CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-01950-01 (21569)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERESES DE MORA / CUOTA DE RESERVA / CUOTA DE REAFORO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / LUCRO

CESANTE / TELEFONÍA MÓVIL CELULAR / SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / OMISIÓN EN LA ELABORACIÓN DEL PRESUPUESTO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA Dos situaciones distintas se ponen a consideración de esta Corporación que imponen su examen separado frente a la procedencia de la acción de reparación directa. Un primer grupo de pretensiones (primera y segunda) hace relación a los intereses por mora en el pago de las cuotas partes de las transferencias y de la cuota de reserva o reaforo como consecuencia del pago tardío de las mismas. En este evento resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.) como instrumento para desatar la controversia, en tanto proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem). Una segunda situación se presenta respecto del lucro cesante reclamado por concepto de telefonía móvil celular. Aquí el petitum tampoco comporta reproche a la legalidad de acto administrativo alguno, como que el demandante se limita a endilgar un supuesto incumplimiento de la orden de la Corte Constitucional, contenida en la Sentencia C 423 de 1995, de

incluir en el concepto de ingresos corrientes del presupuesto, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular. Nótese que los reclamos derivan de omisiones reprochadas al momento de elaborar el proyecto de presupuesto. De modo que la formulación de las pretensiones se hace estribar en actividades u operaciones administrativas y, como expresamente afirma el demandante, no en actos administrativos. Esta circunstancia justifica que la Sala entre a estudiar de fondo el asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción ejercida contra un acto administrativo particular expedido al amparo de un acto administrativo anulado, ver, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth

Stella Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERESES DE MORA / CUOTA DE RESERVA / CUOTA DE REAFORO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / SITUADO FISCAL / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO La competencia del ad quem se contraerá al estudio de la caducidad de la acción

respecto de la responsabilidad patrimonial endilgada a la entidad demandada por la mora en que, de acuerdo con el escrito de demanda, incurrió, al pagar las partidas correspondientes a las cuotas mensuales y al reaforo de los ingresos por situado fiscal estimados en las vigencias 1993 a 1999, así como al estudio de fondo de tales pretensiones, en el evento en que dicho fenómeno no hubiere operado. (…)Al momento de interponerse la demanda, ya estaba vigente la modificación introducida al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 (…) Así, el inicio del término para intentar la acción comienza a partir del día siguiente de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde el día siguiente en que produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de la caducidad, ver sentencia de 16 de agosto de 2001, exp: 13.772

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERESES DE MORA / CUOTA DE RESERVA / CUOTA DE REAFORO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / SITUADO FISCAL /

VENCIMIENTO DEL PLAZO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Parcial En relación con las omisiones, el término para intentar la acción debe empezar a contarse desde el día siguiente en que se vence el plazo establecido para el cumplimiento de la obligación omitida, pero si de lo que se trata es de reclamar la indemnización de perjuicios derivados del cumplimiento tardío de una obligación, el término de caducidad debe empezar a contarse desde el momento de su solución, “toda vez que es a partir de ese momento cuando se consolidan el perjuicio y el interés para demandar”. (…)en los eventos en que una actuación administrativa se surta en varios actos, la causa del daño se puede derivar del proceso en sí, evento en el cual el término para accionar se contará desde el día siguiente en que éste se haya agotado, o puede derivarse de una actuación particular dentro de ese trámite y, en tal caso el término se contará desde el día siguiente en que el mismo se produzca. (…) Por manera que a la fecha de presentación de la demanda, esto es, 21 de julio de 1999, no había operado la caducidad en relación con las acciones dirigidas al reconocimiento de los perjuicios causados al departamento del Cesar, por la mora en el pago de las

partidas correspondientes a su participación en los ingresos corrientes de la Nación en las vigencias correspondientes a 1997 (parcialmente), 1998 y 1999. En otros términos, operó la caducidad respecto de las pretensiones referidas al reconocimiento de los perjuicios causados por el pago retardado de las partidas correspondientes a situado fiscal, respecto de las que fueron giradas al departamento del Cesar con anterioridad al 21 de julio de 1999.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Sentencia de 4 de diciembre de 2002, exp: 25000232600019970132-01, sentencia de la Sección Tercera del 13 de septiembre de 1999, expediente 6976 y auto proferido por esta Sección el 8 de marzo de 2001, dentro del proceso radicado con el No. 18.922, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA, Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Rad. 23.010 (R-3917), actor: Departamento del Valle, Demandada: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

PARTICIPACIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS / DEPARTAMENTO / SITUADO

FISCAL / INGRESOS TRIBUTARIOS / INGRESOS NO TRIBUTARIOS / LEY ANUAL DE PRESUPUESTO La participación de los Departamentos en el situado fiscal está prevista a nivel constitucional en el artículo 356 de la Carta y la propia Constitución define a los ingresos corrientes, para los efectos del canon citado, como aquellos

“constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital” (art. 358 eiusdem). (…) El parágrafo del mismo artículo igualmente prescribió que para los efectos del giro del situado fiscal a los departamentos, distritos y municipios, el Programa Anual de Caja, debía hacerse sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la Ley de Presupuesto y que dichos giros se debían efectuar en los cinco últimos días de cada mes y recibirse en la entidad territorial a más tardar el último día hábil del mismo, en cuentas especiales destinadas a salud y educación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 358 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA, Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Rad. 23.010 (R-3917), actor: Departamento del Valle, Demandada: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, C.P. Alier E.

Hernández Enríquez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERESES DE MORA / CUOTA DE RESERVA / CUOTA DE REAFORO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / SITUADO FISCAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO /

ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS

DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR /

INEXISTENCIA DE MORA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / TESORO NACIONAL / CONPES / PRUEBA PERICIAL En el sub judice, no se encuentra acreditada la mora en la transferencia de recursos por concepto de situado fiscal al departamento del Cesar, de julio a diciembre de 1998 y enero a julio de 1999, como tampoco está demostrada la mora en lo que hace al reaforo o mayor valor, por dicho concepto, durante el mismo período. (…)Estas circunstancias impiden establecer la mora en el pago del situado fiscal, en lo que tiene que ver con el reaforo del situado fiscal de las respectivas vigencias, a partir de un cotejo entre las certificaciones de la Dirección del Tesoro Nacional y los documentos CONPES 045 de diciembre 4 de 1998 y 3024 de enero 26 de 1999, que aprobaron la distribución de dichos recursos durante esos años. Ahora bien, el dictamen pericial tampoco permite establecer la mora en el pago de los giros por situado fiscal al departamento del Cesar, como que no se puede determinar, al menos, la fuente de la información utilizada, como tampoco la forma como se determinó la posible mora en los giros o en el pago de los reaforos en los años 1998 y 1999 (folio 19 a 40, c. 3). De lo anterior se tiene que respecto de estas pretensiones no se acreditó la responsabilidad patrimonial de la Administración, circunstancia que impone al fallador de segundo grado denegar, como lo hizo el a quo, estas pretensiones, comoquiera que el actor incumplió la carga probatoria que la ley le impone (art. 177 del C. de P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

PARTICIPACIÓN DEPARTAMENTAL / PRESUPUESTO DE RENTAS /

INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN / TELEFONÍA MÓVIL CELULAR N/

CONTRATO DE CONCESIÓN / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / CORTE

CONSTITICIONAL / SITUADO FISCAL / TRANSFERENCIA DE LOS

MUNICIPIOS / EFECTOS DEL FALLO DE INEXEQUIBILIDAD / EFECTOS HACIA EL FUTURO La Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995, incluyó, en el numeral 2.7 del artículo 1, bajo el rubro “otros recursos de capital”, como excedente financiero de la nación la suma correspondiente a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del servicio de telefonía celular. Ante demanda ciudadana, la Corte Constitucional declaró inexequible el citado numeral respecto a la partida por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular (…) En consecuencia, el mismo fallo en su parte resolutiva ordenó al Gobierno darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de dicho fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios. Por manera que, la orden

impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7. del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, sólo tuvo efectos respecto de aquellos dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995, tal y como lo ha señalado esta Sala en múltiples providencias (…) En tal virtud, en este punto tampoco se configuró ninguno de los elementos estructurantes de la responsabilidad de la Administración fue demostrado y por lo mismo habrá de confirmarse la providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 168 DE 1994 / LEY 179 DE 1994 – ARTÍCULO 15

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 423 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz y Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, actor: Municipio de Prado,, Rad. 4458 (R20945), C.P. Alier Hernández Enríquez, en el mismo sentido Sentencia de 7 de junio de 2006, Rad. 21755 (R-05071), actor: Bogotá Distrito Capital, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 5 de diciembre de 2005, Rad. 2500-23-26-0001997-04892-01 (R 22815), actor: Municipio de El Hobo, C.P. German Rodríguez

Villamizar; Sentencia de 9 de octubre de 2003, Rad. 25000-23-26-000-1998-180801 (R 23259), Actor: Municipio de Santa Rosa, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01950-01 (21569)

Actor: DEPARTAMENTO DEL CESAR Demandado: NACIÓN-MIN. DE HACIENDA Referencia: Acción de reparación directa En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala el 23 de mayo de 2002, se procede a resolver con prelación, dada su trascendencia social, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de agosto de 2001, sentencia que será confirmada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 21 de julio de 1999, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el apoderado del departamento del Cesar, formuló las siguientes pretensiones: “1) Declarar que el Ministerio de Hacienda y Crédito pagó las cuotas partes mensuales de las transferencias a que tiene derecho el Departamento del Cesar en cada liquidación anual y la cuota parte de

reserva o de reaforo morosamente, según se determinó (sic) en el transcurso del proceso por los señores peritos. “2) Condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que pague a favor del Departamento del Cesar, el valor del lucro cesante por el pago tardío de los dineros percibidos por el demandante, en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, con respecto a los años de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 habida consideración de los términos señalados en la Ley 60 de 1993 para el respectivo pago, y el efectivo giro, de conformidad con el experticio efectuado por los señores peritos. “3) Condenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que pague a favor del departamento del Cesar, el valor del lucro cesante y/o costo de oportunidad –intereses de mora– de los dineros percibidos por concepto del contrato por el uso del espectro electromagnético en comunicaciones telefónicas –telefonía móvil celular (T.M.C). Teniendo en cuenta que dichos valores debieron ingresar al departamento, estricto (sic) sensu, durante la ejecución del presupuesto de 1994, y concretamente a partir del mes de mayo de 1994 –todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995, teniendo en cuenta para la mora el término en que efectivamente ingresaron y/o ingresen los dineros al departamento. “4) Ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público proceda al

pago del capital aún insoluto por concepto de las transferencias que corresponden al municipio demandante del uso del espectro electromagnético en la telefonía móvil celular (T.M.C.), habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado por el Estado central (sic) y ello en el entendido de que al comenzar la entrega de los dineros con 5 meses de retraso a lo ordenado por la Corte Constitucional, en relación con el primer período (septiembre-octubre de 1995) y así sucesivamente con relación al segundo por cada año calendario (…)” (fls. 8 a 9 c. 1)

2. Fundamentos de derecho Luego de citar algunas normas y una providencia de constitucionalidad en punto de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el demandante aseguró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público “ha venido realizando de manera impropia, por decir lo menos, la distribución de los recursos del presupuesto nacional, con grave perjuicio de estas entidades territoriales. El Gobierno Nacional viene efectuando un control monetario mediante el pago de las transferencias por diversos procedimientos, bastante útiles, viene esquilmando a las entidades territoriales de sus preciados y legítimos derechos patrimoniales violando el querer descentralizador descrito en la nueva Constitución.” Manifestó que debe condenarse al accionado por desconocer los preceptos de la ley 60 que exigen que los giros de las transferencias se produzcan mes a mes, en los cinco últimos días de cada mes y recibirse a más tardar el último día hábil del

mismo, por lo que debe condenarse al pago de este lucro cesante. Precisó que no obstante lo ordenado por la Sentencia C 423 de 1995, el Gobierno nada hizo para efectuar la respectiva adición presupuestal en 1995 y para modificar la ley de presupuesto de 1996 “ello significa que las cuotas habrán de recibirse en forma extemporánea y con varios meses de retraso a lo previsto por la Corte Constitucional”. Añadió que la Corte Constitucional tan sólo ordenó la devolución de una suma inferior a la debida, lo cual significa que “aún se encuentran sin considerar en los ingresos corrientes del año 1994, una no despreciable suma de $105.593.486.094,16 y, por consiguiente, mi patrocinado tiene derecho a una parte del 15% de dicha suma” (fls. 8 a 13 c. 1).

3. La oposición de la demandada En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que esa entidad determina los montos totales de las transferencias y participaciones de que tratan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, mientras que al Departamento Nacional de Planeación compete aplicar las fórmulas respectivas para su distribución por entidades territoriales.

Sostuvo que la Dirección del Tesoro Nacional gira la participación de los municipios de conformidad con los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, que establecen que esta clase de giros deben ser soportados en un documento de instrucción de pago expedido por la Unidad de

Desarrollo Territorial y el Jefe de Programación y Transferencias del Departamento Nacional de Planeación. Arguyó que la Dirección del Tesoro gira el situado fiscal a los departamentos conforme a los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, según el documento de instrucción de pago que expiden la Unidad de Desarrollo Territorial y el jefe de Programación y Transferencias del DNP. Observó que existen convenios con entidades bancarias para el traslado de recursos a los departamentos correspondientes a su participación en el situado fiscal. Respecto de las rentas producidas en razón de la concesión de telefonía celular, conforme al artículo 5 de la Ley 217 de 1995, enfatizó que es falsa la afirmación del demandante, en tanto que, el Gobierno Nacional dio cumplimiento estricto a dicha ley, todo de conformidad con la sentencia C-423 de 1995. A su vez, indicó que “los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia, no constituye (sic) un ingreso corriente. Si bien se trata de un contrato de compraventa, no comparte las características de las rentas contractuales que guardan periodicidad y se reciben regularmente. Es un ingreso contingente y tal y como lo definió la Corte Constitucional no constituye una disponibilidad normal y permanente del Estado, generó recursos por una sola vez y debe incorporarse en el presupuesto como un recurso de capital.” Resaltó que “se está demandando la ley que decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1994 y siguientes vigencias, no siendo procedente ejercitar la acción de reparación directa, la cual no tiene cabida cuando se trata de leyes como lo son las leyes

anuales de presupuesto”. Asimismo, advirtió que la Corte no ordenó ingresar en el concepto de ingresos corrientes de la Nación del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular. Además, el demandante sigue cuestionando las leyes anuales de presupuesto. Explicó que “teniendo en cuenta la gradualidad de la incorporación de los recursos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 179 de 1994, en el año 1995 se incorporó en la ley No. 217 del 2 de noviembre de 1995 y en su decreto de liquidación No. 2044 del 27 de noviembre de 1995, el primer octavo (1/8) del fondo de superávit de los recursos de la Nación, constituido con el saldo de los recursos provenientes de la telefonía móvil celular”. De igual modo, en la Ley 224 de 1995, en el aforo de ingresos corrientes, se incluyó el segundo octavo de dicho fondo. Esgrimió que con las afirmaciones contenidas en la demanda, el actor pretende controvertir las leyes anuales de presupuesto. Anotó que el actor demanda los giros realizados por la Dirección del Tesoro Nacional, porque se omitió incluir en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, en los presupuestos de las vigencias 1994 y siguientes, las rentas contractuales de la concesión de telefonía celular y la venta de entidades crediticias. Entonces, lo que el actor dice demandar –giros– no es tal, ya que realmente demanda las leyes anuales de presupuesto, en lo que se refiere a la incorporación presupuestal de las rentas, y para decidir sobre la exequibilidad de

éstas no sólo no es procedente la acción de reparación directa, sino que no es competente la jurisdicción contencioso administrativa, sino la Corte Constitucional. Planteó que la acción ejercida se encuentra caducada respecto de los giros realizados dos años antes de la presentación de la demanda. Argumentó que los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia no constituyen un ingreso corriente, puesto que si bien se trata de un contrato de compraventa, no reúne las características de las rentas contractuales que guardan periodicidad y se reciben regularmente. Es un ingreso contingente y así lo definió la Corte Constitucional, en sentencia C-423 de 1995, por lo cual debe incorporarse en el presupuesto como un recurso de capital. En cuanto a recursos provenientes de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, alegó que la partida equivalente a $872.8 mil millones de pesos incorporada dentro del concepto otros recursos de capital, incluye otros conceptos de rentas diferentes a aquellos. Además, en la fecha en que se notificó la citada sentencia, parte de los mencionados recursos ya se había ejecutado (US$ 465.1 millones, según oficio 1777 del 3 de octubre de 1995, numeral 9, de la Dirección del Tesoro Nacional); por esto, “la suma que se clasificará como ingreso corriente de la Nación a partir de la notificación de la sentencia y, en consecuencia, parte de ella transferida a las entidades territoriales, ascendería a la suma de US$ 712.4 millones”. Expuso que la Ley 217 de 1995 incorporó la primera parte de estos recursos, y para los años 1996 y 1997 se han incorporado las alícuotas correspondientes, por

lo cual es falso lo expresado en la demanda, en el sentido de que los entes territoriales hayan dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho. Al concluir puso de relieve que los giros no se realizaron de manera incoherente y tardía, explicó que las consignaciones respectivas son realizadas por los bancos con los que la Nación ha celebrado convenios. (fls. 46 a 56 c. 1).

4. Actuación procesal Por auto de 3 de mayo de 2003 se abrió el proceso a prueba.

Mediante auto de 8 de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda y consideró, además, que no se encuentran probados el daño cuya indemnización se reclama, ni una falla del servicio cometida por aquélla. Afirmó que de acuerdo a la prueba recaudada en el proceso, no se encontraba demostrado el giro tardío de los recursos, y por lo tanto no se encontraba probado el daño cuya reparación se reclamaba. Llamó la atención sobre la sentencia C-270 del 8 de marzo de 2000, por la cual la Corte Constitucional declaró exequible el aparte acusado del artículo 5 de la Ley 217 de 1995, “con lo cual queda demostrado que no le asiste razón alguna al demandante en lo relacionado con la telefonía móvil celular”. Aseveró que conforme al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, de 1995 a 2000, el Gobierno -en acatamiento a lo ordenado por la Corteha incorporado seis octavas

partes de los citados recursos, lo que significa que faltaban dos octavas, por manera que“que no son aún ingresos corrientes del Presupuesto... y por lo tanto no pueden ser objeto de participación de los municipios (sic)”. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

5. La sentencia recurrida Respecto de la excepción de falta de jurisdicción, el Tribunal estimó que la demanda pretende que se declare la mora en el pago de las transferencias y la mora respecto a los dineros percibidos a causa del contrato sobre el espectro electro magnético y “esas pretensiones del demandante son de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y de competencia de esta sección del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. En cuanto al término para accionar el a quo consideró que si la pretensión es de no pago de las transferencias, el término de caducidad deberá empezar a contarse a partir del vencimiento de la fecha máxima establecida por el legislador para el cumplimiento de la obligación y si, por el contrario, la pretensión versa sobre la mora en el pago, el término de caducidad deberá contarse a partir de la fecha material de pago o de giro, siempre y cuando el mismo se haya realizado dentro de los dos años siguientes a la fecha de su exigibilidad. Respecto de la mora en el pago de las transferencias señaló que“resultaba necesario el dictamen pericial, prueba éste (sic) que se decreto (sic) y se pracitco (sic), pero que no incluyo (sic) el cuadro de los giros moratorios para determinar los mismos y la mora en el pago del reaforo por causas imputables a las partes

quienes guardaron silencio dentro del término del traslado del dictamen, por lo tanto al no cumplir su carga procesal, siendo una prueba de vital importancia para el proceso habrán de negarse dichas pretensiones”. Por lo que hace al cumplimiento del fallo de constitucionalidad, el a quo admitió que es posible que las leyes causen perjuicios (responsabilidad del EstadoLegislador), sin embargo encuentra que en el sub lite el artículo 5 de la ley 217 de 1995 fue declarado exequible en sentencia C 270 de 2000 y “el demandante no aduce que la norma mencionada implique per se una lesión directa a pesar de su constitucionalidad; y por ello la Sala no se detiene a estudiar ese punto y concluye negando las pretensiones tendientes a que la participación de los ingresos corrientes de la Nación con base en lo percibido a causa del contrato de concesión se liquide sobre la totalidad de lo percibido y no sobre los recursos no ejecutados” (fls. 112 a 134 c. ppal.).

6. Razones de a apelación La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en que en punto de la caducidad del término para presentar la demanda “se está aplicando la ley de manera contraria a su propia naturaleza y origen (…) no existe (sic) dudas para el presente caso, especialmente cuando se trata de los entes del Estado, que por su naturaleza jurídica tienen una dependencia económica del Gobierno Central, que no debe existir un término de caducidad, para que el poder judicial ordene el envío de los dineros que fueron ordenados por la Constitución Nacional”.

En cuanto a los recursos de telefonía móvil celular esgrimió que cuando la Corte

Constitucional calificó de ingresos corrientes los dineros percibidos por la explotación del espectro electromagnético, y no de recursos de capital, automáticamente se confirma que los valores recibidos eran parte del presupuesto y que debían cederse a las entidades territoriales a título de transferencias. A su parecer la sentencia impugnada hace referencia al cuadro de giros de manera bimestral, lo cual se aplica a los municipios, y no a los departamentos. Adicionalmente, sostuvo, el fallo parece ignorar el contenido del dictamen pericial “que se acompañó a la demanda, al que se le debe dar credibilidad”. Agregó que los dineros provenientes de le telefonía móvil celular “ingresaron a las cuentas de la Nación-Ministerio de Hacienda desde abril y mayo de 1994 y el Ministerio se lucró en detrimento de los entes municipales (sic), ya que tan solo desde diciembre de 1995 inició el giro de los dineros, en virtud de la orden impartida por la Corte Constitucional, de los cuales gastó en (sic) 37% y el restante los mantuvo en reservas internacionales, generando presuntamente intereses en beneficio de la Nación”.

7. Actuación en segunda instancia En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, mediante proveído de 7 de febrero de 2002, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público manifestó que para acreditar la mora en la que incurrió el demandado, el Departamento del Cesar aportó con la demanda un dictamen emitido por dos economistas inscritos como auxiliares d