CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-00661-01(32429)-2016

DERECHO DE POSTULACION – Requiere de un mandato para actuar en el proceso / DERECHO DE POSTULACION – Inexistencia de representación judicial del demandante / REPRESENTACION JUDICIAL DEL DEMANDANTE – Poder especial conferido a profesional del derecho / REPRESENTACION JUDICIAL DEL DEMANDANTE – Inexistencia de poder para actuar como apoderado judicial / RECURSO DE APELACION – Interpuesto por quien no contaba con facultad legal para hacerlo: consecuencia / RECURSO DE APELACION NO PRESENTADO EN DEBIDA – Se tiene por no presentado / RECURSO DE APELACION NO PRESENTADO EN DEBIDA – Procede declaratoria en firme de providencia recurrida [S]e tiene que en el plenario no obra el poder especial necesario que habilite a la mencionada profesional del derecho [Soraya de la Hoz Cure] en la defensa de las pretensiones de Conapi Ltda., es decir, aquélla no cuenta con el derecho de postulación necesario, es decir no existe en el proceso un representante judicial del demandante. (…) tampoco se puede entender que la mencionada abogada actuó como agente oficioso, porque no se invocó dicha calidad, no se surtió el procedimiento previsto para esta figura procesal y, adicionalmente, porque su actuación se dio con posterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cuando el proceso se encontraba en la etapa probatoria de primera instancia. (…) quien presentó el recurso de apelación no contaba con facultad legal para hacerlo, ni con el derecho de postulación para representar a Conapi Ltda., ya que nunca se acreditó poder a su favor, ni su actuación fue ratificada en el presente proceso, de lo que se hace evidente que no existe recurso de apelación

presentado en debida forma, es decir, no hay una materia sobre la cual se deba hacer algún pronunciamiento, motivo por el cual se tendrá por no presentado el recurso de apelación y se declarará ejecutoriada la sentencia de primera instancia. (…) si bien, mediante auto del 20 de febrero de 2006 se admitió el recurso de apelación presentado por la abogada mencionada, tal providencia no ata al juez, pues, el mismo, no se aviene al ordenamiento jurídico, por lo que tal providencia se puede dejar sin efecto, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación. NOTA DE RELATORIA: En relación con el derecho de postulación, consultar auto de 28 de enero de 2011, exp. 38844 y sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 20545

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00661-01(32429)

Actor: NACIONAL DE APUESTAS PERMANENTES E INVERSIONES LTDA –

CONAPI LTDA.

Demandado: LOTERÍA DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Encontrándose el proceso para proferir sentencia que defina el fondo del asunto, se encontró lo siguiente: 1.- Mediante escrito radicado el 11 de marzo de 1999 en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Ltda. – Conapi Ltda. - formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra la Lotería de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 155 del 24 de abril de 1999, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión 3 de 1996, y 716 del 20 de noviembre de 1998, que confirmó aquélla (fls. 6 a 22, c. 1). 2.- El 26 de junio de 2001, el representante legal de Conapi Ltda. revocó el poder a quien venía representando a esa sociedad en el proceso (fl. 218, c. 1), lo que fue aceptado por auto del 30 de julio de 2001 (fl. 220, c. 1). 3.- El 16 de agosto de 2002, Soraya de la Hoz Cure presentó un memorial en el que indicó que actuaba en calidad de apoderada de la parte actora y solicitó se decretará un nuevo dictamen pericial (fl. 226, c. 1), sin que allegara poder que acreditara la condición en la que decía actuar; sin embargo, el proceso continuó así hasta la fecha. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 27 de enero de 2005, en la que negó las pretensiones de la demanda. 5.- El 17 de febrero de 2005, la misma abogada antes mencionada, invocando la calidad de apoderada de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida dentro del presente proceso (fl. 438 a 440, c. ppal.), recurso que fue

concedido mediante auto del 16 de marzo de 2005 (fl. 442, c. ppal.) y admitido el 20 de febrero de 2006 (fl. 447, c. ppal.). 6.- Surtido el trámite de la segunda instancia y encontrándose el proceso para fallo se advirtió que la parte actora no estaba debidamente representada, motivo por el cual se ordenó poner en conocimiento de Conapi Ltda. esa situación para que subsanara y ratificara la actuación de la abogada en mención. Pese a los múltiples esfuerzos ello no fue posible, pues, de un lado, la dirección en la que debía efectuarse la notificación no existe, según lo informó el notificador de esta Sección (fls. 490 y 491), lo que fue ratificado con lo expuesto por la propia abogada: “Atentamente me permito informar conforme a su requerimiento que no ha sido posible ubicar al representante legal de CONAPI por ningún medio a mi alcance, ya que (sic) como quedó expuesto en la providencia cuya copia me fue remitida, la dirección hoy no existe, ya que me desplacé a la dirección aportada con la demanda sin éxito alguno, he tratado de contactar a su representante legal por redes sociales con el mismo resultado y por otra parte hoy en día tampoco tienen establecimientos abiertos al público” (fl. 518, c. ppal.). De otra parte, la sociedad demandante actualmente se encuentra disuelta, por vencimiento del término de duración, y en estado de liquidación desde el 31 de diciembre de 2003, según se lee en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de abril del presente año y

aportado al proceso por la abogada en cita (fls. 518 a 528, c. ppal.). 7.- Así las cosas, se tiene que en el plenario no obra el poder especial necesario que habilite a la mencionada profesional del derecho en la defensa de las pretensiones de Conapi Ltda., es decir, aquélla no cuenta con el derecho de postulación1 necesario2, es decir no existe en el proceso un representante judicial del demandante. Al respecto, la Sala ha considerado lo siguiente: “Ahora, en relación a la madre de la víctima, señora …, la Sala se abstendrá de reconocer una indemnización en su favor debido a que en el expediente no reposa poder amplio y suficiente otorgado por la mencionada señora al abogado demandante, razón por la cual se deduce que no existe, en debida forma, un representante judicial que pueda disponer de sus derechos en el presente proceso. La Sala precisa que no se trata de un problema de legitimación en la causa, sino de adecuada representación de la parte en el proceso judicial, razón por la cual no se puede establecer ningún tipo de relación procesal en la que la señora … sea reconocida. En efecto, debe recordarse que mediante el apoderamiento se permite a una persona cualificada la defensa, representación y disposición de los derechos del mandante, por lo cual debe consistir en un acto expreso, esto es, mediante la suscripción de un poder bien sea general, que aplica para toda clase de procesos, o especial, el cual consiste en la representación en asuntos 1 “El derecho de postulación es el que por regla general tienen los abogados para presentar ante jueces peticiones para adelantar un proceso o para practicar pruebas extrajudiciales o diligencias varias a

aquellos encomendadas, bien sea que actúen en nombre propio o por cuenta de otra persona” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Procedimiento Civil”, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 2007, p, 365. 2 El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil consagra el mencionado derecho y señala que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. Por su parte, el artículo 65 ibídem señala que en los poderes especiales los asuntos se deben determinar claramente, de tal modo que no puedan confundirse con otros, es decir, que lo que se pretenda se debe indicar con precisión. puntuales o específicos3, lo que descarta la posibilidad de inferir de manera indirecta o presunta la existencia de tal facultad; por otra parte, se observa que conforme al artículo 63 del Código de Procedimiento Civil ‘las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa’ lo que hace del ius postulandi una regla general en materia de comparecencia a los procesos judiciales en nuestro ordenamiento jurídico. A este respecto, el precedente de la Sala enseña: ‘De conformidad con las disposiciones citadas, el derecho de postulación supone la potestad exclusiva para los abogados, salvo las excepciones contempladas en la ley4, de presentar la demanda, solicitar el decreto y práctica de las pruebas, presentar alegatos, recurrir las decisiones desfavorables y en general de realizar todas aquellas

actuaciones propias del trámite del proceso. Es por lo anterior, (sic) que en los procesos judiciales se requiere que las personas vinculadas al mismo actúen mediante apoderado, quien en su nombre realizará las actuaciones propias de la actuación respectiva. “Ahora bien, es pertinente señalar que si bien los abogados son los titulares del derecho de postulación, lo cierto es que el ejercicio del mismo en un proceso particular requiere de la celebración, previo a su inicio o durante el desarrollo del mismo, de un contrato de mandato que lo autorice para actuar en nombre y representación de alguna de las partes que integran el litigio’5”6 (se resalta). Sumado a lo anterior, tampoco se puede entender que la mencionada abogada actuó como agente oficioso, porque no se invocó dicha calidad, no se surtió el procedimiento previsto para esta figura procesal y, adicionalmente, porque su actuación se dio con posterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cuando el proceso se encontraba en la etapa probatoria de primera instancia7. En conclusión, quien presentó el recurso de apelación no contaba con facultad legal para hacerlo, ni con el derecho de postulación para representar a Conapi Ltda., ya que nunca se acreditó poder a su favor, ni su actuación fue ratificada en el presente proceso, de lo que se hace evidente que no existe recurso de apelación presentado en debida forma, es decir, no hay una materia sobre la cual se deba hacer algún 3 Nota del original: “Conforme al Artículo 65 del Código de Procedimiento Civil”. 4 Nota del original: “Artículo 28 del Decreto 196 de 1971”.

5 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 28 de enero de 2011. Radicado: 38844”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 54001-23-31-000-199609313-01(20545). 7 “ARTÍCULO 47. AGENCIA OFICIOSA PROCESAL. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla. “El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. “La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda. “El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley”. pronunciamiento, motivo por el cual se tendrá por no presentado el recurso de apelación y se declarará ejecutoriada la sentencia de primera instancia. Se aclara que, si bien, mediante auto del 20 de febrero de 2006 se admitió el recurso de apelación presentado por la abogada mencionada, tal providencia no ata al juez, pues, el mismo, no se aviene al ordenamiento jurídico, por lo que tal providencia se

puede dejar sin efecto, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, en los siguientes términos: “Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la irregularidad continuada no da derecho. “Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre que ‘el auto ilegal no vincula al juez’; se ha dicho que: “que la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo (8); “que el error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores (9)”10. Por lo expuesto, se RESUELVE: 1.- Dejáse sin efecto el auto del 20 de febrero de 2006 que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de enero de 2005 y, en consecuencia, téngase por no presentado dicho recurso. 2.- Declárase ejecutoriada la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 8Nota del original: “Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de marzo de 1981. Sala de Casación Civil. Reitera lo dicho en otras providencias, que pueden verse en la Gaceta Judicial LXX, 2; LXXVII, 51 y XC 330. Proceso Enrique A. Fuentes contra Herederos de José Galo Alzamora”. 9 Nota del original: “Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Auto de febrero 4 de 1981. Proceso

abreviado suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez. Consejo de Estado.

Sección Tercera. Autos: a) de 8 de octubre de 1987. Exp. 4686. Actor: Sociedad Blanco y Cía. Ltda.

Demandado: Municipio de Funza. b) de 10 de mayo de 1994. Exp. 8.237. Actor: Comunidad Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 7 de febrero de 2002, expediente 25000-23-26-0002001-00160-01 (20926), en ese mismo sentido ver providencias del 13 de julio de 2000, expediente 17583, 5 de octubre de 2000, expediente 16868, 19001-23-31-000-1999-2095-01(19369) 19 de abril de 2001.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA