CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-1999-02932-01(28671)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Construcción de viviendas / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causal de desequilibrio económico del contrato / CAUSAL DE DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE PERMUTA – Objeto En el presente caso se tiene que el 14 de noviembre de 1994, la Caja Promotora de Vivienda Militar y la sociedad Altanare Ltda. suscribieron el contrato que denominaron de permuta n.º 026, por un plazo de ejecución de catorce (14) meses, con posibilidad de prórroga por seis (6) meses más (cláusulas segunda y tercera) (…) aunque el acta de inicio no se conoce, i) el 9 de marzo de 1995, la Junta de la Caja Promotora de Vivienda Militar hizo constar que el proyecto Los Alcázares de Suba, ofrecido por la sociedad Altanare Ltda. para la categoría suboficial, con una disponibilidad de 840 apartamentos, área de 60 metros cuadrados y costo de vivienda de $21 690 000 más $1 500 000 de parqueadero opcional, cumplió con los requerimientos técnicos exigidos en el pliego de condiciones. Al tiempo, autorizó la promoción del proyecto a nivel nacional a partir del 21 del mismo mes y año; y la contratista, por su parte, ii) el 3 de noviembre de 1995 hizo constar que el contrato se perfeccionó el 16 de mayo del mismo año. (…) el 5 de mayo de 1995, las partes suscribieron el adicional n.º 001/95, para

seleccionar 450 soluciones de vivienda de las 840 ofrecidas, con un plazo de entrega de catorce (14) meses, (…), i) el 21 de noviembre siguiente, mediante oficio n.º 008608, la Caja resolvió prorrogar la promoción de los programas de vivienda ofrecidos hasta el 31 de diciembre de 1995; ii) el 13 de septiembre de 1996, las partes suscribieron el adicional n.º 001/96, para establecer, entre otros aspectos, el 14 de febrero de 1997 como fecha límite de liquidación del contrato y sus adicionales y iii) el 29 de noviembre siguiente, según el adicional n.º 002/96, la promoción de las viviendas se adelantaría por un término de ocho (8) meses, contados a partir del perfeccionamiento del acuerdo. (…) El 15 de diciembre de 1996, mediante la resolución n.º 1761, la Caja Promotora de Vivienda Militar expidió la resolución tendiente a liquidar unilateralmente el contrato y sus adicionales 001 de 1995 y 001 y 002 de 1996; empero el 6 de mayo de 1998, mediante resolución n.º 1903 revocó la decisión. CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por presentación oportuna de la demanda El 15 de septiembre de 1998, la Caja Promotora de Vivienda Militar presentó solicitud de conciliación prejudicial. El 12 de noviembre siguiente, los contratantes adelantaron la audiencia ante la Procuraduría Once Judicial de Bogotá, sin llegar a un acuerdo. Aunado a lo anterior, según el adicional n.º 002/96, las partes

acordaron como última fecha de entrega de las viviendas el 15 de diciembre de 1997, por lo que, sumado el plazo para liquidar el contrato –por mutuo acuerdo hasta el 15 de abril y de forma unilateral hasta el 15 de junio de 1998-, el término para demandar en acción contractual vencía el 15 de junio de 2000. De ahí que las demandas presentadas por la Caja Promotora de Vivienda Militar el 18 de diciembre de 1998 y la sociedad Altanare Ltda el 3 de diciembre de 1999 fueron en oportunidad. CONTRATO DE OBRA – Naturaleza / CONTRATO DE OBRA – Régimen jurídico aplicable / CONTRATO DE OBRA – Construcción de viviendas En el contrato del sub lite figura el objeto: “permutar un lote de terreno de propiedad de la Caja, ubicado en la autopista sur con carrera once (11) del Municipio de Soacha (Cundinamarca), con un área aproximada, de DOSCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECIMETROS DE METROS CUADRADOS (240.336.18 M2), por parte del número de cuotas iniciales de igual No. (sic) de viviendas para las categorías Suboficial y/o agente, ubicadas y distribuidas como se cita a continuación, y de conformidad con las condiciones técnicas, económicas y financieras establecidas en los pliegos de condiciones”. No obstante, acorde con las prestaciones, se observa que las partes no convinieron en un contrato de permuta. Se conoce que la contratista se encargó de adelantar la construcción, a

su costa, de un determinado número de viviendas sobre un lote de propiedad de la contratante, que esta resolvió destinar a solventar las necesidades de vivienda de sus afiliados. Es claro que, si bien el inmueble se transfirió, según escritura otorgada el 28 de octubre de 1998, el contrato data del 11 de noviembre de 1994 y no consta en escritura pública. De donde, de entender que se convino en la transferencia de un bien inmueble a cambio de las cuotas iniciales de las obras construidas, como reza el contrato, habría que concluir, contrario a la realidad, en la inexistencia del acuerdo, en los términos del artículo 1500 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1500

CONTRATO DE OBRA – Régimen jurídico aplicable. Ley 80 de 1993 Está claro para la Sala que la transferencia del inmueble se convino y que estando en ejecución la obra, la misma se cumplió, sin que resulte posible aceptar que la existencia del acuerdo data de la transferencia del inmueble. Nótese que esta era necesaria para dar lugar a la obtención de los créditos hipotecarios que la contratista requería para obtener recursos y para hacer posible las subrogaciones hipotecarias, a cargo de los afiliados de la Caja y adquirentes de los inmuebles. Sin que de ello se siga –se insisteen que la Caja Promotora de Vivienda Militar y la sociedad Altanare Ltda. convinieron en la permuta del inmueble; empero, como el objeto tuvo que ver con la construcción de viviendas, sin perjuicio de las

particularidades, es dable aplicar las previsiones de un contrato de obra. n lo atinente al régimen jurídico, siendo la contratante una entidad estatal y atendiendo a la fecha de celebración del contrato, esto es 14 de noviembre de 1994, debe concluirse que las partes sujetaron su voluntad a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y, en lo no regulado a las disposiciones relativas a la naturaleza de las prestaciones, conservando siempre la naturaleza estatal de las mismas. Es de anotar, dada la vinculación de intereses privados, para el efecto, lo concerniente a la adquisición de las viviendas por parte de los afiliados, la remisión a las disposiciones comerciales y civiles en la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Por indebida planeación de la entidad pública La Sala encuentra que, si bien la Caja no garantizó, como se comprometió en la oferta, la adquisición de las viviendas por parte de los afiliados, la contratista conoció la modificación y se obligó a adecuar las soluciones. Además, las partes acordaron que la falta de demanda daría lugar a “convenir contractualmente esa diferencia en condiciones de venta, permuta o situación similar” –considerandos del contratoy, por tanto, “las viviendas que no sean seleccionadas o aceptadas por los afiliados a la Caja, dentro del término de seis meses contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato, deberán ser reemplazadas por otras soluciones de vivienda alternativas y dentro de los plazos” –parágrafo primero cláusula primera del contrato principal. Lo anterior evidencia claramente la

indebida planeación del contrato a cargo de la entidad pública, si se considera que alegó de antemano conocer la demanda de viviendas entre sus afiliados, al punto que inicialmente se comprometió a garantizar la adquisición de la totalidad, para luego advertir demanda insuficiente; siendo claro que no conocía las condiciones del mercado. Esto es así porque se licitaron 1425 soluciones habitacionales; en el momento de la suscripción del contrato se aceptaron 518 de las 1426 ofertadas por la sociedad Altanare Ltda. y luego 450 de las 840 de que da cuenta el adicional 001/95. Ahora, en cuanto a la entrega de las viviendas, el dictamen pericial dio cuenta de que la contratista entregó a los afiliados de la Caja 549 soluciones habitacionales, tal y como consta en las actas que reposan en los anexos 1 a 27 de la experticia y las copias de las promesas de compraventa. Dictamen en el que, además, se estableció que la sociedad no entregó las viviendas acordadas con ocasión del adicional 002 de 1996. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Modificación objeto contractual / MODIFICACIÓN OBJETO CONTRACTUAL – Aceptación de menores soluciones de vivienda / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – En pago del saldo del lote / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – Entrega de soluciones de vivienda convenidas La Sala encuentra que el insuficiente mercado le resulta imputable a la entidad, pues, como se dejó señalado, en los pliegos de condiciones y en el contrato, la Caja se comprometió a adelantar la promoción previa y adecuada de los proyectos y, de esta forma, garantizar los promitentes compradores y la futura adquisición de

las soluciones de vivienda. Esto, no solo porque así se convino, sino por ser connatural a su misión institucional, en cuanto se trataba de adelantar proyectos urbanísticos dirigidos a sus afiliados. ¿Quién mejor que la administración para analizar las necesidades de sus afiliados, para dirigir y publicitar sus propios proyectos y atraer a los futuros adquirentes?. En efecto, en el numeral 14 de los pliegos de condiciones, relativo a la entrega de las soluciones habitacionales, la entidad expresamente señaló que “El proponente favorecido entregará las viviendas objeto de la permuta a los afiliados de la CAJA DE VIVIENDA MILITAR que ella determine, en el plazo que se estipule”. La Sala observa que la Caja modificó el objeto contractual. Esto, en la medida en que licitó 1425 soluciones habitacionales, la sociedad Altanare Ltda. ofreció 1426 y la entidad solo aceptó 518, fundada en la poca demanda, desfase que, como se vio, le resulta atribuible. Con ello, obligó al contratista a buscar alternativas para salir de las viviendas, a pesar de que la entidad determinó que las ofrecidas se ajustaban a las especificaciones técnicas, jurídicas y económicas previstas en el proceso de selección. Lo mismo ocurrió con el ofrecimiento de la contratista respecto de 840 viviendas adicionales, las que tendrían que haberse aceptado, dado que ninguna razón se esgrimió para no hacerlo; sin embargo solo se aceptaron 450 soluciones, muy seguramente en razón de la escasa demanda. De ello da cuenta el contrato adicional 001 de 1995. Aspectos de gran envergadura, previamente considerados

en los pliegos de condiciones y que, sin lugar a dudas, dieron origen al incumplimiento del contratista, sobre el pago del saldo del lote y la entrega de la totalidad de las soluciones de vivienda convenidas, viéndose obligado a adquirir varios créditos, con miras a ejecutar las obras objeto del contrato. Esto es, sin compradores para las viviendas iniciales, que la entidad contratante aseguró, no resultaba viable proseguir la construcción de las unidades restantes convenidas. De ahí que, como quedó demostrado, la sociedad Altanare Ltda. tiene derecho a recibir, además del pago de las prestaciones ejecutadas en el marco del contrato, la utilidad esperada, acorde con el contrato inicial y su adicional n.º 1. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – Falta de pago del saldo del precio del lote / FALTA DE PAGO DEL SALDO DEL PRECIO DEL LOTE – Valor del lote cubría cuotas iniciales de las viviendas del contrato principal y del contrato adicional En cumplimiento de lo pactado, el valor del terreno resulta de tomar su valor inicial, esto es la suma de $3 600 000 000 y descontar el abono efectuado por la contratista por i) la cantidad de $1 800 000 000 y ii) las sumas por concepto de la cuota inicial de las viviendas efectivamente entregadas, en atención a que el valor del terreno no solo cubría la parte de las cuotas iniciales de las viviendas incluidas en el contrato principal, también las contempladas en su adicional 001 de 1995. Esto, teniendo en cuenta que el acuerdo inicial y sus modificaciones conforman el mismo negocio jurídico. Sobre el punto, la Sala echa de menos en la liquidación

efectuada por el a quo, el descuento que correspondía efectuar por las cuotas iniciales de que daba cuenta el adicional señalado, correspondiente a 310 soluciones de vivienda vendidas (…) Es claro que la sociedad contratista, si bien, como más adelante se explica, no construyó todas las viviendas, adquirió el lote y está en el deber de pagar el precio. De ahí que la liquidación practicada por el a quo sobre el punto habrá de modificarse. ANTICIPOS PAGADOS POR LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR – Contratista debe reembolsar anticipos al contratante en productos Corresponde a la sociedad Altanare Ltda. reembolsar a la Caja Promotora de Vivienda Militar el anticipo no invertido en los proyectos ofrecidos, esto es las sumas de $1 507 500 000 (contrato 026/94) y $839 403 000 (adicional 001/95), actualizados a partir de la fecha en que debió hacerse efectiva la entrega de los inmuebles, es decir el 11 de enero y 5 de julio de 1996, respectivamente; además de liquidar los intereses de que trata el inciso segundo del numeral 8° del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8

MORA EN EL GIRO DE LOS ANTICIPOS – Contrato principal y adicional / MORA EN EL GIRO DE LOS ANTICIPOS – Conlleva a reconocer intereses moratorios De conformidad con las cláusulas quinta del contrato n.º 026 de 1994 y tercera del adicional 001 de 1995, la entidad pública se comprometió a girar los anticipos a la

legalización de los acuerdos. No obstante, según las órdenes de pago que reposan en el plenario y que da cuenta el dictamen pericial, en relación con el primer anticipo se presenta una mora de 24 días. Esto, por cuanto se debió girar el 11 de noviembre y el pago se efectuó el 6 de diciembre de 1994. Y, en relación con el anticipo del contrato adicional, se presentó una mora de 11 días, pues el giro debió realizarse el 5 de mayo de 1995 y se pagó el 16 del mismo mes y año. De ahí que procede reconocer intereses moratorios, en los términos del inciso segundo del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8

MORA EN LAS SUBROGACIONES DE LOS CRÉDITOS – No resulta imputable a la contratante / MORA EN LAS SUBROGACIONES DE LOS CRÉDITOS – Es obligación del contratista realizar trámites correspondientes En el acta n.º 003 de 2 de febrero de 1998, suscrita por las partes, la Caja reconoció intereses por mora en la subrogación de créditos de afiliados en las urbanizaciones Villa Sofía, Toscana y Alcázares de Suba, construidas por la sociedad Altanare Ltda., por un monto de $1 178 710 256. Así mismo, se tuvo en cuenta los intereses que cobraron las corporaciones que financiaron los proyectos, como fueron Granahorrar y el Banco Central Hipotecario. (…) No obstante, la Sala

encuentra que la mora en la subrogación de los créditos no resulta imputable a la Caja, pues, acorde con el pliego de condiciones y el numeral 20 de la cláusula séptima del contrato, se trató de una obligación a cargo del oferente o contratista, siendo a cargo de la Caja la gestión de los créditos, en el entendido de solicitar la documentación requerida, sin que, al respecto, medie queja alguna de parte de la contratista. (…) la Caja se obligó a gestionar los créditos para los afiliados; empero los trámites de la subrogación estaban a cargo de la contratista. De ello dan cuenta los pliegos, el adendo y el contrato. (…) No podía ser de otra forma, pues la sociedad Altanare Ltda. debía adquirir el crédito hipotecario y, en su condición de constructora se obligó a gestionar que los compradores lo subrogaran, en la proporción que correspondía. INCREMENTO EN EL COSTO DE MATERIALES – Fue suplido con el pago de interés moratorios La Sala considera improcedente el reconocimiento efectuado por el a quo. Esto, comoquiera que el incremento en el costo de materiales se encuentra satisfecho con el pago de los intereses moratorios por la tardanza en el desembolso de los anticipos. Este fue el argumento esgrimido por la sociedad contratista en la reclamación que hiciera ante la Caja para fundamentar el reconocido aumento que sufrieron los precios de los materiales durante el tiempo que demoró el desembolso, dando lugar al aumento en los costos que ascendieron a la suma de $717 957 119. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Inversiones en tierra solución de

viviendas entregadas / INVERSIONES EN TIERRA SOLUCIÓN DE VIVIENDAS ENTREGADAS – Fueron inferiores a lo contratado La Sala concluye que de las 1425 soluciones licitadas y posteriormente contratadas, inicialmente la entidad aceptó 518 y luego 450, mediante contrato adicional, para un total de 968. Quedó demostrado que la contratista entregó 549 viviendas, lo que significa que quedaron pendientes por ejecutar 419 soluciones habitacionales. Lo anterior dista de lo consignado en el acta n.º 006 de 17 de febrero de 1998, en la cual consta que la contratista no pudo construir 390 soluciones de vivienda, pues propuso 840 y la Caja solo autorizó 450. Esto, en la medida en que no se tuvo en cuenta las viviendas convenidas en el contrato inicial. En la actuación solo está demostrado que la entidad pagó lo relacionado con los anticipos correspondientes al 30% del valor de las viviendas, en los términos del contrato inicial y su adicional 001 de 1995. En relación con el pago de las cuotas iniciales, con las cesantías, ahorros y subsidios otorgados por la entidad a 55 afiliados compradores, acorde con la suscripción de promesas de compraventa acreditadas, si bien consta que la Caja expidió tres resoluciones en las que reconoció tales conceptos, no acreditó su pago. PAGO POR SOLUCIONES DE VIVIENDA – Será proporcional al número de soluciones de vivienda realmente ejecutadas La Caja Promotora de Vivienda Militar deberá reconocer y pagar a la sociedad

Altanare Ltda. lo realmente ejecutado, es decir la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS MCTE ($1 386 947 368), en razón de 549 soluciones de vivienda, tal y como quedó demostrado con el dictamen pericial. RECHAZO DE ALTERNATIVAS DE VIVIENDA – Afectó la utilidad del contratista La Sala considera que, además de las prestaciones ejecutadas por el contratista en el marco del contrato y del adicional 001 de 1995, procede reconocer la utilidad que esperaba recibir la sociedad Altanare Ltda. con la construcción de la totalidad de las viviendas convenidas. Como se vio, la Caja, sin razón alguna, rechazó gran parte de las alternativas propuestas por la contratista, para completar lo acordado. De ello da cuenta el contrato inicial y su adicional 001 de 1995. Por tal razón, la sociedad tiene derecho a que se le reconozca la utilidad de lo que esperaba obtener con las 419 soluciones de vivienda que la entidad impidió construir y, por ende, adquirir por los afiliados. Si bien el particular colabora con la administración, es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse en todo momento, siempre que el contratista haya actuado en consecuencia con su propio interés. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido sino logra el beneficio por hechos atribuibles a la contratante. CONTRATISTA PÚBLICO – Régimen jurídico aplicable / PRIVACIÓN EN

EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Causa daños al contratista / DAÑOS CAUSADOS AL CONTRATISTA – Deben ser indemnizados El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contratista, además de obtener una utilidad, es un colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. De ahí que a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido. Ese daño es generador de perjuicios que deben ser indemnizados y que consisten, fundamentalmente, en la pérdida de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato; no obstante, puede suceder que el demandante no haya acreditado el quantum del perjuicio, pero ello no implica que el daño antijurídico no se haya causado o que éste no tenga vocación indemnizable. Por tal razón, no podría decirse que no se causan perjuicios cuando esa posibilidad se frustra por la ilegalidad de la actuación de la administración, porque nadie pretende celebrar y ejecutar un contrato sin procurar obtener, válidamente, el margen de utilidad económica; por ello, el perjuicio inferido tiene las características de ser real y cierto, por consiguiente, indemnizable.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN EN EJECUCIÓN DE

OBRA PÚBLICA – Puede ser fijada por el juez con base a la utilidad promedio esperada Es de anotar que la Sección Tercera ha considerado que, si bien no existe previsión legal que imponga la discriminación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidades (AIU) por parte del contratista al momento de presentar su propuesta, el juez puede, con elementos debidamente fundados y probados, calcular la utilidad esperada promedio, aplicable en casos similares, para indemnizar los perjuicios reclamados por éste. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios causados por privación en la ejecución de obra pública consultar, sentencia de 28 de agosto de 2003, exp.17554, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Es procedente por parte del juez al no realizarse por parte de los sujetos contractuales / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Definición La liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes. De manera bilateral por el consenso de las partes o, en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración, mediante acto administrativo motivado. Esto último, cuando el contratista no concurre al acto o se niega a suscribirlo, cualquiera fuere la causa, sin perjuicio de las constancias respectivas sobre la confrontación. Sin que de ello se siga la potestad de la administración de desconocer lo acontecido y utilizar la liquidación para imponer al contratista un balance que no consulta la realidad,

pues de ser ello así habría que concluir que se abusa de la posición de dominio y se incumple el deber constitucional de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Debe liquidarlo el juez al no realizarse por las partes Como en el presente caso las partes no liquidaron el contrato y la Caja Promotora de Vivienda Militar lo solicitó en las pretensiones, corresponde al juez proceder de conformidad, según el acervo probatorio que reposa en la actuación. se ordena a la sociedad Altanare Ltda. a pagar a la Caja Promotora de Vivienda Militar la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($6 489 504 696). Así mismo, ordenar a la Caja Promotora de Vivienda Militar pagar a la sociedad Altanare Ltda. la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TREINTA Y TRES PESOS MCTE ($4 375 204 033). De conformidad con lo anterior, la Sala ordena compensar los valores adeudados por las partes. Por tanto, la sociedad Altanare Ltda. deberá pagar a la Caja Promotora de Vivienda Militar la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE ($2 144 300 663).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02932-01(28671)

Actor: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR - SOCIEDAD ALTANARE

LIMITADA

Demandado: SOCIEDAD ALTANARE LIMITADA - CAJA PROMOTORA DE

VIVIENDA MILITAR Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procesos acumulados Asunto: Contrato innominado. El objeto se determina por la realidad contractual.

La compensación procede de oficio. Ruptura del equilibrio contractual por indebida planeación. Derecho a percibir la utilidad esperada La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de 9 de junio de 2004, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declarar liquidado el contrato n.º 026 de 1994 y sus adicionales, suscrito entre la Caja Promotora de Vivienda Militar y ALTANARE LTDA., de conformidad con lo mencionado en la liquidación contenida en la parte motiva de la presente providencia, en el capítulo titulado "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO". Segundo.- Como consecuencia de la anterior liquidación, se ordena a la sociedad ALTANARE LTDA. pagar a la Caja Promotora de Vivienda Militar, la suma de seiscientos veintisiete millones ochocientos treinta y cinco mil novecientos setenta

y tres pesos ($627’835.973,00). Tercero.- Niéganse las demás pretensiones formuladas por ALTANARE LTDA., en el proceso No. 1999-2932. Cuarto.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 172, 176 y 177 del C.C.A. Séptimo (sic).- Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. Proceso 1999-0157 1.1.1. Demanda El 18 de diciembre de 1998, la Caja Promotora de Vivienda Militar1 presentó demanda en ejercicio de la acción contractual contra la sociedad Altanare Ltda., con el objeto de que se liquide el contrato n.º 026 de 1994 y sus adicionales y, como consecuencia, se ordene el pago de las sumas adeudadas.

Para el efecto, la actora puso de presente los siguientes hechos:

1. En los términos de la licitación n.° 002/94-CVM, la Caja Promotora de Vivienda Militar ofreció en “permuta” un lote de terreno ubicado en la autopista sur con

carrera 11 del municipio de Soacha, Cundinamarca, por “mil cuatrocientas veinticinco (1425) cuotas iniciales de vivienda”, para las categorías suboficial y agente, de conformidad con las condiciones técnicas, económicas y financieras previstas en los pliegos de condiciones. La sociedad ALTANARE LTDA. resultó beneficiada con la adjudicación.

2. El 11 de noviembre de 1994, las partes suscribieron el contrato n.° 026, por un

valor de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($3 600 000 000,oo m/cte.) y por un plazo de ejecución de catorce (14) meses.

3. El valor máximo de cada vivienda, para la categoría de suboficiales, se convino en 182,3708206 s.m.l.m. vigentes a la fecha de aceptación del afiliado y, para la categoría de agentes, en 157,0415 s.m.l.m. en las mismas condiciones.

4. El oferente propuso la construcción de 1426 soluciones de vivienda2. La Caja inicialmente aceptó 518, las cuales se encontraban ubicadas y distribuidas en los Proyectos MONTERREY (179), TOSCANA (75) y VILLA SOFÍA II (264), todas en el mismo lote y Altanare Ltda. se comprometió presentar, en un plazo máximo de seis (6) meses, alternativas para completar la cantidad de viviendas requeridas por 1 La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, de naturaleza especial, dotada de personería jurídica autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Financiera. Se encuentra regida por el Decreto ley 353 de 1994, modificado parcialmente por la Ley 973 de 2005 y por la Ley 1305 del 3 de junio de 2009, con el objeto de facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de operaciones del mercado inmobiliario, incluidas la de intermediación, captación y administración de ahorro de sus

afiliados y el desarrollo de actividades administrativas, técnicas, financieras y crediticias, indispensables para la realización del objeto social. 2 Es de anotar que la entidad licitó 1425 soluciones de vivienda. la entidad. Al tiempo, reemplazaría aquellas que, por no cumplir con los requerimientos, no fueran aceptadas por los afiliados. Las partes acordaron la forma de pago así: “a.- una parte del valor de las cuotas iniciales representada en el lote de terreno, por un valor de MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS ($1.308'631.579,22) que corresponde al abono de la totalidad de cuotas iniciales tomando como base la suma de $2.526.315,79 por cada vivienda (518). b.- La suma de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($2.599'200.000) en dinero efectivo a la legalización del contrato de permuta, suma que corresponde al treinta por ciento (30%) del valor de las viviendas. c. El saldo del valor de cada vivienda mediante subrogaciones del crédito de Corporación a cargo del contratista” -cláusula quinta-. Esto es, el valor del terreno hacía parte del valor total del contrato, representado en la totalidad de las cuotas iniciales de cada una de las viviendas a construir.

5. El 5 de mayo de 1995, los contratantes suscribieron el contrato adicional n.° 01.

El documento da cuenta de que la sociedad ALTANARE LTDA. presentó 840 soluciones de vivienda, ubicadas en la Urbanización Alcázares de Suba, también

ubicadas en el mismo terreno, de las cuales la Caja seleccionó 450. Sobre el pago de las soluciones de vivienda aprobadas por la Caja, las partes convinieron en que se cancelaría una parte del val