fidedigna de la ley, conlleva (sic) a que los Honorables Magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideren que ‘La ley no hace diferenciación entre el porcentaje objeto de cesión cuando el yacimiento es de propiedad estatal, de cuando lo es de propiedad privada’. Por lo anterior, pretender, en el caso de la propiedad privada de Guaguaquí Terán, en el que la Nación recibe un impuesto del 1.5% del producto bruto explotado, que se ceda el 47.5% y el 25% del 20% del producto bruto explotado, al departamento y al municipio productor, respectivamente, es -en los términos en que fue aprobada la ley 141 de 1994 - un despropósito, toda vez que el legislador se opuso a ello y los funcionarios del Estado -de acuerdo con la reiterada jurisprudenciasólo pueden hacer lo que les está estrictamente permitido por la ley.” En consecuencia, indicó, el porcentaje de regalías que se debe aplicar para el contrato de propiedad privada Guaguaquí-Terán es:“[p]ara los departamentos productores, el equivalente al 47.5% del 1.5% recibido por la Nación; para los municipios productores, el equivalente al 12.5% (o el 25%, según el total de la producción) del 1.5% recibido por la Nación”, de modo que para liquidar mayores

valores a favor del municipio de Puerto Boyacá sería necesario modificar la ley. Finalmente, a su juicio, acceder a las pretensiones llevaría a la Nación a reconocer la diferencia entre lo que efectivamente paga el explotador que es el 1.5% del producto bruto explotado a título de impuesto y no de regalía “lo que significaría a la Nación una erogación anual aproximada de mil doscientos sesenta millones de pesos ($1.260.000.000,oo) sobre una producción diaria de 2.000 barriles, si se liquida a razón de US$ 7 el barril, todo lo cual resulta en contravía de principios elementales de la Constitución Política y de nuestro ordenamiento jurídico en general” (fls. 104 a 118 c.ppal.).

7. Actuación en segunda instancia.

En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones (fl. 122 c. ppal) la parte demandante indicó que pese a la declaratoria de nulidad del artículo 5º del decreto 2319 de 1994, el Ministerio de Minas y Energía ha continuado liquidando las regalías para el Municipio de Puerto Boyacá en la misma forma y en los mismos términos que durante la vigencia de la norma declarada nula. Aseguró que el demandado “mediante argumentos artificiosos, irresponsables e incoherentes (…) quiere hacer notar que el mismo Consejo de Estado erró al decretar la referida” y que de haber sido así el accionado ha debido en su momento interponer los recursos