CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-01447-02(32674)-2016

ACCION CONTRACTUAL - Se declara la nulidad de todo lo actuado NULIDAD PROCESAL - Regulación normativa / NULIDADES PROCESALESCausales Las nulidades procesales de que pueden adolecer los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, únicamente pueden ser, por expresa disposición del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, aquellas previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, adicionadas por la causal consagrada en el inciso final del artículo 29 Constitucional, en cuanto se trate de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo de la prueba se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para su práctica y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. Se trata, pues, de un régimen integrado por causales taxativas de nulidad procesal. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar auto de 26 de junio de 2007, exp 1308.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 29 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 165

CAUSALES DE NULIDAD - Regulación normativa / CAUSALES DE NULIDAD INSANEABLES - Regulación normativa / CAUSALES DE NULIDAD SUBSANABLES - Regulación normativa / NULIDAD INSANEABLEConfiguración. El trámite de la demanda debió llevarse por un proceso ordinario aplicable a las controversias contractuales y no conforme a las normas de restitución de inmueble arrendado [E]l Código de Procedimiento Civil establece que son insaneables las

comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 ibídem, esto es: a) La falta de jurisdicción; b) La falta de competencia funcional; c) El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia, y d) La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde. Las demás causales de nulidad procesal corresponden a las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del mencionado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida, entre otras cosas, cuando la parte afectada no la alegó dentro de la respectiva oportunidad procesal; dichas causales se encuentran sometidas a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que su saneamiento supone la convalidación de la actuación, lo cual puede darse bien por manifestación expresa de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente (…) En el presente asunto estima el Despacho que se encuentra configurada la causal de nulidad correspondiente al numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dado que para el presente asunto debió haberse observado el trámite del proceso ordinario aplicable a las controversias contractuales consagrado en los artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo y no conforme a las normas referentes al de restitución inmueble arrendado del

estatuto procesal civil (…) la pretensión de la demanda corresponde a una de naturaleza contractual, comoquiera que se pretende se declare la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado, más no se refiere a una única y principal pretensión de restitución de inmueble arrendado, dado que la restitución solicitada sólo es consecuencia de la presunta nulidad alegada. Ahora bien, observa el Despacho que en auto de 19 de diciembre de 2002 el Consejero Ponente de la época declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó se le diera al asunto el trámite del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado consagrado en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo se encuentra que el sub lite debió continuarse tramitando bajo los presupuestos señalados por el Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la demanda interpuesta por la Personería de Bogotá es de naturaleza contractual y de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140.1 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140.2 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140.3 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140.4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01447-02(32674)

Actor: PERSONERIA DE BOGOTA

Demandado: CLUB DE TENIS EL CAMPIN Referencia: ACCION CONTRACTUAL Encontrándose el proceso para a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 7 de diciembre de 2005, el Despacho advierte que sobre el proceso pesa una causal de nulidad que se corresponde con la prevista en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe ser declarada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Personería de Santafé de Bogotá, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del Distrito Capital de Bogotá – Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club de Tenis El Campín. En el escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones1: “1. Que se declare la NULIDAD del contrato de arrendamiento que se distingue con el número 303 de 1994, junto con sus modificaciones si las hubiere, en el que son extremos contractuales el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, para el caso EL ARRENDADOR y el CLUB DE TENIS EL CAMPÍN, a saber el arrendatario, habiendo tenido el contrato como objeto material la entrega a título de arrendamiento en forma exclusiva, del inmueble distinguido con el número 26-35 de la diagonal 57 de esta ciudad alinderado en la forma como se describe en el texto del contrato cuya

legalidad se impugna.

2. Que como consecuencia directa de la anterior declaración, se ordene al CLUB DE TENIS EL CAMPÍN, proceda a la inmediata RESTITUCIÓN del bien arrendado a favor del establecimiento público que funge como arrendador, esto es, el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA

RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

3. Que se ejecuta y cumpla la sentencia que ponga fin a este proceso, según las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en sus artículos 174 y siguientes”.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que el Despacho se permite resumir a continuación: 2.1. El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte celebró con el Club de Tenis El Campín el contrato de arrendamiento No. 303, el 30 de diciembre de 1994, respecto del inmueble distinguido con el número 26-35 de la diagonal 57 de Bogotá, por un término de duración de 10 años. 2.2. Las cláusulas segunda y tercera del contrato mencionado, establecieron como valor de los cánones de arrendamiento de un año la suma de $22’030.696 y como canon mensual la suma de $1’835.891,30, valores que serían ajustados anualmente hasta en el 90% del índice de precios al consumidor. 1 Fls. 8 - 41 C. 4. 2.3 El contrato fue celebrado sin que se realizara el proceso de selección establecido en el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, violándose así el principio de transparencia contractual.

3. Actuación procesal La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 12 de mayo de 19992.

El 8 de junio de 1999, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, al Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, al Representante Legal del Club de Tenis El Campín y al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo3. Una vez cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal a quo profirió sentencia el 15 de agosto de 2002, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 303 celebrado el 30 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club de Tenis El Campín y ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta se debía restituir el inmueble arrendado4. Inconforme con la anterior decisión la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación5. Posteriormente, en auto de 19 de diciembre de 2002, el Consejero Ponente de la época advirtió una nulidad insaneable, por considerar que el proceso se tramitó por un procedimiento que no correspondía, por lo que declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 8 de junio de 1999, mediante el cual se admitió la demanda y remitió el expediente al Tribunal a quo para lo de su cargo6.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedeciendo lo decretado por el Consejo de Estado, en auto de 1° de abril de 2004 admitió la demanda interpuesta por la Personería de Bogotá y le aplicó el trámite referente al proceso abreviado 2 Fls. - 42 C. 1. 3Fl. 92 C. 1.. 4 Fls. 182 – 199 C. 2. 5 Fls. 209, 6 Fls. 218 – 220 C. 2. de restitución de inmueble arrendado7, cumplidas las etapas procesales correspondientes, el 7 de diciembre de 2005 profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda8. En memorial obrante a folios 347 a 370 del cuaderno principal, la Personería de Bogotá presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, el que fue admitido por esta Corporación9 mediante auto del 13 de junio de 200610

II. CONSIDERACIONES

1. De las nulidades procesales Las nulidades procesales de que pueden adolecer los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, únicamente pueden ser, por expresa disposición del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, aquellas previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, adicionadas por la causal consagrada en el inciso final del artículo 29

Constitucional, en cuanto se trate de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo de la prueba se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para su práctica y, en

particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. Se trata, pues, de un régimen integrado por causales taxativas de nulidad procesal. En este sentido, la Sala Plena de esta Corporación11 ha sostenido que: “Las nulidades procesales se encuentran establecidas, de forma taxativa, en el artículo 140 del C.P.C., lo anterior, como quiera que es al legislador a quien corresponde determinar y precisar de manera estricta, los supuestos fácticos y jurídicos que de acaecer, pueden generar la anulación del trámite procesal. Ahora bien, en cuanto concierne al contenido y alcance del concepto de nulidad procesal, debe advertirse que la misma tiene como finalidad brindar un correctivo a ciertos vicios –saneables o insaneablesque se generan por el desconocimiento de presupuestos legales establecidos para la tramitación de determinado proceso.12 7 Fls. 186-187 C. 1. 8 Fls. 338 – 345 C. 1. 9 Fl. 446 C. Ppal. 10 Fls. 381 – 382 C. Ppal. 11 Auto de junio 26 de 2007, exp. PI 1308. 12 En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, sus (…) no es viable que las partes o sujetos procesales, formulen nulidades sin apoyo normativo estricto y preciso, lo contrario supone, indefectiblemente, desestimar la respectiva petición, como quiera que las nulidades procesales, en los términos anteriormente expuestos,

deben interpretarse de forma estricta y restrictiva”. Respecto de tales causales de nulidad el Código de Procedimiento Civil establece que son insaneables las comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 ibídem, esto es: a) La falta de jurisdicción; b) La falta de competencia funcional; c) El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia, y d) La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde. Las demás causales de nulidad procesal corresponden a las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del mencionado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida, entre otras cosas, cuando la parte afectada no la alegó dentro de la respectiva oportunidad procesal; dichas causales se encuentran sometidas a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que su saneamiento supone la convalidación de la actuación, lo cual puede darse bien por manifestación expresa de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente13.

2. Caso concreto En el presente asunto estima el Despacho que se encuentra configurada la causal de nulidad correspondiente al numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dado que para el presente asunto debió haberse observado el

trámite del proceso ordinario aplicable a las controversias contractuales consagrado en los artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo y no efectos jurídicos quedan total o parcialmente eliminados, según la gravedad y clase del defecto, pero entonces técnicamente estaremos en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto, pero no de nulidad.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Pág. 532. 13 Al respecto consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 30 de julio de 2008, Exp. No. 31.280, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. conforme a las normas referentes al de restitución inmueble arrendado del estatuto procesal civil, de acuerdo con lo siguiente: En el libelo demandatorio se tiene que la parte actora ejerció la acción de controversias contractuales, con el fin de que se declarara la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá – Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club de Tenis El Campín, debido a que no se realizó el proceso de selección consagrado en la Ley 80 de 1993 y, como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara la restitución del inmueble a la entidad demandada. De lo anterior, es claro que la pretensión de la demanda corresponde a una de naturaleza contractual, comoquiera que se pretende se declare la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado, más no se refiere a una única y principal pretensión de restitución de inmueble arrendado, dado que la restitución solicitada

sólo es consecuencia de la presunta nulidad alegada. Ahora bien, observa el Despacho que en auto de 19 de diciembre de 2002 el Consejero Ponente de la época declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó se le diera al asunto el trámite del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado consagrado en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo se encuentra que el sub lite debió continuarse tramitando bajo los presupuestos señalados por el Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la demanda interpuesta por la Personería de Bogotá es de naturaleza contractual y de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, el Despacho declarará la nulidad de todo lo actuado en el proceso, desde el auto de 19 de diciembre de 2002 inclusive, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y se ordenó imprimir el trámite del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, pues se configura la causal de nulidad insaneable consistente en la tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde, prevista por el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo anterior, es del caso advertir que al declararse la nulidad del auto de 19 de diciembre de 2002, todas las actuaciones procesales anteriores a aquel tienen plena validez jurídica, lo que comprende el auto de 18 de junio de 1999, mediante el cual se admitió la demanda interpuesta por la Personería de Bogotá hasta la sentencia de primera instancia de 15 de agosto de 2002, incluso el

recurso de apelación interpuesto contra ésta por la entidad demandada. Así las cosas, se tiene que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Club de Tenis El Campín, fue presentado de manera oportuna, sin embargo no fue sustentado en vista de la decisión adoptada en su momento por esta Corporación, por lo que se le correrá traslado a la parte recurrente para que realice la sustentación de su impugnación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010, comoquiera que se trataba de la norma vigente para ese momento procesal. Por lo antes expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 19 de diciembre de 2002, inclusive, proferido por esta Corporación.

SEGUNDO: CÓRRASE traslado a la parte demandada, por el término de tres (3) días, para que sustente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2002, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al Doctor Héctor Rafael Ruíz Vega Morales portador de la tarjeta profesional No. 166.235 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del Distrito Capital de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN