CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-01852-02(33126)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declara la nulidad parcial. Caso de proceso de contratación estatal declarado desierto, Secretaría de Salud de Cundinamarca / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad de acto precontractual. Licitación declarada desierta / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN - Debe ser motivada / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN - Requisitos. Aplicación de criterios jurisprudenciales / ACTO DE ADJUDICACIÓN - Nulidad parcial: Requisitos. Demostración que la propuesta del oferente demandante sea la mejor / PROPUESTA - Rechazada. Oferente no cumple con los requisitos mínimos del concurso de contratación estatal Dentro de ese marco normativo, la jurisprudencia de esta Corporación se vio en la tarea de enfatizar que independientemente de la causal que se alegara, la declaratoria de desierta debía estar motivada en forma suficiente. Incluso, si bien la redacción del artículo 42 citado daba lugar a entender que la declaratoria de desierta por inconveniencia de las propuestas no necesitaba de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación fue consistente en sostener la necesidad de satisfacer tal exigencia. Igualmente, se recordó que en el Decreto Ley 222 de 1983 la declaratoria de desierta era un tema reglado por excelencia y sometido a un límite temporal para su ejercicio; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las propuestas (…). En vigencia de la Ley 80 de 1993, se suprimieron las

causales que desarrollaba el artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983. En efecto, desde la exposición de motivos de la primera ley se dejó en claro la eliminación de la causal de declaratoria de desierta por falta de pluralidad de oferentes. Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes en señalar la eliminación de la causal de inconveniencia para efectos de declarar desierto un proceso de selección / Lo anterior quedó reflejado en el texto de la Ley 80 de 1993 en los numerales 7 del artículo 24 y el 18 del artículo 25. Con base en esas normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que “i) que el acto administrativo que contenga la declaración de desierta de una licitación debe estar motivado, en todos los casos, de una manera precisa y detallada, y ii) que la motivación del acto debe fundarse únicamente en motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”.(…). En ese orden, la administración no está facultada para declarar desierta “con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ellas mismas en la planeación del procedimiento de selección del contratista”. Por el contrario, “[l]a regla de la adjudicación compulsoria obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable”.(…). En ese orden, ante el incumplimiento de la exigencia del personal mínimo requerido, mal podía entenderse que la propuesta de la actora podía mantenerse como elegible. Con todo, la argumentación arriba expuesta, se echa de menos en el acto administrativo demandado, sin que pueda el juez sustituir a la

administración en una obligación que le es exigible de manera exclusiva y excluyente. Lo anterior, confirma la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que, además de no fundarse en las normas que lo regulan, debe sumarse la falta de los motivos aquí desarrollados (…). Frente al restablecimiento del derecho, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en señalar que bien puede reclamarse en sede de declaratoria de desierta, el reconocimiento del lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la frustración del proceso de selección. Sin embargo, ha insistido que para el efecto se requiere que se demuestre que la parte actora era la mejor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 80 DE 1993 / LEY 446 DE 1998 / LEY 1107 DE 2006 / LEY 1150 DE 2007 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / DECRETO 597 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01852-02(33126)

Actor: AGS COLOMBIA LTDA. ASESORES GERENCIALES Y AUDITORES

EN SALUD

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARÍA DE

SALUD

Acción: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción procedente y caducidad cuando están definidas en una providencia ejecutoriada proferida dentro del proceso judicial; la declaratoria de desierta y sus presupuestos; nulidad por desconocer las normas en que debió fundarse, y la negativa de las pretensiones económicas, en tanto la propuesta debió ser eliminada. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 15 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 303 rev. y 304, c. ppal, segunda instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad AGS Colombia Ltda. Asesores Gerenciales y Auditores en Salud pretende que se declare la nulidad de la resolución n.° 182 del 20 de enero de 1999, por medio de la cual el departamento de Cundinamarca-Secretaría de Salud declaró desierto el concurso público n.° 003 de 1998, así como los artículos 1º y 4º de la resolución n.° 495 del 25 de febrero de 1999, que confirmó la primera resolución mencionada. Igualmente pretende que se le restablezcan los perjuicios ocasionados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 7 de julio de 1999 (fl. 18 rev., c. 2), la sociedad AGS Colombia Ltda. Asesores Gerenciales y Auditores en Salud, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del departamento de Cundinamarca-Secretaría de Salud (fls. 4 a 18, c. 2)1. 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 5 a 12, c. 2): 1.1.1. El 13 de noviembre de 1998, mediante resolución 2681, el departamento de Cundinamarca-Secretaría de Salud abrió el concurso público para la interventoría técnica, administrativa y financiera de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado suscritos entre la referida entidad territorial, los municipios y las Administradoras del Régimen Subsidiado, A.R.S. 1.1.2. El 14 de diciembre de 1998, se llevó a cabo la audiencia de cierre del concurso. En esa oportunidad, presentaron propuesta la actora y cuatro proponentes más. 1.1.3. En la evaluación de las propuestas, la de la actora fue rechazada porque el señor Norberto Rubio, quien hacía parte de la lista del personal básico de la propuesta, también estaba vinculado a la planta de personal de la Secretaría Distrital de Salud. 1 Mediante escrito del 17 de septiembre de 2001 fue corregida la demanda en su acápite de pretensiones y pruebas (fls. 158 a 161, c. 1). Corrección que fue admitida por el a quo, mediante auto del 9 de octubre de 2001 (fls. 167 y 168, c. 1).

1.1.4. Mediante resolución 182 del 20 de enero de 1999, la entidad demandada declaró desierto el proceso, en tanto ninguno de los proponentes cumplía con los términos de referencia. La propuesta de la actora fue rechazada por lo descrito en el numeral precedente, en tanto no cumplía la capacidad operativa mínima, al tiempo que por la misma circunstancia avaló la propuesta de la sociedad Hall & Hall International Ltda., la cual rechazó por otras exigencias. 1.1.5. A través de la resolución 495 del 25 de febrero de 1999, que resolvió el recurso de reposición propuesto por la actora, se confirmó la decisión de declaratoria de desierta. Esta decisión se notificó personalmente a la sociedad actora el 8 de marzo de 1999. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 158 y 159, c. 1):

1. Que es nula la resolución 000182 del 20-01-99, artículo primero, del Secretario de Salud de Cundinamarca que declaró desierto el concurso público # 003 de 1998, y en cuanto desconoció el primer puesto conquistado por la firma AGS COLOMBIA LTDA ASESORES

GERENCIALES Y AUDITORES EN SALUD, sigla AGS Colombia Ltda.

2. Que es nula la resolución 0495 del 25-02-99, artículos primero y cuarto, del Secretario de Salud de Cundinamarca, por cuanto inadmitió las pretensiones de AGS COLOMBIA LTDA y confirmó la resolución 000182 del 20-01-99.

3. Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título del restablecimiento pleno del derecho, se condene a la entidad demandada a cancelar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), de acuerdo con los siguientes conceptos, cifras y fechas: 3.1. La suma de $82.203.445 establecida en la propuesta como utilidad y que equivalía al 10.59% del costo total del proyecto, valor establecido en desarrollo de las instrucciones contenidas en el capítulo II, 1.

Requisitos Técnicos que debe contener la propuesta, # 1.4, página 32, de los términos de referencia, Interventoría a contratos de administración de recursos del régimen subsidiado de la Gerencia para la Salud del Departamento de Cundinamarca, concurso 003/98 (Bogotá, diciembre 1 de 1998). 3.2. La suma de $158.850.000, esto es, el 10.59% de $1.500.000.000, cifra esta establecida en los términos de referencia para el año 1999 y comprometida en favor del favorecido con la licitación, previa autorización de la Asamblea Departamental, tal y como se estableció en el capítulo I, #4 Presupuesto Oficial, páginas 10 y 11, de los términos de referencia, interventoría a contratos de administración de recursos del régimen subsidiado de la Gerencia para la Salud del Departamento de Cundinamarca concurso 003/98 (Bogotá, diciembre 1 de 1998). 3.3. Por el monto que determinen los peritos por concepto de la pérdida de la oportunidad para concursar y contratar con mayores opciones.

3.4. Por el monto que determinen los peritos por concepto de atrofia del objeto social y del buen nombre de la empresa. 3.5. En subsidio de la petición 3.4, por el equivalente a 4.000 gramos de oro liquidados por el valor que determine, mediante certificación, el Banco de la República en la fecha de ejecutoria del fallo.

4. Los valores involucrados en los puntos 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 se ajustarán de acuerdo con esta fórmula adoptada de tiempo atrás por la sección tercera del Consejo de Estado: // R= R.H x If/Ii (…).

5. El valor histórico de la condena por las cifras de los puntos 3.1 y 3.2, ganará intereses técnicos del 6% anual entre el 8 de marzo de 1999 y la ejecutoria de la sentencia.

6. El valor histórico de la condena por las cifras de los puntos 3.3 y 3.4, ganará intereses técnicos del 6% anual entre la fecha en que se rinda el dictamen y la ejecutoria de la sentencia.

7. Igualmente, y a costa de la demandada, que deberá tramitar y sufragar la totalidad de los gatos e impuestos, que se oficie a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que se incluya dentro de los capítulos de clasificación de AGS COLOMBIA LTDA ASESORES GERENCIALES Y AUDITORES EN SALUD, sigla AGS COLOMBIA LTDA del registro único de proponentes, como factor para la reclasificación de la empresa, la suma de $2.276.458.890, más su

actualización a partir del mes de marzo de 1999.

8. Se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la solicitud de nulidad de los actos administrativos en cuestión (fls. 12 a 16, c. 2), en los siguientes cargos: 1.3.1. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse. La parte actora señaló que la demandada interpretó de forma acomodada el Capítulo II de los términos de referencia, en tanto en ninguna parte de ese documento ni tampoco en la ley se prohíbe la vinculación futura de una persona que desempeñara un cargo público a uno de los proponentes. Tampoco esa supuesta irregularidad daba lugar al rechazo de la propuesta, muchos menos a la declaratoria de desierta.

Concluyó que la proposición del abogado Norberto Acosta Rubio se hizo con estricto cumplimiento a las exigencias del pliego y su descalificación obedeció a una exigencia acomodada y formal. De igual forma estimó violados los artículos 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la posible vinculación del funcionario de la Secretaría de Salud a la actora no comportaba ningún impedimento, toda vez que se trataba de una situación que dependía de la adjudicación; tampoco se dio una causal objetiva para declarar desierto el proceso de selección; se eludió el proceso de selección previsto legalmente, toda vez que sin fundamento se declaró desierto el proceso; el tratamiento inequitativo frente a los demás proponentes, en tanto al proponente Hall & Hall International Ltda., quien ofreció dentro de su propuesta a un abogado

que estaba vinculado de tiempo completo con el INVIMA, si se le aceptó la propuesta, cuando la situación era la misma de la actora, quien sí tuvo que soportar el rechazo de la propuesta. La única diferencia es que el funcionario del INVIMA manifestó que renunciaría a su cargo en el evento de que la adjudicación favoreciera al proponente Hall & Hall, exigencia que en ninguna parte de los términos de referencia quedó establecida. 1.3.2. Violación del derecho de audiencia y defensa. Al respecto, la parte actora sostuvo que las reglas del proceso de selección se adicionaron al exigir que la carta de intención de los funcionarios públicos propuestos como parte del equipo básico incluyera el vocablo renuncia, para que tuvieran plenos efectos jurídicos dentro del concurso. Exigencia que se elevó a la categoría de inconsistencia grave, al punto que dio al rechazo de varias propuestas. 1.3.3. Desviación de poder. En tanto se interpretaron las reglas del pliego y de la ley de tal forma que torcieron su finalidad, para lograr la declaratoria de desierta.

2. EL RECHAZO DE LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN 2.1. El 27 de julio de 2000, el a quo rechazó la demanda por caducidad de la acción. Para el efecto, sostuvo (fls. 117 a 119, c. 1): El memorial demandatorio se interpuso el día 7 de julio de 1999, en vigencia de la Ley 446 de este año (sic).

Se dirigió en contra el acto administrativo contenido en las resoluciones números 000182 del 20 de enero de 1999 y la 0495 del 25 de febrero

de 1999, que confirmó la anterior. Sin embargo, como existía duda al respecto de la fecha de notificación de la resolución n.° 0495 del 25 de febrero de 1999, pues a pesar de esta fecha la resolución, la respectiva constancia de notificación decía que esta se surtió el 8 de febrero del mismo año, es decir, que se notificó casi un mes antes de que se expidiera la resolución en mención; motivo por el cual este despacho mediante auto del 24 de septiembre de 1999, le solicitó a la Secretaría allegar la constancia de notificación del referido acto administrativo. En escrito de fecha 17 de febrero del año en curso el apoderado de la parte actor solicitó continuar con el trámite del proceso y señaló que “Los documentos que aparecen en los folios 102 a 107 que corresponden a la convocatoria para notificar la resolución 0495/99 coinciden todos en la fecha del 8 de marzo de 1999. Y en esa fecha se realizó la notificación personal” (fl. 115). De acuerdo con lo anterior, para efecto de establecer el término de caducidad se tendrá en cuenta, el de la fecha señalada por la parte actora como fecha de notificación personal de la resolución de la referencia, es decir, el 8 de marzo de 1999.

B. Como en este caso la demanda fue presentada bajo la vigencia de la nueva ley, n.° 446 de 1998 que empezó a regir el día 8 de julio del mismo año por disposición del artículo 163 (Diario Oficial n.° 43.335), debe verificarse cuál es el término de caducidad fijado en esta. La cual consagra “Los actos proferidos antes de la celebración, con ocasión de

la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. Por consiguiente como la Ley 446 de 1998 empezó a regir el día 8 de julio de 1998 la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto mencionado, solo puedo haberse demandado hasta el día 27 de abril de 1999 siguiente (art. 62 Ley 4 de 1913) y la demanda se interpuso el día 7 de julio de 1999 (…). En conclusión, siendo que la conducta de accionar del actor se manifestó tardíamente, ante el estrado judicial, pesa sobre aquella la sanción objetiva, como es la declaratoria de caducidad de la acción. 2.2. La anterior decisión fue apelada y, en esa sede, esta Corporación la revocó y dispuso la admisión de la demanda, en los siguientes términos2: En consecuencia, el acto que declara desierta la licitación o el concurso no es un acto previo al contrato, ya que con este lo que se sabe es que no podrá celebrarse el contrato, debido a que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista. Pero esto no es 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 14 de junio de 2001, exp. 1852, M.P. Ricardo Hoyos Duque. óbice para que los participantes en la licitación que se sientan lesionados con dicho acto, puedan ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como no es un acto de los llamados

precontractuales (previos o separables del contrato), el plazo de caducidad no es el de 30 días señalado en el inciso 2 del artículo 87 del C.C.A. para los actos proferidos antes de la celebración del contrato, sino el general de cuatro (4) meses para la impugnación de actos administrativos, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 136 del mismo ordenamiento jurídico. En el presente caso, la notificación del acto que decidió la reposición del que declaró desierta la licitación se hizo el 8 de marzo de 1999; por lo tanto, el término de caducidad vencía el 8 de julio de 1999. Como la demanda fue presentada el 7 de julio de 1999 (fl. 18 vto), debe concluirse que fue presentada dentro del término dispuesto para ello.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Cundinamarca-Secretaría de Salud (fls. 145 a 154, 170 y 171, c. 2) sostuvo que en la página 35 de los términos de referencia se contempló como causal de rechazo la falta de capacidad operativa mínima exigida (grupo básico y condiciones de vinculación), la cual fue incumplida por la actora, en tanto el abogado propuesto no acreditó su vinculación como socio o empleado de la firma proponente, como exigieron las reglas del proceso de selección cuestionado.

Igualmente, la propuesta de la actora incurrió en otras irregularidades, tal como el hecho de que su propuesta superó en la suma de $76.037.889 el valor del presupuesto oficial asignado para la consultoría, y, además, la garantía de la

póliza de seriedad de la oferta sólo cumplió el 91% de la cobertura exigida, esto es, el 10% del valor total de la propuesta. Propuso como excepción la falta de capacidad jurídica y procesal de la Secretaría de Salud, en tanto es sólo una dependencia del nivel central. En consecuencia, estimó que quien debía comparecer era el departamento de Cundinamarca (fls. 145 a 154, c.1).

4. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones

(fls. 265 a 279, c. 2).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 15 de junio de 2006 (fls. 280 a 304, c. ppal, segunda instancia), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo

(fls. 293 a 304, c. ppal, segunda instancia):

CONSIDERACIONES

ASPECTOS PROCESALES

B. La parte demanda formuló la excepción de: FALTA DE CAPACIDAD

JURÍDICA Y PROCESO POR PASIVA (…).

En el anterior orden de ideas, teniendo en cuenta que la entidad que se ordenó notificar es el Departamento de Cundinamarca, es ella en quien recae la obligación de comparecer al proceso, independientemente que quien firmara el acta notificación hubiese sido el Secretario de Salud de Cundinamarca, estando obligado a remitir a quien tuviera capacidad legal para contestar el contenido del libelo demandatorio. En consecuencia no es de recibo para la Sala excepción formulada por la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

ASPECTOS SUSTANCIALES (…)

2. DE LOS CARGOS DE NULIDAD FORMULADOS (…)

2.1. Violación de las normas en que debió fundarse el acto administrativo (…) a) Desconocimiento de los términos de referencia (…) Realizadas las anteriores consideraciones sobre el contenido de los términos de referencia, la Sala precisa que en el caso concreto de la propuesta presentada por el ahora demandante la vulneración a los términos de referencia la sustenta en la inclusión por parte de la entidad pública “prohibición de vinculación futura de persona que desempeñan funciones públicas” no consagrada en los términos de referencia. Con fundamento en los apartes antes transcritos de los términos de referencia, se entra a analizar si la entidad demandada desconoció uno de los componentes de la ley del concurso público, para lo cual se precisa: (…) -Significa lo anterior que la obligación de encontrarse vinculado permanentemente con la firma proponente se estableció únicamente para el profesional en salud y para el contador, permitiendo que los demás integrantes del grupo básico pudieran vincularse una vez adjudicado el contrato. -Los términos igualmente determinaron que la propuesta debía señalar las horas estimadas de trabajo –día, hecho que conforma el criterio para la calificación de todos los factores (capacidad operativa, experiencia y servicios ofrecidos), con la consecuencia sanción que quien no cumpla con la capacidad operativa mínima exigida será evaluado con cero “0”. -En relación con la propuesta allegada por el ahora demandada (sic) sociedad AGS COLOMBIA, presentó dentro del personal propuesto al señor Norberto Acosta Rubio, quien allega una carta de intención de vinculación, estableciéndose como horas días de trabajo 9.6. (…).

Posteriormente y dada la facultad que le otorgaban los términos de referencia relacionados con la verificación de los datos jurídicos técnicos y/o económicos financieros, se estableció por parte de la entidad contratante que la persona presentada para cumplir con el cargo de abogado con especialización en auditoría en salud, si bien presentó carta de intención la misma era condicionada a “un previo análisis que en su momento haría” circunstancia que no le daba seguridad jurídica a la entidad contratante respecto del personal presentado para cumplir con la capacidad operativa mínima exigida correspondiente al grupo básico. Significa lo anterior que si bien, los términos de referencia no impedían la vinculación del personal del grupo básico mediante carta de intención la misma debía otorgar a la entidad contratante la certeza que el proponente cumplía con la capacidad operativa mínima exigida, la cual comprendía el grupo básico. En el caso que nos ocupa el abogado Acosta Rubio, una vez solicitada la aclaración de los términos de la carta de intención, manifestó expresamente lo siguiente (…): “Lo que yo acordé era únicamente la intención de vincularme a esta institución en su momento, pero condicionado a previo análisis que en momento (sic) haría. Que esto no significa en ningún momento que he adquirido compromiso formal y legal con esa empresa”. Significa lo anterior que no obstante que los términos de referencia facultad la vinculación a través de la carta de intención, la citada manifestación de voluntad debe ser capaz de respaldar la propuesta, bajo el entendido que exista la real “intención” de vinculación en caso de salir adjudicatario el proponente. La mencionada seguridad que

debe brindar la carta de intención no encontró respaldo bajo el contenido de la carta de 15 de enero de 1999 que remitió el señor Norberto Acosta Rubio con destino al Secretario de Salud de Cundinamarca, dado que la misma establecía que la vinculación no dependía únicamente de la adjudicación de la propuesta sino que una vez hecha la misma, dependía de una decisión subjetiva que podía darse o no darse, dejando en este último caso a la sociedad adjudicataria sin un miembro del grupo básico de apoyo, y cuya formación académica y especialización sirvió de criterio para la adjudicación (…). b) Violación al principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (…) Significa lo anterior que no se observa por parte de esta Corporación Judicial violación al principio legal de economía que consagra el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en primera instancia por cuanto el actor no determinó específicamente el sustento jurídico que configuraba su alegación, e igualmente al establecerse que la solicitud de información y los efectos jurídicos dados a la misma no configura violación alguna al precepto legal debatido, por lo que no procede la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas. c) Violación al deber de selección objetiva consagrado en los artículos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993 (…) -En el caso de la declaratoria de desierta del Concurso Público n.° 03 de 1998, las resoluciones demandadas se fundamentan en el análisis de todas y cada una de las propuestas formuladas por los oferentes frente a las cuales la entidad demandada rechazo las ofertas al

considerar que no cumplían con los requisitos establecidos en los términos de referencia, hecho que conllevaba necesariamente a la declaratoria desierta (sic) de la licitación como quiera que no existían ofertas para adjudicar. -En el caso del aquí demandante se estableció por la entidad pública dos criterios para el rechazo de la propuesta la alteración substancial de la capacidad operativa y que la misma no cumplía con las exigencias de la garantía de seriedad de la oferta hecho este último que no fue objeto de debate jurídico en el presente proceso contractual. -En consecuencia con lo expuesto, para la Sala, de los medios de prueba allegados al expediente no se logra establecer la supuesta vulneración del principio de selección objetiva por parte de la entidad pública demandada, como igualmente tampoco se demostró la inexistencia de motivos que impidieran la selección objetiva. d) Violación al principio de transparencia (…) La Sala reitera los argumentos expuestos en el presente escrito de sentencia relacionado con la no vulneración de los criterios de selección objetiva, así mismo se observa que los actos administrativos demandados contienen la motivación oferta por oferta de las causales que conllevaron al rechazo, hecho que implicó que al no existir oferente u oferentes impidió la selección del contratista (…). e) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa (…) Al respecto la Sala parte por precisar que el sustento de la causal de nulidad se basa en una “interpretación” realizada por el demandante cuando sostiene que la entidad demandada solicita una intención de renuncia por parte de los funcionarios públicos que conforman el grupo básico, interpretación que esta Sala no comparte como quiera que de

un recto entendimiento de la parte de la resolución a través de la cual se rechazó la propuesta, se deduce que esta guarda relación directa con la falta de seguridad jurídica de la entidad demandada en relación con quiénes van ejecutar el objeto contractual, por cuanto la aclaración realizada por el doctor Acosta conlleva a la duda razonable de establecer que el citado señor Acosta no tenía la intención de comprometerse en la ejecución del contrato; hecho que a criterio del ente demandado alteró la capacidad operativa del proponente, al punto de configurar una causal de rechazo de la misma. e) Desviación de poder (…) Para la Sala, el cargo de nulidad formulado no está llamado a prosperar habida cuenta que no se demostró por el demandante que la entidad pública haya actuado con desviación de poder. No se allegó al expediente medio de prueba que conlleva a esta Corporación judicial a establecer que los fines perseguidos por la Secretaría de Salud de Cundinamarca fueron ajenos al cumplimiento de los objeto del Estado y en contravía del interés general.

III. SEGUNDA INSTANCIA3

Inconforme con la decisión de primera instancia, el 4 de julio de 2005 la parte actora interpone recurso de apelación (fl. 306, c. ppal, segunda instancia). En la sustentación del recurso (fls. 313 a 317, c. ppal, segunda instancia), se tiene como argumentos de la apelación, los siguientes: (i) Aclara que en la página 32 de la resolución n.° 0182 del 20 de enero de 1999, la entidad demandada decidió que la póliza de seriedad presentada por la sociedad

actora cumplía con las exigencias de los términos de referencia. (ii) Sostiene que las únicas inconsistencias que daban lugar al rechazo eran aquellas que de mala fe presentara el proponente, tal como se definió en la audiencia de aclaración del 4 de diciembre de 1998. (iii) Advierte que no hay ninguna disposición de los términos de referencia que habilite a la entidad demandada a rechazar la propuesta por la falta de capacidad operativa mínima, para lo cual remite a lo dispuesto en el numeral 3, criterios, procedimiento y calificación, del citado documento. Lo único que habilitan las reglas del proceso ante el incumplimiento de la capacidad operativa mínima era la reducción de puntos. El defecto en un solo integrante del equipo no podía dar lugar al rechazo de la propuesta, en tanto se muestra desproporcionado. No se trató de una inconsistencia grave, sino de una interpretación subjetiva, forzada y arbitraria de la demandada, que no impedía la comparación de las propuestas ni habilitaba su rechazo. (iv) Precisa que no formuló como cargo que el pliego prohibiera vincular funcionarios públicos como parte del equipo mínimo requerido, en tanto 3 Las partes guardaron silencio durante el término para presentar alegatos de conclusión en esta instancia (fls. 321 y 322, c. p