CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-02818-01(24610)-2005

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO / FALTA DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS

SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CONTRATO

INTERADMINISTRATIVO / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA /

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA / RECHAZO DE LAS

EXCEPCIONES PROCESALES

[C]uando el título de recaudo no es el contrato, sino otro documento o documentos, en este caso un acto administrativo en firme que ordenó hacer efectiva la garantía al asegurador, la excepción de nulidad contra el contrato estatal, que propone el Asegurador, no puede prosperar. [S]uponiendo que el título ejecutivo fuera el contrato estatal de obra, igualmente tal excepción de nulidad no podría salir avante: [L]a Aseguradora ejecutada no probó sus afirmaciones definidas sobre: que COLDEPORTES suscribió con [la cooperativa contratista] varios contratos para diversos fines […]; y que ese contrato se celebró para ‘esquilmar los fondos públicos’, pues implicó sobrecostos. [S]e advierte que no es cierto que el contrato interadministrativo de obra que celebraron COLDEPORTES Cundinamarca con [la cooperativa] fue ‘una forma de desconocer el proceso licitatorio’, pues tal convenio invocó el decreto 855 de 1994, reglamentario de la

ley 80 de 1993, relativo al procedimiento para la contratación directa, el cual en el artículo 7º dispone que los contratos interadministrativos ‘se celebrarán directamente’, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública. No prospera la excepción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 855 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7

OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL

CONTRATO DE SEGURO / REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL TÍTULO

EJECUTIVO / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / POSEEDOR DE

BUENA FE / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE SEGURO / HECHO

SOBREVINIENTE / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / SUBCONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA

[S]i el título de recaudo ejecutivo se contuviera en el simple documento de la póliza de garantía, habría lugar también a denegar la excepción de nulidad del contrato de seguro, porque desde el punto de vista del Derecho no se contraprobó la presunción legal de buena fe del tomador al momento de la celebración del contrato, y porque desde el punto de vista de los HECHOS imputados para configurar el hecho exceptivo, el excepcionante aludió a situaciones posteriores o sobrevinientes a la celebración del negocio jurídico de aseguramiento, relativos a la ejecución del contrato asegurado de obra, a través de subcontratistas. No prospera la excepción.

RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR / NULIDAD DEL CONTRATO DE

SEGURO / PRESUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / CELEBRACIÓN

DE CONTRATO DE SEGURO / PRUEBA DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD

DEL ASEGURADO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / CLASES DE RIESGO DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / BUENA FE EN CONTRATO DE SEGURO / OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / CLASES DE CONTRATO DE SEGURO EN EL CASO, la Aseguradora sólo se limitó a decir que ‘fue engañada’, afirmación definida que no tendría ningún alcance sobre la presunción de buena fe en la celebración de los contratos, dado que toda afirmación definida debe probarse (art. 177 del C. P. C.). “[C]omo al asegurador no se le puede exigir que inspeccione toda la masa de riesgos que contractualmente asume, debe reconocerse que él contrae sus obligaciones, en la mayoría de los casos, solamente con base en el dicho del tomador. Esta particular situación, consistente en quedar a la merced de la declaración de la contraparte y contratar, generalmente, en virtud de su sola palabra, es especial y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las características clásicas del seguro: la de ser un contrato de ubérrima buena fe”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la buena fe en el contrato de seguro, cita: Corte Constitucional, sentencia C-232 del 15 de mayo de 1997, M. P. Jorge Arango

Mejía.

NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / EXCEPCIÓN DE NULIDAD /

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA

DE SEGURO / CONFORMACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO / EXISTENCIA DEL

TÍTULO EJECUTIVO / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE

SEGURO / TOMADOR DEL SEGURO / FORMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

/ HECHO SOBREVINIENTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[C]omo el hecho exceptivo de nulidad del contrato de seguro, lo propuso el Asegurador frente el acto administrativo en firme que le ordenó hacer efectiva la garantía, que constituye verdaderamente el TÍTULO DE RECAUDO EJECUTIVO, aparece obvia la falta de prosperidad de ese hecho toda vez que la relación debatida en el proceso no se contiene directamente en la póliza de garantía, sino en otro documento, esto es el acto administrativo en firme que le ordenó hacer efectiva la garantía, como así lo dispone el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo. [E]n el evento hipotético de que el título lo constituyera simplemente la póliza de garantía, igualmente no podría prosperar la excepción propuesta, porque los hechos en los cuales fundamentó la Aseguradora la nulidad del contrato de seguro no refieren a la reticencia o la inexactitud por culpa del tomador del estado del riesgo al momento de la celebración del negocio jurídico, sino a hechos sobrevinientes, esto es a la etapa de ejecución del contrato

asegurado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 64

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE

LA ASEGURADORA / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO

DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD

DEL CONTRATO DE SEGURO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / OBLIGACIÓN CLARA /

OBLIGACIÓN EXPRESA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / FORMULACIÓN DE LAS

EXCEPCIONES PROCESALES / CONDICIONES DEL TÍTULO EJECUTIVO

[E]n [las] resoluciones sí se concretó el monto de la obligación a cargo de la Aseguradora. Cuando la Aseguradora ejecutada se dirige a criticar el ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL, que convino el contratante estatal y el contratista, para concluir que allí no quedaron claras las obligaciones, pretende introducir a la Sala en terreno que no es el propio de la excepción planteada porque el ACTO ADMINISTRATIVO EN FIRME QUE HIZO EFECTIVA LA GARANTÍA sí contiene una obligación clara, expresa y exigible a su cargo (art. 488 del C. P. C.). En la proposición de esta excepción, nuevamente la Aseguradora aduce hecho que no tiene correspondencia con el título de recaudo ejecutivo traído en su contra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 488

EXPEDICIÓN DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / OBLIGACIONES DE LA

ENTIDAD ASEGURADORA / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / CONCEPTO DE ANTICIPO

DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO /

VALOR ASEGURADO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO La Sala considera que el mandamiento de pago librado contra la ASEGURADORA está sustentado, como lo dispone el artículo 64 del C. C. A., en las resoluciones en firme, principal y modificatoria, mediante las cuales se ordenó hacer efectiva la póliza única de cumplimiento con sus respectivos anexos “en lo que se refiere al riesgo de ANTICIPO del contrato, por el total del límite del valor asegurado para este riesgo, esto es, la suma […], que LA ASEGURADORA […] deberá pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 64

EXCEPCIÓN DE NULIDAD / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / FINALIDAD

DEL PROCESO EJECUTIVO / CONSTITUCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO /

EXCEPCIONES DE MÉRITO EN EL PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIÓN DE

SIMULACIÓN DEL CONTRATO / EXCEPCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR CONTRATO DE SEGURO /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

RECONOCIMIENTO DEL TÍTULO EJECUTIVO

[L]a excepción de nulidad o de simulación, debe dirigirse contra el acto o el contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, la cual para el juicio ejecutivo la constituye el título de recaudo, aparente o cierto, dependiendo si es o no judicial. Cuando en el proceso ejecutivo se proponen excepciones de mérito, el mismo se abre a una fase cognoscitiva y por lo tanto el juez de la ejecución debe tener sumo cuidado de que los hechos propuestos como exceptivos se dirijan contra el título de recaudo. Porque: así como en el JUICIO ORDINARIO las excepciones de mérito de nulidad o de simulación contra el contrato cuando se pretende la responsabilidad contractual, se promueven contra aquel para tratar de enervar la relación debatida en el proceso e imposibilitar la pretensión de declaratoria de incumplimiento y consecuenciales, lo mismo ocurre en el JUICIO EJECUTIVO en el cual se busca la materialización del título de recaudo y por lo mismo las excepciones de mérito de nulidad o simulación deben atacar el título mismo.

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / BUEN MANEJO DEL ANTICIPO DEL

CONTRATO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO /

ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTENIDO

DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / HECHO DEL

CONTRATISTA / APROPIACIÓN INDEBIDA / PAGO DE ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / DAÑO CAUSADO

POR CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Lo que se ha dicho respecto al amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo es tanto más evidente, cuanto que en este caso concurre adicionalmente el hecho de que liquidación del contrato ya se ha llevado a cabo y se encuentra debidamente suscrita por el contratista el acta correspondiente, en la cual consta la confesión misma de dicho contratista acerca de la apropiación indebida y la ausencia de la inversión en debida forma de la totalidad del anticipo recibido en desarrollo del contrato, por lo cual resulta procedente confirmar la resolución recurrida en cuanto a que la misma declaró la ocurrencia del siniestro de mal manejo e indebida apropiación del anticipo por parte del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02818-01(24610)

Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL PARA LA RECREACIÓN Y EL

DEPORTE DE CUNDINAMARCA

Demandado: COINCO Y ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia que dictó la Sección Tercera A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 23 de enero de 2003, mediante la cual se

dispuso: “PRIMERO.- Ordénese seguir adelante con la ejecución, de acuerdo al mandamiento ejecutivo; practíquese la liquidación del crédito y condénese en costas al ejecutado, todo de conformidad con el artículo 521 y concordantes del Estatuto Procesal Civil. SEGUNDO.- Notifíquese la presente providencia por edicto” (fol. 194 c. ppal).

A. ANTECEDENTES PROCESALES:

1. DEMANDA: La presentó, el día 26 de noviembre de 1999, COLDEPORTES CUNDINAMARCA

(Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Cundinamarca) y la dirigió contra el contratista y el Asegurador, respectivamente: COINCO LTDA (Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda.) y la Aseguradora EL

LIBERTADOR S. A..

2. HECHOS: “1. COLDEPORTES –CUNDINAMARCA, es un establecimiento público del orden departamental adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura de

Cundinamarca.

2. La Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada ‘COINCO LTDA.’ es una cooperativa formada por entidades territoriales.

3. COLDEPORTES –CUNDINAMARCA celebró convenio o contrato interadministrativo de obra pública con la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada ‘COINCO LTDA.’ el cual se identifica en el número 036 de 1997.

4. Mediante el mencionado convenio, COINCO LTDA. se obligó a realizar para el Instituto la obra relacionada con la ‘terminación de la piscina de olas de Girardot’.

5. El plazo pactado para la ejecución de la totalidad de la obra fue el de (3)

tres meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta u orden de iniciación de la obra.

6. El acta de iniciación de la obra se levantó el día 15 de enero de 1998 y en ella se determinó que la fecha de terminación de la obra sería el 14 de abril de 1998.

7. El valor del convenio o contrato fue la suma de ciento ochenta millones doscientos treinta y tres mil seiscientos ochenta y siete pesos con noventa y seis centavos ($180’233.687,96).

8. De conformidad con la cláusula octava del convenio, la forma de pago se estableció así: a) El 50% del valor del contrato como anticipo; b) Un 25% al mes de iniciadas las obras, previa aprobación y presentación del acta parcial y el restante 25% a la entrega de la obra a satisfacción del Instituto.

9. El día 30 de diciembre de 1997, le fue cancelado al contratista COINCO LTDA el valor del anticipo, es decir el 50% del valor de la obra, equivalente a la suma de $90’116.844 noventa millones ciento dieciséis mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos M/cte.

10. A la suscripción del convenio de obra, se exigió a COINCO LTDA la constitución de garantías a través de una compañía de seguros o entidad bancaria cuya póliza matriz estuviese aprobada por la Superintendencia Bancaria y que amparara los riesgos de: • Cumplimiento del contrato: Equivalente al 10% del valor total. • Manejo y buena inversión del anticipo: Equivalente al 100% del valor del mismo. • Estabilidad de la obra: Equivalente al 30% del valor total final de la

obra. • Salarios y prestaciones: Equivalente al 15% del valor total del contrato. • Responsabilidad Civil Extracontractual por daños a terceros: Equivalente al 10% del valor total del contrato.

11. De acuerdo al hecho anterior, COINCO LTDA. constituyó la póliza única de seguro de cumplimiento Nº 25538 a favor del Instituto, expedida por la ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A. en la cual fueron amparados los riesgos de: • ANTICIPO: Por la suma de $90’116.843,95. • CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: Por la suma de

$18’023.368,80.

12. Durante el término de ejecución del contrato 036, las obras de terminación de la piscina de olas de Girardot tuvieron un avance mínimo debido a los atrasos respecto al cronograma y suspensiones de la obra lo que extendió el plazo de ejecución de la misma.

13. El día 18 de mayo de 1998, le fue cancelado al contratista, COINCO LTDA., el segundo pago pactado en el contrato, correspondiente al 25% del valor, es decir la suma de $45.’058.422,oo.

14. COINCO LTDA recibió en total la suma de $135’.175.266,oo.

15. Debido a la ampliación del plazo de ejecución del convenio 036, se solicitó al contratista prorrogar la vigencia de la póliza Nº 25538, la cual fue modificada mediante certificado de seguro de cumplimiento oficial Nº 9510 expedida el 5 de mayo de 1998, en la cual se prorrogaron las vigencias de los riesgos de anticipo y cumplimiento del contrato hasta el 2 de agosto de

1998.

16. Las obras de terminación de la piscina de olas de Girardot, contratadas mediante convenio 036 de 1997, tuvieron un avance definitivo del 32.6% lo que constituye incumplimiento del contrato.

17. El día 25 de agosto de 1998, las partes contratantes, junto con el ingeniero interventor y los supervisores de cada una de las partes en la obra, levantaron acta de liquidación del convenio 036 de 1997, la cual contó con la aprobación de la Consejera Jurídica del Instituto.

18. El acta de liquidación del convenio 036, se levantó de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, por tanto, en ella la entidad contratista COINCO LTDA reconoció el incumplimiento del contrato de obra.

19. En el acta de liquidación se estableció que COINCO LTDA. debía reintegrar a la entidad contratante, EL INSTITUTO, la suma de

$76’.388.256,14 SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CATORCE CENTAVOS, es decir, parte del monto entregado a título de anticipo y parte del valor correspondiente al segundo pago o 25% entregado al contratista, junto con los intereses legalmente causados a la tasa legal corriente certificada por la Superintendencia Bancaria hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

20. La misma acta de liquidación fijó como plazo perentorio para el pago del valor a reintegrar con sus intereses, cinco (5) días hábiles siguientes a

la firma de la misma acta, término que se venció el 31 de agosto de 1998.

21. El INSTITUTO, mediante Resolución 510 del 21 de agosto de 1998 declaró probado el siniestro de incumplimiento y el siniestro de mal manejo y mala inversión del anticipo del convenio, resolución que fue notificada a la ASEGURADORA EL LIBERTADOR el 25 de agosto de 1998.

22. La Aseguradora El Libertador S. A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 510 del 21 de agosto de 1998, recurso que fue resuelto el 12 de noviembre de 1998, mediante resolución 576 la cual confirmó la anterior resolución

23. Con la expedición de la Resolución 576 del 12 de noviembre de 1998 y su respectiva notificación personal al señor apoderado de la Aseguradora surtida el 20 de noviembre de 1998, quedó agotada la vía gubernativa y por tanto las sumas de dinero correspondientes a los riesgos de cumplimiento del contrato y mal manejo del anticipo se hicieron exigibles desde dicha fecha’ (fols. 5 a 7 c. 1).

3. PRETENSIONES: “Basada en los hechos anteriormente descritos, solicito se libre mandamiento de pago a favor del INSTITUTO DEPARTAMENTAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE COLDEPORTES – CUNDINAMARCA y en contra de la ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA INTERREGIONAL DE COLOMBIA LIMITADA ‘COINCO LTDA’ por las siguientes sumas de dinero:

1. Por la suma de $76.’388.256,14 setenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil doscientos cincuenta y seis pesos con catorce centavos

como capital a reintegrar según acta de liquidación del convenio de fecha 25 de agosto de 1998.

2. Por los rendimientos o intereses legalmente causados a la tasa legal corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, contados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, 31 de agosto de 1998, hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

3. Las costas del proceso.

4. Igualmente, solicito que con respecto a la SOCIEDAD ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A. se declare la ocurrencia de los riesgos de ANTICIPO Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO amparados mediante la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales Nº 25538 contratada como garantía del Convenio de obra Nº 036 de 1997, por tanto, solicito también se libre mandamiento de pago a favor del INSTITUTO DEPARTAMENTAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE COLDEPORTES – CUNDINAMARCA y en contra de la SOCIEDAD ASEGURADORA S. A. por las siguientes sumas de dinero:

5. Por la suma de $90’.116.843,95 noventa millones ciento dieciséis mil ochocientos cuarenta y tres pesos con noventa y cinco centavos entregada al contratista como anticipo y que goza del amparo de anticipo, mediante póliza de seguros Nº 25538, expedida por la Aseguradora El Libertador que cubre al Instituto demandante.

6. Por la suma de $18.’023.368,80 dieciocho millones veintitrés mil trescientos sesenta y ocho pesos con ochenta centavos que goza del amparo de cumplimiento del contrato, mediante póliza de seguros Nº 25538,

expedida por la Aseguradora El Libertador que cubre al Instituto demandante

7. Por los rendimientos o intereses causados de cada una de las sumas expresadas en las pretensiones 5 y 6 a la tasa legal corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, contados a partir del 20 de noviembre de 1998 fecha en que fue notificada la Resolución 576” (fol. 7 c. 1).

B. MANDAMIENTO DE PAGO:

1. El Tribunal libró mandamiento de pago el día 27 de enero de 2000, en los siguientes términos: “PRIMERO. Líbrase mandamiento de pago a favor del Instituto Departamental para la Recreación y Deporte ‘COLDEPORTES’ – CUNDINAMARCA y en contra de la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. ‘COINCO LTDA.’ y la Sociedad Aseguradora El Libertador S. A., por las siguientes sumas:

Sumas:

- EN CONTRA DE COINCO LTDA.

Setenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil doscientos cincuenta y seis pesos con catorce centavos ($76.’388.256,14) como capital a reintegrar según acta de liquidación del convenio Nº 036 de fecha 25 de agosto de 1998.

- EN CONTRA DE LA ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A.

Noventa millones cientos dieciséis mil ochocientos cuarenta y tres pesos con noventa y cinco centavos ($90’116.843,95), por concepto de la suma entregada al contratista como anticipo y que goza de amparo en virtud de la póliza de seguros Nº 25538 expedida por la Aseguradora El Libertador.

Intereses moratorios que se liquidarán conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. El pago ordenado en el numeral precedente deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación” Y sobre intereses, en la parte motiva, señaló: ‘En cuanto a los intereses de mora se utilizarán los que prevé el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, así: La tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado; la actualización se hará aplicando a la suma debida el índice de precios al consumidor: el índice inicial el del mes en que quedó en firme el acto que declaró el incumplimiento. Por lo tanto, dichos intereses se causan a partir de la fecha que se hizo exigible la obligación, esto es, desde el 22 de noviembre de 1998, día siguiente a la fecha en que se notificó la resolución Nº 576 del 12 de noviembre de 1998. Pero se deberá observar al momento de liquidar los intereses, que la tasa aplicada para los intereses de mora no supere el límite legal a partir del cual la usura se configura (art. 239 C. P.).’ (fols. 30 a 36 c. 1).

2. El auto de mandamiento se notificó a los representantes legales de las ejecutadas el día 6 de septiembre de 2000 (fols. 51 y 53 c. 1).

a. La ASEGURADORA, en escrito que presentó el 20 de septiembre de 2000, solicitó ‘la suspensión del proceso’ por prejudicialidad’ toda vez que

adelanta en la actualidad proceso ordinario contractual contra COLDEPORTES DE CUNDINAMARCA, en el cual pretende la nulidad, de una parte, del convenio interadministrativo Nº 036/97 y, de otra, del contrato de seguro, así como de las resoluciones base del título ejecutivo’ (fol. 55 c. 1). Propuso a título de excepciones, los siguientes hechos: - Falta de título ejecutivo por falta de notificación del acto administrativo de liquidación del convenio interadministrativo Nº 036 de 1997, porque frente a ella el título debía conformarse con el contrato, la póliza y los actos. Pero en el caso, y a pesar de aportarse esos documentos, habiéndose efectuado una liquidación del contrato de común acuerdo entre las partes del contrato estatal y el interventor, esa acta no fue suscrita por ella, en su calidad de Aseguradora; es más ni siquiera participó en su elaboración; ni la liquidación fue acogida mediante resolución ni notificada a ella (art. 68 num 4 C. C. A.). - Falta de título ejecutivo por ausencia de claridad en la obligación a cargo de la aseguradora. La liquidación contenida en el acta es incorrecta, pues se consignó que la ejecución de la obra llegó hasta un 32.6%; anuncia que la entidad contratante entregó $90’116.843,95 a título de anticipo, suma por la que responden tanto COINCO como la Aseguradora; menciona que hubo un pago de $45’058.422 por concepto de un acta parcial de obra, pero no se hizo ningún tipo de deducción por concepto de amortización del anticipo y, en cambio, para determinar el valor que debe reintegrar COINCO

LTDA. y por contera la ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A., se tomó como si el valor recibido a título de anticipo fuera la resultante de la sumatoria de $90’116.843,95 y $45’058.422,oo, y, para efectos de determinar la suma a reintegrar, se le deduce el valor total de obra ejecutada. Y que a pesar de esa falta de claridad, en la resolución 576, contra la que no procedía recurso alguno y el mandamiento de pago consignaron la obligación de ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A. por $90’116.843,95. - Nulidad del contrato de seguro: En el caso y según el artículo 1.058 del Código de Comercio, el contrato de seguro es nulo por ilicitud de objeto, porque el contratista no iba a ejecutar las obras ni a manejar el anticipo ‘Tan sólo se robará una parte -literalmente la realidady la otra lo manejarán terceros subcontratistas’. En esa medida, la aseguradora fue engañada, pues el contratista al cual afianzó no fue el ejecutor de las obras; fueron otros a los que ella ni conocía, a quienes ella no evaluó ni aceptó afianzar. - Nulidad del contrato estatal de obra: COLDEPORTES suscribió con COINCO LTDA. contratos para diversos fines (construir hospitales, carreteras, piscinas, etc), algo utópico. Esa fue una manera de esquilmar los fondos públicos, pues COINCO a su vez debía contratar la realización de cada obra específica, lo cual implicaba sobrecostos y una forma de desconocer el proceso licitatorio. COLDEPORTES sabía que tal proceder era ilícito e irregular,

y por lo mismo que el contrato era nulo y le impedía posteriormente demandar con base en él. Citó sentencias de 3 de febrero de 1995 del Consejo de Estado y de 22 de enero de 1971 de la Corte Suprema de Justicia, sobre objeto ilícito (fols. 59 a 69 c. 1). b. COINCO LTDA, en escrito de 20 de septiembre de 2000, propuso a título de excepciones: la falta de título y de causa en el demandante; violación del debido proceso y la falta de motivación del acta de liquidación del convenio Nº 036/97 (fols. 71 a 82 c. 1).

3. Por auto del 17 de octubre de 2000, se ordenó dar traslado a las partes, de las excepciones propuestas (fol. 126 c. 1), el cual transcurrió en silencio.

4. El 30 de marzo de 2001 se decretaron pruebas y se ordenó tener como tales los documentos aportados por las partes y se accedió parcialmente a las solicitadas (fols. 135 a 138 c. 1).

5. Y el 17 de julio de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 144 c. 1). Sólo alegó la ejecutante, quien reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó ordenar seguir adelante con la ejecución (fols. 145 y 146 c. 1).

6. SOBRE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO: En auto de 23 de marzo de 2002 el A Quo ordenó a la Secretaría informar sobre la existencia del proceso contra el convenio interadministrativo 036 de 1997; y en respuesta, se

remitió copia del auto admisorio, de 5 de febrero de 1999, del magistrado ponente dentro del proceso 990162 en el que la Aseguradora ‘El Libertador S. A.’, es actor de la demanda que instauró en ejercicio de la acción contractual, en la cual deprecó la nulidad del contrato citado, celebrado entre COLDEPORTES de Cundinamarca y COINCO LTDA (fols. 159-161 c. 1). El Tribunal denegó la solicitud de suspensión, mediante auto de 9 de mayo de 2002. Recordó que si bien el artículo 170 del C. P. C. consagra la suspensión del proceso, igualmente dispone que en el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción, es decir, el proceso ejecutivo no se suspende por el simple hecho de existir uno de naturaleza ordinaria. Agregó que dentro del proceso ordinario se permite solicitar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo, la cual se define en forma inmediata con el auto admisorio de la demanda; si el administrado logra dicha suspensión “el indicado acto administrativo al estar suspendido no constituye título ejecutivo alguno; pero de igual manera si no la intenta o intentándola no le prospera, no puede con base en el hecho de haber interpuesto una acción ordinaria pretender la suspensión del acto administrativo dentro de un proceso ejecutivo’. Reiteró que como es excepcional la posibilidad de suspender el proceso ejecutivo, para no dictar sentencia, fundamentado en un acto administrativo, su interpretación es

restrictiva y no amplia; por consiguiente, en casos como el presente, donde si bien se presentó una demanda contra los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, al no estar suspendidos dentro del proceso ordinario, gozan de todos los atributos mencionados y por consiguiente no es procedente decretar la suspensión de que trata el numeral 2 del artículo 170 del Estatuto Procesal Civil; como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 12 de diciembre de 2001, expediente 21.126 (fols. 162 a 166 c. 1).

C. SENTENCIA APELADA: Previa desestimación de todos los hechos exceptivos en la parte motiva, ordenó, en la resolutiva, seguir adelante con la ejecución, de acuerdo al mandamiento ejecutivo; ordenó practicar la liquidación del crédito y condenó en costas al ejecutado, todo de conformidad con el artículo 521 y concordantes del Estatuto Procesal Civil. Para ello: Aclaró que la liquidación del contrato realizada de común acuerdo no constituye un acto administrativo, sino un negocio jurídico bilateral que produce efectos en derecho y del cual se presume su validez, siendo en consecuencia de interés fundamental para las partes del convenio interadministrativo, por lo que n