CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-01436-01(36143)S

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / NULIDAD DEL ACTA DE CONCILIACIÓN – Nulidad de acuerdo conciliatorio por vicio en el consentimiento / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Por incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio financiero del contrato estatal / CONCILIACIÓN – Determinación de la naturaleza jurídica del acuerdo conciliatorio extrajudicial / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – El control de legalidad de la conciliación prejudicial institucional procede por la vía de la acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Fundamento transaccional de la conciliación no sometida a homologación / CONCILIACIÓN - Es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual / RESTITUCIONES MUTUAS – Cosa juzgada por que ya fueron objeto de pronunciamiento definitivo en otra sentencia judicial / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Dolo como causal de nulidad relativa del contrato / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Hace tránsito a cosa juzgada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presta mérito ejecutivo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Tiene atributos propios de una sentencia judicial ejecutoriada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Las que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional, sí tienen virtualidad de ser controladas mediante acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN - Constituye un mecanismo alternativo de

solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, pero al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación es susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presupuestos para que sea considerado como acto contractual susceptible de control judicial / CONCILIACIÓN – Diferencia y similitudes con el contrato de transacción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Naturaleza autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Para solicitar la nulidad del acuerdo conciliatorio extrajudicial por vicios del consentimiento / CONCILIACIÓN – Acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN - Lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA - No es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Cuando no se somete a control judicial, refleja una convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal / NULIDAD – Diferencia entre dejar sin efectos y la declaración de nulidad de un acto / NULIDAD – Dejar si efectos

un acto implica que el acto sigue existiendo con independencia de que no produzca efectos / NULIDAD – Declarar nulo un acto implica que el acto nunca existió y por lo tanto se deben retrotraer los efectos del mismo / CONCILIACIÓN – La cláusula que indica renuncia a reclamación posterior, no es oponible a efectos de analizar la validez del acuerdo conciliatorio / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Acreditado / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - De forma intencional se reclamó perjuicios que no sufrió / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Irregularidades / DAÑO ANTIJURÍDICO – Causado con celebración de acta de conciliación por inducir a un falso juicio de la realidad / DOLO – Configurado / DOLOComportamiento contractual tendiente a producir un enriquecimiento injustificado, a partir del reconocimiento de sumas que no se le adeudaban / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA – De acta de conciliación / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – El dolo como vicio del consentimiento afecta el negocio jurídico con nulidad relativa SÍNTESIS DEL CASO: El 6 de noviembre de 1998, la Nación–Ministerio de Transporte celebró con la sociedad Dragacol S.A. una conciliación extrajudicial,

mediante la cual aquel aceptó pagarle a esta la suma de $26.000’000.000, como indemnización por el supuesto incumplimiento y la ruptura del equilibrio financiero de cuatro contratos estatales que los vinculaban. La conciliación extrajudicial fue celebrada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. A la audiencia compareció el agente del Ministerio Público y manifestó estar de acuerdo con la fórmula de arreglo pactada por las partes, la cual, por tanto, quedó plasmada en el acta respectiva con las formalidades y efectos previstos en la normativa vigente en la época de los hechos. En agosto de 1999, la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa instauraron demanda de acción popular contra el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., por considerar que la conciliación extrajudicial del 6 de noviembre de 1998 constituía una vía de hecho y era violatoria de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, razón por la cual solicitaron que se dejara sin efectos el indicado acuerdo conciliatorio. El proceso fue resuelto en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2002, en la cual se dispuso dejar sin efectos la conciliación extrajudicial referida y se ordenó restituir al Ministerio de Transporte las sumas que este había pagado con ocasión de dicho acto jurídico.

PROBLEMA JURÍDICO: [E]l primer problema jurídico consiste en establecer la naturaleza jurídica del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, más aún si

este no fue sometido a homologación judicial. Para la parte actora, la conciliación sí es controlable mediante la acción de controversias contractuales, pues el objeto de la misma contiene un contrato de transacción; a contrario sensu, para el Ministerio Público, la conciliación no es pasible de control jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos. […] [E]l segundo problema jurídico, consistente en establecer si en el caso concreto operó, total o parcialmente, el fenómeno procesal de la cosa juzgada o si, por el contrario, es posible que se estudie la validez del acta de conciliación, con miras a definir si la misma adolece de nulidad. […] El tercer problema jurídico consiste en establecer si el acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998 adolece o no de nulidad por vicios de consentimiento, específicamente por dolo y/o error de hecho. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Normatividad aplicable La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se interpuso el 14 de mayo de 1999, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, según la cual: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen

jurídico anterior”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA La Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal. Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia –por el factor objetivo– por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. –con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988–. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 1999 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $18850.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor

individualmente considerada se calculó en $26.000000.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 624 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCU7LO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / DECRETO 527 DE 1988

CONCILIACIÓN – Naturaleza del acuerdo conciliatorio / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedente para controvertir acuerdos conciliatorios relacionados con contratos estatales CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – El control de legalidad de la conciliación prejudicial institucional procede por la vía de la acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos Como ha quedado establecido, la demanda de la referencia –instaurada en ejercicio de la acción de controversias contractualesse encaminó a la declaratoria de nulidad de la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998, entre la Nación–Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Dicho arreglo conciliatorio fue cobijado por la Ley 446 de 1998, […] El artículo 65 del mismo estatuto disponía que los asuntos conciliables eran aquellos susceptibles de transacción o desistimiento, de conformidad con la ley, y asimismo, el artículo

75 ibidem señalaba que, en materia contenciosa administrativa, era posible conciliar “sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción”, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En el caso concreto, la conciliación que hoy ocupa la atención de la Sala se celebró ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de noviembre de 1998, con la comparecencia del Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (F. 43 al 50 c.3). Ello, toda vez que para la época de los hechos, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 preveían la posibilidad de celebrar acuerdos conciliatorios en materia contenciosa administrativa ante centros de conciliación autorizados.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 64 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 75 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 77

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Hace tránsito a cosa juzgada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presta mérito ejecutivo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Tiene atributos propios de una sentencia

judicial ejecutoriada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Fundamento transaccional de la conciliación no sometida a homologación / CONCILIACIÓN - Es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual [D]e conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, la conciliación extrajudicial enjuiciada tuvo vocación de hacer tránsito a cosa juzgada y prestar mérito ejecutivo, atribuciones éstas que son propias de las sentencias judiciales ejecutoriadas, con las excepciones previstas en la normativa procesal. En virtud de las normas que establecieron la obligatoriedad de homologación o aprobación judicial como condición para la exigibilidad de las conciliaciones extrajudiciales celebradas en asuntos de lo contencioso administrativo y, especialmente, con base en la Ley 640 de 2001, el Consejo de Estado señaló: [L]a conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez,

hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario. Como la conciliación extrajudicial celebrada por las partes el 6 de noviembre de 1998 -hoy censurada en el proceso de la referenciano fue sometida a control judicial –ya que no lo requería-, quedó revestida de los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo que el ordenamiento le atribuía en ese momento, puesto que, se reitera, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 permitían que los asuntos conciliables en materia contenciosa administrativa se resolvieran mediante ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, ante los centros de conciliación de las cámaras de comercio, sin necesidad de homologación judicial, salvo que el Ministerio Público así lo solicitara. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de julio de 1999, exp. 15721.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Que involucre un contrato estatal / CONTRATO DE TRANSACCIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Las que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional, sí tienen virtualidad de ser controladas mediante acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN - Constituye un mecanismo alternativo de

solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, pero al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación es susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual / CONCILIACIÓN – Presupuestos para que sea considerado como acto contractual susceptible de control judicial / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En criterio de la Sala, las conciliaciones extrajudiciales que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional sí tenían la virtualidad de ser controladas por la vía de la acción de controversias contractuales, pues para la fecha en que se celebró el acuerdo conciliatorio suscrito entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. los asuntos que podían ser objeto de este mecanismo alternativo de solución de controversias eran, precisamente, los susceptibles de transacción. En efecto, el inciso primero del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, establecía: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”. Por su parte, el artículo 65 ibidem preveía: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”. Finalmente, el artículo 79 de la misma normativa

preceptuaba: “Los trámites de conciliación en materia ContenciosoAdministrativa que se surtan ante Centros de Conciliación autorizados por el Gobierno en los términos de esta ley, deberán ser comunicados al Procurador Judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el Centro de Conciliación, quien podrá acudir e intervenir durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente. // Si el Procurador no asiste a la audiencia, el Centro deberá enviarle el acta de conciliación y, si no está conforme con el acuerdo conciliatorio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será el previsto para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del Ministerio Público”. En esa medida, la conciliación extrajudicial objeto de controversia en el caso concreto sí entraña un contrato estatal, concretamente de transacción, toda vez que se suscribió con la finalidad de precaver y solucionar una controversia que surgió entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Entonces, si bien la conciliación constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, lo cierto es que, en el caso concreto, al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación era susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual, más aún si, se insiste, el objeto de la misma eran los conflictos de carácter económico y particular, que pudieran ser transigidos o que fueran desistibles. En ese orden de ideas, la conciliación extrajudicial que se suscribió entre las partes el 6 de noviembre de 1998 tuvo la

connotación de institucional y, por tanto, no quedó cobijada por la homologación judicial, comoquiera que el agente del Ministerio Público no solicitó ese trámite. En tal virtud, el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 quedó contenido en una convención, es decir, en un negocio jurídico que tuvo por finalidad solucionar una controversia entre las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 59

CONCILIACIÓN – Diferencia y similitudes con el contrato de transacción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Procedencia de la acción de controversias contractuales para ser controvertida judicialmente / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Naturaleza autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional, es decir no ser sometido a homologación / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Para solicitar la nulidad del acuerdo conciliatorio por vicios del consentimiento [S]i bien la conciliación es una institución jurídica diferente del contrato de transacción, no queda duda de que para para el 6 de noviembre de 1998 ambas instituciones compartían las mismas bases jurídicas, pues sólo eran conciliables los asuntos transigibles y desistibles. En esa perspectiva, la conciliación sí podía ser impugnada mediante la acción de controversias contractuales, toda vez que el

objeto del mecanismo alternativo consistía en acuerdo bilateral de voluntades, de contenido particular y económico, sobre asuntos que fueran transigibles. En ese orden de ideas, tanto la conciliación como la transacción surgen como acuerdos de voluntades y, por tanto, en ambos media el consentimiento. De allí que se trate de convenciones cuya validez puede verse comprometida o afectada por nulidad absoluta o relativa. Entonces, el objeto mismo de la conciliación extrajudicial en vigencia de las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 eran los derechos transigibles o desistibles. En ese orden de ideas, la conciliación, en caso de no haber sido sometida a homologación judicial, era controlable por la vía contractual para estudiar su existencia, validez y/o eficacia, al reflejar un acuerdo de voluntades con miras a la solución de un conflicto o litigio. Ahora bien, cabría preguntarse si la diferencia entre la transacción y la conciliación es que la primera sí podía someterse a un juicio de nulidad o rescisión, mientras la segunda no sería controlable judicialmente por la vía contractual. En criterio de la Sala, si la conciliación no era objeto de homologación judicial, se insiste, resultaba viable su enjuiciamiento en los mismos términos de cualquier convención o negocio jurídico. De allí que dada la naturaleza eminentemente autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional -es decir el no sometido a homologaciónresulta evidente la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisión, por las mismas causas de la transacción, es decir, por vicios del consentimiento, como dolo, violencia, error en

el objeto, entre otras, de conformidad con el contenido de los artículos 2476 y 2480 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2480 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2480

CONCILIACIÓN – No se asimila al contrato de transacción en razón a que se reconoce que son acuerdos de voluntades que tienen contenidos y alcances disímiles / CONCILIACIÓN – Acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN - Lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo / CONCILIACIÓN - La conciliación que no surte el trámite jurisdiccional de homologación sigue siendo un negocio jurídico, cuyo sustrato o fundamento, en últimas, es una transacción y, por tanto, puede solicitarse su nulidad o rescisión, por cualquiera de los vicios del consentimiento Lo anterior no significa que la Sala esté asimilando las instituciones de la conciliación y la transacción; por el contrario, reconoce que son acuerdos de voluntades que tienen contenidos y alcances disímiles. Sin embargo, se insiste, si la conciliación no es sometida a homologación judicial queda abierta la posibilidad de enjuiciar su existencia, validez y oponibilidad a través de la acción de controversias contractuales, pues resulta indiscutible que se trata de acuerdo bilateral de voluntades que puede verse afectado, al igual que cualquier contrato, por vicios del consentimiento o por supuestos de objeto o causa ilícita, por lo que

el juez debe garantizar su efectivo control. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado: “De la misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público”. Como se aprecia, la jurisprudencia de la Corporación ha catalogado el acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez. Entonces, la conciliación que ha surtido el proceso de homologación claramente no puede ser enjuiciada a través de la acción de controversias contractuales, por cuanto ha sido sometida a una aprobación jurisdiccional y, finalmente, lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo […] No obstante, se insiste, la conciliación que no surte el trámite jurisdiccional de homologación sigue siendo un negocio jurídico, cuyo sustrato o fundamento, en últimas, es una transacción y, por tanto, puede solicitarse su nulidad o rescisión, por cualquiera de los vicios del consentimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el

tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de julio de 1999, exp.

15721. Esta posición que reconoce la naturaleza de negocio jurídico de la conciliación institucional fue reiterada en auto del 18 de julio de 2007, exp. 31838.

CONCILIACIÓN – Posibilidad de que el acuerdo conciliatorio adolezca de vicios del consentimiento / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - No es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Cuando no se somete a control judicial, refleja una convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal La Corte Constitucional, al declarar inexequible el artículo 12 y algunos segmentos normativos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001 –sentencia C-893 de 2001-, advirtió que, para ese momento, las cámaras de comercio no tenían “una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha función”, sino que derivaban su competencia de la solicitud de las partes. Se destaca que el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, definió la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos, “con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”, la cual permite corroborar que la colaboración que efectuaba el centro de conciliación, no mutaba la naturaleza contractual de la conciliación institucional.

De modo que resulta perfectamente posible que una conciliación, como acto o negocio jurídico bilateral, pueda adolecer de vicios del consentimiento, o pueda ser celebrada con objeto o causa ilícitos. Ahora bien, en materia contencioso administrativa no es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo, así como tampoco es pasible de examen en el marco de las controversias contractuales, por cuanto el acuerdo queda finalmente contenido en una providencia jurisdiccional. Sin embargo, la conciliación extrajudicial, no sometida a control jurisdiccional, refleja una verdadera convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / COSA JUZGADA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA En primer término, la Sección Cuarta reprochó la actitud del Ministerio Público por no haber solicitado la homologación del acuerdo conciliatorio, ante las evidentes dudas que existían sobre el soporte real y efectivo de las sumas conciliadas. En la providencia de acción popular se constató que el Estado efectuó los siguientes pagos con fundamento en el acuerdo conciliatorio: i) el 17 de noviembre de 1998, la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000); ii) el 7 de diciembre de 1998, la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000); iii) el 29 de enero

de 1999, el valor de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000) y iv) el 16 de febrero de 1998, cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000). Total pagado: diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000). […] El artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en relación con los efectos de la sentencia de acción popular, prevé: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. En ocasiones, el juez de la acción popular suspende o hace cesar los efectos de un determinado acto jurídico o contrato estatal, tal como ocurrió en la providencia del 5 de julio de 2018, proferida por esta misma Subsección ; sin embargo, en determinados escenarios, en vigencia del C.C.A., el juez constitucional no sólo se limitaba a dejar sin efectos hacia el futuro el correspondiente acto jurídico, sino que retrotraía los mismos, tal y como lo hizo la Sección Cuarta en relación con el pronunciamiento objeto de análisis, más aún si para la fecha en que se profirió la sentencia de la acción popular, la Sala Plena del Consejo de Estado no había unificado su jurisprudencia en relación con la posibilidad o no de anular actos administrativos y contratos estatales. En efecto, la Sección Cuarta no circunscribió el fallo popular a la suspensión o cesación de los efectos de la conciliación del 6 de noviembre de 1998, ya que no limitó las órdenes proferidas a que el ministerio se abstuviera de continuar realizando los pagos a los que se había comprometido,

sino que, además, dispuso que las sumas en exceso que hubieran sido entregadas con fundamento en la citada acta fueran restituidas a la entidad pública. De modo que esta Corporación protegió los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, motivo por el cual dejó sin efectos el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 y, como consecuencia, ordenó que Dragacol S.A. restituyera a favor del Ministerio de Transporte lo pagado en exceso que equivalía a $13.069569.621,01, como medida de protección de los derechos colectivos conculcados. Entonces, la Sala advierte que la la legalidad de la conciliación susc