CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-02885-01(28363)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

CONSULTA DE LA SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL PAGO DE

LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA

TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DE

LA RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO / PARTE DEMANDADA / FALTA DE

PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]os testimonios de (…), valorados en la sentencia de primera instancia, no cumplen con las exigencias del Código de Procedimiento Civil al no haber sido ratificados en este proceso. De otro lado, debe tenerse en cuenta que los citados fueron testigos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y actúan en el presente caso como parte demandada, de allí que conforme a esta posición tienen derecho a controvertir las pruebas que contra ellos se aducen, circunstancia que no se da. En consecuencia, en el caso concreto, no existe prueba para determinar que la actuación de los dos funcionarios demandados, haya sido dolosa o gravemente culposa, puesto que son precisamente los testimonios que carecen de valor probatorio los que permitirían arribar a dicha conclusión. Aunado a lo anterior, y de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Política, nadie podrá ser

obligado a declarar contra si mismo, en consecuencia, en acciones de repetición, en virtud de cuya naturaleza se imputa una responsabilidad de carácter patrimonial y personal al agente, no es jurídicamente posible llamar en interrogatorio de parte al demandado, puesto que, de lo contrario, se vulneraria el citado principio constitucional y consecuencialmente, el debido proceso. Como corolario de lo anterior, al no encontrarse acreditado uno de requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex funcionario, se impone entonces revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 14 de julio de 2004 y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 33 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, rad. 11766, C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CULPA

DEL AGENTE DEL ESTADO / CONCEPTO DE DOLO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. (…) Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva, puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. Debido a la ausencia de una definición legal de las nociones de culpa grave o dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta Corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil. Posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6°, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos. (…) Para efectos de evitar la dificultad de establecer si la conducta del agente estatal fue dolosa o gravemente culposa y para demarcar estos conceptos, la ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos de la acción de repetición. (…) Sin embargo, las normas citadas no vienen al caso porque los hechos

ocurrieron antes de la ley 678 de 2001, y este estatuto sólo rige, en lo sustancial, a partir de su entrada en vigencia, dejando a salvo su aplicación en materia procesal, aspecto en el cual entró a regir a partir de su promulgación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 123 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de culpa grave o dolo en la actuación del servidor, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 31 de agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 27 de noviembre de 2006, rad. 16171, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: Que una

entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular. Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. (…) [L]a Sala pone de presente que su estudio se hará a la luz de los artículos 77 y 78 del C.C.A., toda vez que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001 y a la Constitución de 1991 (1988), dejando a salvo la aplicación de este estatuto en materia procesal, como quiera que en dichos aspectos entró a regir a partir de su promulgación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de las normas sustanciales vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. 16887,

C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02885-01(28363)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: GERMÁN SARMIENTO SANTA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Atendiendo a la orden de prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en el acta No. 15 de esa fecha, decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto a la sentencia de 14 de julio de 2004, proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró patrimonialmente responsables a Germán Sarmiento Santa y a Jorge Enrique Bejarano Gómez y se les condenó, a cada uno, al pago de $100763.356,7.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., E.T.B. S.A. E.S.P., por medio de apoderado, interpuso, el 2 de diciembre de 1999, acción de repetición contra Jorge Enrique Bejarano Gómez y Germán Sarmiento Santa, quienes se desempeñaron como sub-revisor y revisor fiscal, respectivamente, de la entidad. 1.1. Pretensiones “Primero. –Sírvanse declarar responsables por la conducta gravemente culposa a los señores Germán Sarmiento Santa y Jorge Enrique Bejarano Gómez, de generales de ley anunciadas, por los perjuicios económicos causados a la E.T.B. como consecuencia de su conducta como Revisor Fiscal y Subrevisor Fiscal ante la Empresa de

Teléfonos de Bogotá, hoy Empresa de Telecomunicaciones de Santa

Fe de Bogotá S.A. E.S.P. Segundo. –Como consecuencia de la anterior declaración sírvanse condenar a los demandados Germán Sarmiento Santa y Jorge Enrique Bejarano Gómez, a pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. E.S.P., la suma de quinientos noventa y tres millones quinientos setenta y un mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con 57 ctvs. ($593571.544,57). M.Cte. […]”. 1.2. Hechos La actora explicó que, Modesto de Jesús Portillo Sánchez, se desempeñó como Jefe de Sección del Área de Finanzas y Juicios Fiscales de la División de Control, Finanzas y Fenecimientos de la Revisoría Fiscal, desde el 21 de noviembre de 1978 hasta el 17 de mayo de 1988. En esa fecha renunció al cargo, al ser requerido por Jorque Enrique Bejarano Gómez para que lo hiciera, toda vez que mediante resolución 089 de 1988, aquél y Germán Sarmiento Santa lo habían declarado insubsistente, pero condicionando el acto a una revocatoria directa sí Portillo Sánchez renunciaba. Es así como, la resolución 089 de 1988 fue revocada mediante la 095 de 17 de mayo y a través de la 096 de la misma fecha y año, los demandados le aceptan la renuncia a Modesto de Jesús Portillo. La resolución 096 de 1988, fue demandada y declarada nula por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de julio de

1998. A título de restablecimiento, se condenó a la entidad a reintegrar a

Modesto de Jesús María Portillo Sánchez a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su desvinculación, y a reconocerle y pagarle el valor de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su reintegro. La empresa en acatamiento de la sentencia del Consejo de Estado pagó la suma de $327.639.281.96 M.Cte., por concepto de salarios, $43823.414.59 M.Cte y $3303.322.08 M.Cte., por concepto de intereses, $167188.688 M.Cte., por concepto de cotizaciones a pensión al I.S.S., $51616.837.94 M.Cte., por concepto de prestaciones sociales y cesantías definitivas, para un total de $593571.544.57 M.Cte. Las declaraciones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de los hoy demandados, fueron los que llevaron al Consejo de Estado a proferir la condena en contra de la entidad.

2. La contestación Germán Sarmiento Santa fue representado por curadora ad-litem, quien manifestó atenerse a lo que resultare probado en el proceso, y a lo que mediante sentencia decidiera el tribunal.

Jorge Enrique Bejarano Gómez fue representado por curadora ad-litem, quien propuso la excepción de “falta o carencia de causa”, al considerar que la única persona con capacidad para desvincular a funcionarios de la entidad es su representante legal y no el demandado. En su criterio, la empresa fue condenada por la mala defensa que tuvo en el proceso de nulidad. Agregó que no estaba demostrado que su representado actuó con dolo ni

que se le haya seguido un proceso disciplinario ante la Procuraduría.

II. LA SENTENCIA APELADA La Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró patrimonialmente responsable a los demandados y los condenó, a cada uno, al pago de $100763.356.7

Para el a-quo, la resolución que aceptó la renuncia presentada por Modesto de Jesús Portillo Sánchez, no obedeció a motivos del servicio público sino a un interés político, por lo que puede predicarse la culpa de Germán Sarmiento Santa, quien se apartó de los requisitos exigidos por las normas jurídicas y tomó una decisión con desviación de poder. En cuanto a Jorge Enrique Bejarano Gómez, señaló que su conducta también es culposa, toda vez que instó a Modesto de Jesús Portillo a que presentara su renuncia por razones políticas. Por tanto, condenó a los demandados a responder solidariamente por el 60% de lo pagado por la entidad en virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la E.T.B. S.A. E.S.P. debió ejercer un mayor control respecto de quienes expiden los actos administrativos.

III. LA IMPUGNACIÓN

1. Las partes no impugnaron la decisión, por tanto se tramitó el grado jurisdiccional de consulta, al ser la sentencia contraria a los demandados, quienes estuvieron representados por curador ad-Litem, de conformidad con el artículo 184 del C.C.A.

2. En el traslado para presentar alegatos de conclusión las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. A folio 116 del cuaderno principal, obra escrito de impedimento presentado por la señora Consejera de Estado, Dra. Myriam Guerrero de Escobar, en los términos del artículo 160 del C.C.A., en relación con la causal contenida en el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C., en cuanto sustanció la totalidad del presente proceso en calidad de Magistrada de la Sección Tercera –

Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

V. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que los demandados en este proceso eran responsables del pago efectuado a Modesto de Jesús Portillo Sánchez, como quiera que, en virtud de la sentencia de 16 de julio de 1998, se condenó a la actora al reintegro y cancelación de los dineros dejados de percibir por aquél, al ser declarada nula la resolución que aceptaba su renuncia. Las actuaciones de los demandados, según la providencia, fueron culposas al obedecer a fines políticos y no a lo predicado por las normas jurídicas.

Corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición, y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar, y si el mismo fue doloso o gravemente culposo. Para ello, se comenzará por analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia, y finalmente, se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (decreto ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto

que se circunscribió a la actividad contractual. Posteriormente, el decreto ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad de que la entidad pública condenada, acudiera por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la misma respecto de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. Igualmente, los artículos 102 del decreto 1333 y 235 del decreto 1222 de 1986, como normas especiales, establecieron la obligación de los municipios y departamentos de repetir por el valor pagado contra aquellos funcionarios que dieron lugar a condenas originadas en elecciones, nombramientos o remociones ilegales. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de

1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se

desarrolló a través de la ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió, la Corte Constitucional, en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado1”.

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva, puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. Debido a la ausencia de una definición legal de las nociones de culpa grave o dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta

Corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil2. Posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6°, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos.

Al respecto señaló: 1 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P.

Jaime Araujo Renteria. 2 Léase entre otras, la sentencia de 25 de julio de 1994, Exp: 8483, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, en que se dijo: “El cumplimiento negligente e irresponsable de las obligaciones que le correspondían al funcionario llamado en garantía, configura su culpa grave como causa del perjuicio recibido por el demandante. Esta culpa, definida por el artículo 63 del Código Civil que siguiendo al Derecho Romano la asimila al dolo, es aquella que consiste "en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios". Toda vez que el perjuicio por el cual debe responder la entidad demandada, tuvo como causa una conducta gravemente culposa de su agente, dicha entidad deberá repetir contra él, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 90 de la C. N.”. “De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido

expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal. “Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que “La ley distingue tres especies de culpa o descuido: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” “Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6º de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción

manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. “Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo_ por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política). “De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse_, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del ‘buen servidor público’, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la C.P.)3”.

Posteriormente la Sala sostuvo: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. “Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son

los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia”4. Para efectos de evitar la dificultad de establecer si la conducta del agente estatal fue dolosa o gravemente culposa y para demarcar estos conceptos, la ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos de la acción de repetición. Así, los artículos 5° y 6° de la mencionada ley consagran lo siguiente: “Artículo 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 3 Sentencia de 31 de agosto de 1999. Expediente: 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano. C.P.

Ricardo Hoyos Duque. 4 Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Expediente: 16.171. Actor: Contraloría de Bogotá

D.C. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”. “Artículo 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. El debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.

Sin embargo, las normas citadas no vienen al caso porque los hechos ocurrieron antes de la ley 678 de 2001, y este estatuto sólo rige, en lo sustancial, a partir de su entrada en vigencia, dejando a salvo su aplicación en materia procesal, aspecto en el cual entró a regir a partir de su promulgación.

3. Requisitos de la acción de repetición Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que una entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular.

2. Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público.

3. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

4. Caso concreto Antes de analizar el caso, la Sala pone de presente que su estudio se hará a la luz de los artículos 77 y 78 del C.C.A., toda vez que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 678 de 20015 y a la Constitución de 1991 (1988), dejando a salvo la aplicación de este estatuto en materia procesal, como quiera que en dichos aspectos entró a regir a partir de su promulgación.

El tenor literal de los artículos 77 y 78 del CCA es el siguiente: “Artículo 77. –Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Artículo 78. –Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario deberá responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios de la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Para el análisis es necesario acudir al acervo probatorio, del cual merece destacarse: Copia auténtica de la liquidación de intereses de sentencia, de 18 de enero de 1999, en favor de Modesto Jesús María Portillo Sánchez, por valor de $3 303.322,08 (Fol. 12, cuad. 2). Copia simple del certificado de disponibilidad presupuestal 990294 de 25 de enero de 1999, en que el jefe del Departamento de Presupuesto certificó que en la cuenta de sentencias judiciales hay saldo para respaldar los intereses causados de la sentencia judicial del proceso 10615 del señor Modesto de Jesús Portillo contra la ETB, por valor de $3303.322,08 (Fol. 3, cuad. 2). 5 La Sala ha establecido que las normas sustanciales aplicables para determinar si el demandado actuó con dolo o culpa grave son aquellas vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal. (Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente: 16.887.

Actor: Bogotá D.C. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

Copia auténtica de la autorización de pago 18687 de 30 de julio de 1999, del Instituto de Seguros Sociales por concepto de aportes liquidados al afiliado Modesto de Jesús María Portillo Sánchez, por sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, por valor de $167188.688. En la parte posterior de dicha autorización consta copia auténtica del sello de pago del Banco Ganadero, por un total de $167188.688.oo, cancelados con el

cheque No. 703694 (Fol. 8, cuad. 2) Copia auténtica de la orden de pago 012195 de 27 de noviembre de 1998, con sello de pagado, por concepto de sentencia judicial del Consejo de Estado, proceso 10615 del señor Modesto de Jesús Portillo contra la ETB, por $364047,032.49, con el cheque 1934 del Banco Sudameris –Colombia. La orden se encuentra suscrita por Álvaro Soto Ángel, apoderado de Modesto Portillo, en el espacio correspondiente a recibido (Fol. 9, cuad. 2). Copia auténtica de la constancia de notificación personal suscrita por Álvaro Soto Ángel, apoderado de Modesto de Jesús Portillo Sánchez, sobre la cancelación de intereses de la sentencia y los días que transcurrieron entre la fecha de corte que aparece en la liquidación de las prestaciones sociales y aquella en que efectivamente se hizo (Fol. 11, cuad. 2). Copia auténtica del poder conferido por Modesto de Jesús Portillo Sánchez a Álvaro Soto Ángel para que en su nombre y representación elevara reaclamación administrativa ante la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fé de Bogotá a fin de obtener el cumplimiento de la sentencia de 16 de julio de 1998. (Fol. 13, cuad. 2). Copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal 992004 de 24 de noviembre de 1998, en que el jefe del Departamento de Presupuesto certificó que en la cuenta de sentencias judiciales hay saldo para respaldar el pago de la sentencia judicial del Consejo de Estado, proceso 10