CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-00107-01(28010)-2007

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Requisitos / CURADOR AD LITEM - Grado jurisdiccional de consulta En el caso concreto procede el grado de consulta, porque se reúnen los requisitos previstos en el artículo 184 del CCA, los cuales son: a) Que la sentencia imponga condena, dictada en primera instancia, a cargo de cualquier entidad pública, que exceda de 300 SMLMV, siempre que no haya sido apelada, o b) que haya sido proferida en contra de quien hubiere estado representado por curador ad litem. (…) De un lado, se encuentra acreditado que el demandado actuó representado por curador ad litem, luego por esa sola circunstancia procede la consulta, sin que importe el sentido en que el a quo resolvió la controversia. CONTRATO ESTATAL - Causales de nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causales / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Reserva de ley / RESERVA DE LEY - Nulidad absoluta del contrato. Causales / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Fuentes normativas Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento jurídico, y observa en su formación los requisitos previstos en la ley. Sin embargo, no toda trasgresión a las normas afecta de nulidad absoluta el contrato, sino aquéllas irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de nulidad absoluta un contrato. Según esta norma, (ley 80 de 1993 art. 44) no todas las causales de nulidad de los contratos estatales están previstas en ella, pues

también quedan incorporadas las causales contempladas en el derecho civil y en el comercial, de manera que existen dos fuentes normativas en cuanto a las causales de nulidad de los negocios estatales: i) las del derecho común, y ii) las exclusivas del derecho administrativo. No obstante, todas están recogidas en la norma pública citada. Por tanto, a las causales de nulidad previstas en el artículo 44 de la ley 80, se deben agregar las siguientes del derecho civil ( Art. 1740, 1741, 1742), Además, son casuales de nulidad, en el derecho comercial ( art 899, 900).

Nota de Relatoría: Ver Sentencia exp. No. 31.480 de agosto 16 de 2006

DESVIACION DE PODER - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Desviación de poder / CONTRATACION ESTATAL - Desviación de poder / FACULTAD DISCRECIONAL - Desviación de poder / CAUSA ILICITA - Desviación de poder / DESVIACION DE PODERCausa ilícita / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Causa ilícita. Desviación de poder La Sala también referirá el caso, aunque brevemente, a la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, es decir, cuando el contrato se celebra con abuso o desviación del poder. La desviación de poder, en materia contractual, se puede definir, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos unilaterales, como la función administrativa ejercida por el servidor público, con el propósito de favorecer a un

tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la atribución de la respectiva competencia. Esta finalidad no es otra que la búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales que la regulan –art. 209 de la CP. y art. 3 del CCA.- . Desde esta perspectiva “(...) Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el artículo 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad acorde con los fines del Estado. A su vez, la doctrina también ha tratado de llenar de contenido la noción de desviación del poder, fundamentalmente cuando estudia el tema de la discrecionalidad administrativa que existe para expedir ciertas decisiones administrativas. En tal sentido, dice de manera uniforme, que dicha facultad tiene límites, y aunque hay momentos en que las normas le otorgan al funcionario cierta libertad para tomar decisiones, las mismas deben estar dirigidas al beneficio colectivo, porque cuando se expide un acto sin que dicho fin dirija el sentido de las decisiones, se exceden las facultades que las disposiciones otorgan, incursionando en el ámbito de la arbitrariedad, actitud que atenta contra el Estado Social de Derecho. Esta causal, entre otras cosas, constituye para la Sala un supuesto de “causa ilícita”, prevista en el art. 1524 del código civil, pues según esta norma la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, y causa ilícita es aquélla que contraría

la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley –art. 1524. En este orden de ideas, toda desviación de poder, y en especial el supuesto analizado en este proceso, se involucra con la causa ilícita del negocio, es decir, que aquélla figura se contiene en ésta. Incluso, si el numeral 3 del art. 44 no hubiera contemplado esta causal de nulidad, en forma independiente, de todas maneras obrar con desviación de poder generaría el vicio de nulidad del negocio, según lo dispuesto en los arts. 1524 y 1741 del CC., además de lo dispuesto en el art. 899.2 del Co. de Co., normas estas aplicables a los contratos estatales. Nota de Relatoría: Ver Rad. AP 01588 del 5 de octubre de 2005 y Rad. 10313 del 22 de julio de 1995. Consejo de Estado, Sección Tercera NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Celebración contra expresa prohibición legal / PROHIBICION LEGAL - Causal segunda de nulidad absoluta del contrato / CELEBRACION DE CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICION LEGAL - Alcance / CONTRATO ESTATAL - Celebración contra expresa prohibición legal El a quo también declaró la nulidad del contrato por encontrar configurada la causal segunda del artículo 44 de la ley 80 de 1993, esto es, porque el contrato se celebró contra expresa prohibición constitucional o legal. Para la Sala, este criterio es incorrecto, porque el contrato que se estudia no está prohibido por las normas jurídicas, al contrario, el artículo 32 de la ley 80 permite expresamente su

celebración. Se debe aclarar, a propósito del alcance de esta causal de nulidad, que ella se aplica cuando el ordenamiento jurídico haya prohibido expresamente la celebración de determinados tipos contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o que determinados contenidos de un contrato lícito no los pueda pactar el Estado, como proscripción general o especial; pero la causal no comprende, como lo entiende el Tribunal, cualquier violación al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario, habría que concluir que ella comprende todos los demás. Nota de Relatoría: Sentencia exp. No. 31.480 de agosto 16 de 2006 CONTRATO ESTATAL - Efectos de la nulidad / NULIDAD DEL CONTRATOEfectos / CONTRATO DE EJECUCION SUCESIVA - Efectos de la nulidad / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Prestaciones ejecutadas. Beneficio / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Objeto ilícito / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO - Causa ilícito / PRESTACIONES EJECUTADAS - Pago. Declaratoria de nulidad En primer lugar, el inciso primero (art 48 ley 80 de 1993) establece que sólo los contratos de ejecución sucesiva, que sean anulados, dan derecho a que se reconozcan y paguen las prestaciones cumplidas entre las partes. Extrañamente, aunque no por eso inconstitucionalmente, se excluyeron los contratos de ejecución instantánea, lo que, por esa razón, quedan sujetos sobre el particular al derecho privado. Luego, el inciso segundo de esta norma introduce algunas precisiones, que pueden prestarse a confusión. El artículo se debe interpretar armónicamente

en la totalidad de su contenido, lo cual implica que no importa cuál sea la causal de nulidad del contrato, para efectos de adquirir el derecho o la obligación de recibir o reconocer, según el caso, las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad. El inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla específicamente a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos, causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “...la entidad estatal se ha beneficiado...” de ellas. Esta prescripción no puede excluir la situación inversa, es decir, aquella en que es la entidad estatal la que cumple una prestación a favor de un particular contratista y éste, a cambio, adquiere la obligación de pagarla hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado la actividad del Estado. No entenderlo de este modo generaría un trato distinto y discriminatorio, carente de justificación constitucional –art. 13 CP.- Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación. Según esta regla, es perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago no hayan beneficiado a la otra parte del negocio. Tal es el caso en que, recién se haya iniciado la ejecución del contrato, se declare su nulidad, no obstante que el contratista ya pudo asumir algunos gastos preparatorios para la ejecución del

contrato. En este tipo de eventos, las prestaciones no alcanzan a beneficiar a la otra parte del contrato, y no habrá lugar a reconocerlos. De otra parte, la regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer abstracción de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes respecto de la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condición de que hayan beneficiado a la otra parte del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS FERROVIAS

Demandado: SOCIEDAD CARGOPLUS LTDA.

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta, surtido frente a la sentencia dictada el 17 de Marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión –atendiendo a la prelación autorizada por la Sala, para los procesos con grado de consulta-, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la acción contractual, en la cual se pidió la declaración de nulidad absoluta de un contrato de prestación de servicios, suscrito entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas -en adelante FERROVÍASy la Empresa Optimizadora de los Servicios a la

Carga CARGOPLUS LTDA. -en adelante CARGOPLUS-. También se solicitó ordenar a la demandada reintegrar los dineros entregados como anticipo. La sentencia será modificada parcialmente.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El 14 de diciembre de 1999, FERROVÍAS interpuso acción contractual contra la Empresa Optimizadora de los Servicios a la CargaCARGOPLUS LTDA-.

Pidió que se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No. 02-0233-0-97, suscrito entre FERROVÍAS y CARGOPLUS LTDA., y, en consecuencia, que se ordene a la demandada reintegrar los dineros entregados a título de anticipo, además de la condena en costas y agencias en derecho -fl. 12, Cdno. No. 1-. 1.2. Hechos de la demanda. Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes hechos –fls. 7 a 12, Cdno. No. 1-: FERROVIAS celebró, de manera directa, el contrato de prestación de servicios No. 02-0233-0-97, cuyo objeto fue hacer “... el seguimiento y registro de todas las operaciones que conformen el desempeño del modo férreo con el objeto de facilitar y apoyar a la entidad con el manejo de los diversos elementos técnicos, profesionales y los conocimientos necesarios, que le permitieran a ésta desarrollar la función que le corresponde de confrontar las informaciones suministradas por los diferentes operadores con la realidad de lo ocurrido a nivel de detalle. Así mismo, los servicios profesionales y el apoyo requerido para que,

con base en el acopio y clasificación de la información relacionada con la correspondencia entre la situación de la demanda y la oferta real de los servicios de transporte férreo, FERROVÍAS pudiera desarrollar adecuadamante la función que le corresponde de determinar fallas en la prestación de servicios de demanda económicamente viable y/o en zonas no rentables” –cláusula primera del contrato-. Para seleccionar al contratista FERROVÍAS invitó a presentar propuestas a dos empresas, entre ellas CARGOPLUS LTDA. Al final, sólo ésta presentó oferta -el 27 de octubre de 1997-, y el 13 de noviembre del mismo año se suscribió el contrato. El plazo pactado fue de 5 años –teniendo en cuenta que el acta de iniciación se suscribió el 2 de diciembre de 1997-, y el valor se acordó en diez y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco millones seiscientos mil pesos - $18.445’600.000-, incluido el IVA. La forma de pago se estableció así: i) Un pago anticipado, por la suma de $7.382’240.000, equivalente al 40% del valor del contrato, pago que se efectuaría una vez el contratista diera cumplimiento a los requisitos de ejecución. ii) Un pago equivalente al 20% del valor total del contrato, equivalente a la suma de $3.691’120.000, el cual se efectuaría 6 meses después de suscrita el acta de iniciación del contrato. iii) El saldo restante, mediante el pago de 54 desembolsos mensuales, cada uno equivalente a $136’708.148, los cuales se entregarían a partir del séptimo mes de suscrita el acta de iniciación.

Al momento de presentarse la demanda, FERROVIAS había cancelado a CARGOPLUS LTDA., a título de pago anticipado, la suma de $5.469’796.000. La Fiscalía General de la Nación inició una investigación, con el fin de determinar si este contrato se celebró sin la observancia de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, previstos en la ley 80 de 1993. El 24 de junio de 1998 la Fiscalía comunicó al Presidente de FERROVIAS que, mediante la resolución del 10 de junio de ese año, había ordenado suspender los efectos del contrato, y solicitó que no se efectuaran pagos relacionados con el mismo. Finalmente, este organismo de control profirió resolución de acusación, en contra de algunos funcionarios de Ferrovías y de la sociedad contratista, pues estimó que el contrato se había celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales –art. 146 Código Penal-. Según estos hechos, FERROVÍAS, en lugar de realizar una licitación pública, para escoger al contratista, adelantó un proceso de contratación directa – amparado en el art. 24, num. 1, lit. d), de la ley 80 de 1993-, razón por la cualalega el actordicho negocio está viciado de nulidad absoluta, en los términos del artículo 44, nums. 2 y 3, de la ley 80.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Sociedad Cargo Plus Ltda. Contestó la demanda a través de curador ad litem. Dijo que no se oponía ni coadyuvaba las pretensiones. Tampoco propuso

excepciones de mérito –fls. 80 y 81 Cdno.1-. 2.2. Seguros el Condor SA. El a quo citó como litisconsorte necesario a la Compañía de Seguros Generales Condor S.A., mediante auto del 10 de febrero de 2000 -fl 28 C 1-. Al contestar la demandada solicitó que se accediera a las pretensiones de la misma, y que, además, se hicieran las siguientes declaraciones -fls. 33 a 38 C. 1-: PRINCIPAL 1.- Que es nula la garantía accesoria de cumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado entre FERROVIAS y CARGOPLUS, contenida en la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de las entidades estatales No 7194985. 2.- Se ordene a la fiduciaria Tequendama el reintegro de las sumas de dinero que existen en la Fiducia Mercantil celebrada el 16 de febrero de 1998..., los cuales se encuentran congelados por orden de la Fiscalía General de la Nación... que al 10 de marzo de 2000 ascendían a $4.768’612.983... SUBSIDIARIA Que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro contenida en la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de las entidades estatales No. 7194985... Consideró que el contrato cuestionado se celebró con violación de los principios contractuales, contemplados en la ley 80 de 1993 y en los artículos 1502, 1515, 1519, 1521, 1523, 1524 y 1740 del Código Civil. Por esta razón el contrato es nulo, al igual que la garantía de cumplimiento, contenida en la póliza expedida

por la compañía de seguros, porque contiene una obligación accesoria a la principal y ésta sigue su suerte, de acuerdo con el artículo 1499 del CC. Por lo anterior, pide que si se declara la nulidad del contrato principal, también se declare la del contrato accesorio.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. La sentencia del Tribunal. El 17 de marzo de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de Descongestióndictó sentencia, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda -fls. 192 a 213, Cdno. Ppal.-: PRIMERO: Declárase la nulidad el contrato de prestación de servicios profesionales No. 02-0233-0-97, celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS y la Sociedad CARGOPLUS LTDA. Por encontrarse probadas las causales de nulidad en los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Empresa Optimazadora de los Servicios a la Carga CARGOPLUS LTDA. a reconocer y pagar a FERROVÍAS las sumas que esta última canceló a Cargoplus Ltda. por concepto de anticipos, suma a la que se le debe descontar los trabajos realizados durante los seis meses de ejecución del contrato, en los precisos términos establecidos en este proveído. -fls. 212 a 213, Cdno. Ppal.- Posteriormente, en el incidente de liquidación de perjuicios, el a quo dijo: PRIMERO: Aprobar la liquidación presentada por la parte actora de

conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la Empresa Optimazadora de los Servicios a la Carga CARGOPLUS LTDA, pagar a la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍAS, la suma de… $5.615’632.306, por concepto de pago de anticipos efectuados dentro del contrato No. 02-0233-0-97celebrado entre CARGOPLUS LTDA. y FERROVÍAS. -fl. 293, Cdno. Ppal.- El a quo analizó dos causales de nulidad, previstas en el artículo 44 de la ley 80: i) La del numeral 2, relacionada con la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional o legal, y ii) la del numeral 3, referida a la celebración del negocio con abuso o desviación del poder. Sobre la primera, dijo que el contrato no debió celebrarse bajo la modalidad de un contrato de “prestación de servicios”, porque el contratista no reunía los requisitos especiales que se requieren para suscribirlo –fl. 206, Cdno. ppal.-, pues no acreditó el grado de profesionalismo requerido. Por el contrario, el objeto del contrato encajaba en un contrato de consultoría, siendo indispensable para su celebración, la realización de un proceso licitatorio: como tal cosa no se hizo, existe objeto ilícito, en los términos de los artículos 1513 y 1523 del CC., pues la entidad, en lugar de adelantar un proceso de licitación hizo una contratación directa, lo que viola la ley y los principios de transparencia y selección objetiva. También encontró estructurada la segunda causal de nulidad, y dijo que

hubo desviación de poder, pues no se respetó el principio de transparencia, ni el de selección objetiva. Por tanto, omitir el proceso de licitación constituye desviación de poder -art. 24.8, ley 80-, pues su celebración se hizo con fraude a la ley, y con miras a favorecer a un particular –a CARGO PLUS LTDA.- (fls. 207 a 208, Cdno ppal.). Como consecuencia de la declaración de nulidad se dio por terminado el contrato y se ordenó liquidarlo, lo cual se debía hacer mediante incidente, en los términos del art. 172 del CCA. En cuanto a las pretensiones formuladas por la compañía de seguros, el a quo dijo, sobre la pretensión principal, referida a la declaración de la nulidad absoluta de la póliza de cumplimiento, que no prosperaba porque dicho contrato es autónomo e independiente del contrato principal. Sobre la pretensión subsidiaria, es decir, que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro, también la negó, porque el artículo 1058 del Co. Co. dispone que el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo, y en el presente caso el tomador no mintió sobre estos aspectos. 3.2. El incidente de liquidación de perjuicios. El incidente lo promovió el propio actor –FERROVÍAS, fls. 266 a 267, Cdno ppal.- ante el mismo Tribunal de Descongestión. Solicitó, de manera principal, que no se reconozca ningún pago a favor de CARGOPLUS, pues FERROVÍAS no reportó beneficio durante los meses en los cuales estuvo vigente el contrato.

Subsidiariamente, pidió que se le reconozca la suma resultante de dividir el valor total del contrato –$18.445’600.000entre el plazo pactado –60 meses-, lo cual arroja un valor mensual a pagar de $307’426.666. Teniendo en cuenta que la ejecución del contrato se suspendió a los 6 meses de haberse suscrito el acta de iniciación, entonces se le debe pagar dicha cantidad multiplicada por los meses de ejecución, lo que arroja un total de $1.844’599.999. Esta solicitud fue finalmente aceptada por el Tribunal, según consta en el Auto de junio 9 de 2004 –fls. 291 a 293, Cdno ppal.-. En él se ordenó que de los $5.469’796.000 que FERROVÍAS entregó al contratista, a título de pago anticipado, i) FERROVÍAS debía pagar a CARGOPLUS LTDA. la suma de $1.844’599.999, por los seis meses que trabajó en favor del Estado. Una vez descontada esa suma del dinero del anticipo, ii) el contratista debía entregar a FERROVÍAS la suma restante, es decir $3.625’236.000, que actualizados desde 1998, a la fecha del Auto, sumaban $5.615’632.306.

4. EL TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA. 4.1. La consulta. Mediante auto del 10 de septiembre de 2004 –fl. 297, Cdno.

Ppalse admitió el grado de consulta. 4.2. Alegatos de conclusión. 4.2.1. La parte demandada guardó silencio en esta etapa del proceso.

4.2.2. FERROVÍAS solicitó, como “petición principal”, que se desestime el grado jurisdiccional de consulta y, en consecuencia, que se declare ejecutoriada la sentencia consultada. Sustenta esta petición en el hecho de que la sentencia es declarativa, por tanto no contiene una condena, de manera que no se cumplen los requisitos para que se surta la consulta. “Subsidiariamente” pide que se confirme el fallo, pero que se precise que no hay razón para reconocer a la demandada suma alguna de dinero, y que también se disponga lo pertinente sobre la responsabilidad de la Aseguradora EL CONDOR, cuyas peticiones de nulidad total o parcial del contrato fueron rechazadas, no obstante que no se dispuso nada en la parte resolutiva de la sentencia –fls. 298 a 305 C. Ppal-. 4.2.3. El Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Cuarta Delegada, hizo uso del traslado especial para alegar de conclusión –fls. 311A a 323, Cdno. 4-. Pidió que se modifique la sentencia, con fundamento en las siguientes razones: Considera que el contrato está viciado de objeto ilícito, y también de desviación de poder, lo que genera su nulidad absoluta, conforme a los artículos 1741 del C. C. y 44 de la ley 80 de 1993. Por lo tanto, las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del negocio, aunque el artículo 48 de la ley 80 de 1993 dispone que se debe reconocer, a favor del contratista, las prestaciones ejecutadas, si además hubo lucro o ventaja para el Estado.

No obstante, advierte el Ministerio Público, en el expediente no existe prueba del cumplimiento del contrato, a cargo del contratista, y mucho menos del beneficio reportado para FERROVIAS, por lo que no se debe reconocer dinero a favor de CARGOPLUS LTDA. En cuanto a la petición de la aseguradora, referida a la devolución de las sumas de dinero que existen en la fiducia mercantil, observó que el pago anticipado se pactó en la suma de $7.382’240.000; sin embargo, en el expediente, solo hay una copia del registro presupuestal, del 25 de noviembre de 1997, por valor de $4.469’796.000; no existe prueba del pago efectivo del pago anticipado, realizado a CARGOPLUS. Tampoco hay prueba de la constitución de la fiducia mercantil, celebrada entre CARGOPLUS LTDA. y la Fiduciaria Tequendama. Respecto a la anulación de la garantía única de cumplimiento, consideró que al haberse suspendido el contrato estatal, por mandato judicial, ésta sólo cubrió los riesgos hasta la fecha de la suspensión, es decir, hasta el 10 de junio de

1998. Por tanto, si se anula el contrato también se debe anular la garantía, pero la prima pagada por los meses en que estuvo en ejecución es válida, y no debe restituirse, porque si se hubiese presentado el siniestro, en dicho lapso, la aseguradora habría tenido que responder. No obstante, la prima correspondiente al resto de la vigencia del contrato no se causó y, al anularse el contrato, se debe restituir dicho valor.

CONSIDERACIONES Para una mejor comprensión de esta providencia la Sala estudiará los

temas involucrado en ella, en el siguiente orden: i) brevemente clarificará la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, ii) posteriormente se estudiará el régimen de la nulidad absoluta de los contratos estatales, y, iii) por último, la factibilidad de declarar la nulidad de la póliza de cumplimiento, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato. Advierte la Sala que la sentencia será modificada parcialmente.

1. Procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta.

En el caso concreto procede el grado de consulta, porque se reúnen los requisitos previstos en el artículo 184 del CCA., los cuales son: a) Que la sentencia imponga condena, dictada en primera instancia, a cargo de cualquier entidad pública, que exceda de 300 SMLMV, siempre que no haya sido apelada, o b) que haya sido proferida en contra de quien hubiere estado representado por curador ad litem. En los alegatos de conclusión, FERROVÍAS pidió que se desestime este trámite, y, en consecuencia, que se declare ejecutoriada la providencia. Sostiene que la sentencia es declarativa, por tanto no contiene una condena, de manera que no se cumplen los requisitos del art. 184 para que se surta la consulta. En sentido contrario al criterio del actor, la Sala observa que se han presentado, incluso, los dos supuestos previstos en la ley para que opere esta instancia. De un lado, se encuentra acreditado que el demandado actuó representado por curador ad litem –fl. 78, Cdno. de pruebas-, luego por esa sola circunstancia procede la consulta, sin que importe el sentido en que el a quo

resolvió la controversia1. De otro lado, y también en oposición a lo que estima el demandante, la sentencia contiene una condena en concreto, a cargo de FERROVÍAS, que consiste en la orden de pagar a CARGOPLUS LTDA. la suma de $1.884’559.999,99 como consecuencia del beneficio que recibió por el trabajo realizado, durante los 6 meses que estuvo en ejecución el contrato. Sin duda, hay allí una condena que corre a cargo de la entidad pública, así, por las específicas circunstancias del caso, la misma no aparezca expresa en la parte resolutiva del fallo. Sin embargo, no hay duda de que si tal condena no se hubiere producido, la suma final a cargo del contratista y a favor de la entidad sería mayor de la que el fallo contiene. 1 Dice Hernán Fabio López Blanco que (…)“la consulta únicamente busca que se surta la segunda instancia para asegurar al máximo el acierto en la decisión, en orden a proteger los intereses de determinados sujetos de derecho que actúan en un proceso y que con ella reciben un especial tratamiento.” (Subraya fuera del texto) (Procedimiento Civil. Parte General, Dupré Editores, Bogotá. 2005. Novena edición, pág. 882) Por las razones anotadas, y dado que la consulta se surtirá en favor de las dos partes del proceso, la Sala decidirá el conflicto en su integridad, pues sería jurídicamente imposible proteger a una de ellas sin afectar a la otra.

2. La nulidad absoluta de los contratos estatales y el caso concreto. 2.1. Las causales de nulidad de los contratos estatales.

Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento jurídico, y observa en su formación los requisitos previstos en la ley. Sin embargo, no toda trasgresión a las normas afecta de nulidad absoluta el contrato, sino aquéllas irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de nulidad absoluta un contrato. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha dicho que –Sentencia de agosto 16 de 2006, exp. No. 31.480-: “De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial2. 2 ? En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes.