CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-02370-01(30908)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

FACULTADES DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO /

NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ASPECTO PROBATORIO

/ COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEFICIENCIA

PROBATORIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEBERES DEL DEMANDANTE / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA

[L]a carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla la negligencia, desidia o falta de interés probatorio de las partes. Ante las deficiencias probatorias anotadas, las cuales resultan suficientes para tomar la correspondiente decisión, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia. Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, resulta menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante de probar

en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA DEL PAGO / PAGO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA

/ PAGO DEL CHEQUE / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA DISTRITAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / HECHOS DE

LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRALOR DISTRITAL / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]os documentos mediante los cuales se pretende acreditar que la entidad pagó una suma de dinero a favor del [beneficiario], quien habría firmado la correspondiente orden de pago, acreditando así haber recibido el cheque correspondiente así como los que dicen contener la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo e impuso una condena a cargo de la Contraloría de Bogotá fueron allegados en copia simple, por manera que no se encuentra acreditado debidamente el pago por cuyo reembolso se demanda, ni los supuestos de la demanda, cuyo objeto lo constituye la declaratoria de responsabilidad del ex funcionario [demandado] con ocasión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que se anulara el acto administrativo que fue expedido por el demandado cuando ejercía el cargo de Contralor Distrital,

lo cual impide establecer las circunstancias que se le imputan al demandado. Por lo anterior, concluye la Sala que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA SENTENCIA JUDICIAL /

INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA

DISTRITAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL POR PARTE DE

ENTIDAD PÚBLICA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / PRUEBA DEL PAGO DE

LA CONDENA / FUNDAMENTOS DE HECHO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA EN EL

NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / FALTA DE CERTEZA DE LA

OCURRENCIA DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE

DEL ESTADO

[L]as pruebas [obrantes] sólo permiten establecer que mediante sentencia judicial se habría impuesto una condena en contra de la Contraloría de Bogotá, a la cual se dio cumplimiento mediante la Resolución 1645 del 20 de octubre de 1997. Sin embargo, las mismas resultan insuficientes para acreditar, en primer lugar, el pago de una determinada suma de dinero a un particular y, en segundo lugar, los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que se anulara el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento [del funcionario], pruebas que resultan determinantes para tener por cierto el daño y los supuestos que se le imputan al demandado.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / PAGO DE

SENTENCIA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO /

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ANULACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ANULACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAUSA

GENERADORA DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / LEY PROCESAL CIVIL / DOCUMENTO AUTÉNTICO / VALOR

PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / REPRODUCCIÓN DE

DOCUMENTO

[E]l pago de una indemnización por razón de una sentencia judicial no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad de los agentes contra los cuales se repite, menos aún cuando, como en este caso, no se conocen las causas de la decisión de anulación, las cuales resultan determinantes al momento de analizar la conducta del agente como generadora del daño antijurídico reparado por la entidad que repite. Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil determina que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970

DISCREPANCIA EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / ERROR

INEXCUSABLE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE

/ CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / EFECTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN

[C]uando las circunstancias del caso devienen de un criterio de interpretación no puede existir un error inexcusable y, por ende, culpa grave, por cuanto la conducta que bajo este calificativo subjetivo se le endilga versó sobre una materia controvertida de derecho, en la que existían distintos criterios jurisprudenciales acerca de la aplicación o no de un Acuerdo que se estima inconstitucional, como al parecer ocurrió en este caso. [C]uando se pretende la repetición frente a un agente estatal por haber vulnerado u omitido la aplicación de alguna norma, como se pretende en este caso, la parte actora debe probar el elemento subjetivo de la conducta del agente, el cual no se entiende probado simplemente con la sentencia que impuso una condena y el pago de la misma, como se pretende.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M. P. Jaime

Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL /

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO / VALOR DE LA CONDENA / PRUEBA

DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del agente o ex agente del Estado demandado; iv) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / ELEMENTOS DEL DOLO / VIGENCIA DE LA NORMA /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / VIGENCIA DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA NORMA SUSTANCIAL / APLICACIÓN

DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA CONTRA

ENTIDAD PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA

CONTRA EL ESTADO

[R]esulta forzoso concluir que la normativa aplicable para determinar los aspectos

sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y el análisis acerca de si el demandado actuó con culpa grave o dolo es la vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos que se le imputan y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos. [S]e concluye que a la situación del demandado no se aplica el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 ni las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001, por tratarse de hechos acaecidos en enero del año 1991, es decir antes de la expedición de las normas en comento, pero sí resultan aplicables los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), los cuales […], consagraron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 –

ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, rad.

31217, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

HECHOS DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / DIVULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /

INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN

DE LA CULPA GRAVE / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA

[S]e debe establecer que los [hechos] se estudiarán bajo el amparo de los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984 C. C. A., normas que desarrollaban legalmente la acción de repetición para la época anterior a la expedición de la Carta Superior que actualmente se encuentra vigente. En efecto, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) se consagró como vía judicial la posibilidad de que las entidades públicas condenadas en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual pudieran repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02370-01(30908)

Actor: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: ANTONIO JOSÉ PINILLOS ABOZAGLO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN – APELACIÓN SENTENCIA Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en el Acta 15 del 5 de mayo de 2005, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 2005, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda.

El 20 de septiembre de 1999, la Contraloría de Bogotá Distrito Capital presentó demanda de repetición contra Antonio José Pinillos Abozaglo con el fin de que se le declarara responsable por la suma de dinero que la demandante debió cancelar con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara al demandado a pagar $ 125762.659,391. Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes: El señor Mario Barriga Molina se vinculó a la Contraloría Distrital como profesional universitario desde el 2 de mayo de 1988. El 15 de noviembre de 1990, el funcionario solicitó su vinculación a la carrera administrativa, no obstante lo cual el 23 de enero de 1991 el Contralor Distrital expidió la Resolución 089, declarando insubsistente su nombramiento, decisión que fue anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en segunda instancia. Por lo anterior, la entidad demandante debió reintegrar al funcionario y cancelarle los salarios y prestaciones

sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo por fuera del servicio. Sostuvo la parte actora que los hechos que dieron lugar al pago referido se produjeron porque el Contralor Distrital no obró con el máximo cuidado, prudencia y diligencia en la administración del personal a su cargo. Al respecto, precisó que el funcionario Mario Barriga Molina había presentado su solicitud de inscripción a la carrera administrativa, por tanto estaba amparado por los derechos de estabilidad de la misma, aun cuando no se hubiera materializado su inscripción en el registro, por manera que no podía ser retirado del servicio sin que se hubiera recibido concepto previo del Consejo Superior del Servicio Civil Distrital (Fls. 7-13 c. 1). 1 ? Suma suficiente para tramitar el proceso en dos instancias de conformidad con lo previsto en el entonces vigente Decreto 597 de 1988, el cual establecía una cuantía mínima de $ 18850.000.oo La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, decisión que se notificó en debida forma al demandado (Fl. 1613 c. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. El señor Antonio José Pinillos Abozaglo contestó la demanda, debidamente representado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que el Acuerdo 12 de 19987, mediante el cual se dispuso el ingreso a la carrera administrativa, disponiendo que quienes ocuparan cargos de carrera podrían ser inscritos en el respectivo registro, no fue expedido por el Congreso de la República, por manera que podía ser inaplicado por inconstitucionalidad al haber

sido expedido con falta de competencia, a partir de lo cual se puede concluir que los derechos que éste otorgaba no podían ser aplicados y, en consecuencia, era posible remover al señor Barriga Molina porque su vinculación seguía siendo de libre nombramiento y remoción. Señaló que el hecho de que se dicte una sentencia, declarando nulo un acto administrativo de insubsistencia no constituye plena prueba de la conducta dolosa del agente que lo profirió, pues esa circunstancia debe probarse en el proceso de repetición. El demandado precisó que la nulidad del acto administrativo no se fundamentó en la violación de los derechos de carrera administrativa, sino en la inobservancia de los trámites establecidos para el efecto, concretamente en el hecho de no haber solicitado concepto previo al Consejo del Servicio Civil, situación que no se puede equiparar al manejo negligente de los asuntos de personal a cargo del Contralor Distrital. Además, los asuntos de trámite no eran responsabilidad del demandado sino de otros funcionarios de menor nivel. Por otra parte, manifestó que la acción se encontraba caducada, toda vez que el auto admisorio de la demanda no se notificó antes de que vencieran los 2 años previstos en la norma para el efecto (Fls. 27-36 c. 1). 1.3.- Los alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio previsto en el auto del 5 de noviembre de 2002, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, según providencia del 24 de marzo de 2004 (Fls. 49, 57 c. 1).

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos de la demanda, acerca de la inobservancia, por parte del entonces Contralor Distrital, respecto de las normas que rigen la carrera administrativa al declarar insubsistente a un funcionario que previamente había solicitado su inscripción en el registro correspondiente (Fls. 5861 c. 1). El demandando y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 2 de marzo de 2005, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se allegó prueba alguna que acredite que el demandado actuó con dolo o con culpa grave. Sostuvo que la condena impuesta en contra de la entidad pública se produjo por un criterio de interpretación y que la misma no se fundamentó en la actuación irregular del Contralor Distrital, de manera que el daño por cuyo reembolso se reclama en el proceso de la referencia no fue producto de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente aquí demandado o por lo menos esa circunstancia no se acreditó en el proceso. En relación con la excepción de caducidad de la acción, el Tribunal manifestó que el término para instaurar la acción de repetición se cuenta desde la fecha del pago, esto es desde el 21 de octubre de 1997, de manera que habiéndose presentado la demanda el 20 de septiembre de 1999 la acción no se encontraba caducada (Fls. 68-77 c. ppal.). 1.5.- El recurso de apelación. La entidad pública demandante interpuso oportunamente recurso de apelación

contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el Contralor Distrital no tuvo en cuenta las normas que rigen la carrera administrativa y, en consecuencia, declaró insubsistente un nombramiento sin solicitar los conceptos requeridos para el efecto, inobservancia que evidencia la falta de diligencia y cuidado que su empleo le exigía para efectos de la administración del personal a su cargo (Fls. 87-94 c. ppal.). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal mediante auto del 13 de abril de 2005 y admitido por esta Corporación el 12 de agosto siguiente (Fls. 81, 96 c. ppal). 1.6.- Los alegatos de conclusión. El 30 de septiembre de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación; a su vez, el demandado reiteró los fundamentos de su defensa (Fls. 103-164 c. ppal).

2.- CONSIDERACIONES.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 2005, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, encaminado a que se declare la responsabilidad del demandado. 2.1.- Régimen aplicable a la acción de repetición de la referencia. Con el fin de establecer las normas que rigen el asunto de la referencia debe precisarse que los hechos por los cuales fue condenada la entidad pública

demandante sucedieron en enero del año 1991, es decir antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, motivo por el cual se debe establecer que los mismos se estudiarán bajo el amparo de los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984 C. C. A., normas que desarrollaban legalmente la acción de repetición para la época anterior a la expedición de la Carta Superior que actualmente se encuentra vigente. En efecto, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) se consagró como vía judicial la posibilidad de que las entidades públicas condenadas en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual pudieran repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. Así, en el artículo 77 se dispuso que “sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, estableció lo siguiente: “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad

repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” .2 En relación con esta norma, la Sala3, después de la expedición de la Constitución Política de 1991, precisó: “Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. “Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera. “Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del C.C.A., armonizado con el 77 del mismo estatuto”. En consecuencia, cabe reiterar que aún cuando en este asunto se advierte una ambigüedad en los argumentos expuestos por las partes en sus intervenciones, en las cuales hicieron referencia indistinta a las disposiciones del artículo 90 de la 2 ? La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: “Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico

es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...” 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández. Constitución Política y de la Ley 678 de 2001, debe tenerse en cuenta que los hechos que suscitaron este proceso son anteriores a la vigencia de dichas normas, razón por la cual resulta forzoso concluir que la normativa aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y el análisis acerca de si el demandado actuó con culpa grave o dolo es la vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos que se le imputan y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos. Así las cosas, se concluye que a la situación del demandado no se aplica el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 ni las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001, por tratarse de hechos acaecidos en enero del año 1991, es decir antes de la expedición de las normas en comento, pero sí resultan aplicables los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984), los cuales, como atrás se explicó, consagraron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente

culposa hubiera ocasionado la condena4. En este orden de ideas se tiene que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, así, para el caso concreto, resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. 4 ? Ver sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 31.217. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original). Ahora bien, en lo que se refiere a la Ley 678 de 2001, en cuanto aquella reguló algunos aspectos procesales de la acción de repetición, entre otros los relativos a la jurisdicción, competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso, conviene precisar que dichas disposiciones –se refiere a las procedimentales–, en cuanto son de naturaleza procesal, son de aplicación inmediata para los procesos iniciados antes de su expedición o después de la misma. En efecto, esa clase de disposiciones procesales por ser de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a

correr y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua. 2.2.- Requisitos para la acción de repetición La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del agente o ex agente del Estado demandado; iv) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. 2.3.- Caso concreto En el presente proceso, la Sala estima que no se cumplieron los anteriores requisitos y presupuestos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con los argumentos de la sentencia que impuso una condena en contra de la entidad pública demandante, el pago por parte de la entidad pública demandante y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente demandado, tal y como entrará a analizarse. Con el fin de establecer la responsabilidad del señor Antonio José Pinillos Abozaglo, por razón de la condena impuesta contra la Contraloría de Bogotá Distrito Capital, se recaudaron los siguientes elementos probatorios: - Copia auténtica de la Resolución 0089 del 23 de enero de 1991, mediante la

cual el entonces Contralor de Bogotá, Antonio José Pinillos Abozaglo, declaró insubsistente el nombramiento del señor Mario Barriga Molina del cargo de profesional universitario (Fl. 6 c. 1). - Copia simple de un documento que dice contener una sentencia del 29 de mayo de 1997 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se habría declarado la nulidad de un acto administrativo y la responsabilidad patrimonial de la Contraloría de Bogotá D. C. (Fls. 36-48 c. 2). - Copia auténtica de la Resolución 1645 del 20 de octubre de 1997, mediante la cual la Contraloría dio cumplimiento a la orden impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo de 1997, en cuanto dispuso el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por Mario Barriga Molina durante el tiempo en que estuvo fuera del servicio, conceptos éstos que fueron calculados en $ 124368.674,39 (Fls. 1-14 c. 2). - Copia simple de un documento que dice contener una orden de pago a favor de Mario Barriga Molina, según la cual éste habría recibido un cheque de Bancafé por un valor de $ 124368.674,39 (Fl. 15 c. 2). - Copia auténtica de la Resolución 075 de 7 de noviembre de 1980, mediante la cual se estableció el Estatuto de Personal de la Contraloría de Bogotá D.C. (Fl. 98 c. 2). Como se observa, las pruebas anteriores sólo permiten establecer que medi