CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-00145-01(24902)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De acuerdo con los hechos probados en el sub-lite, la Sala advierte que si bien se acreditaron algunos de los elementos esenciales de la acción de repetición, no se probó un hecho, que es determinante para la prosperidad de la misma, cual es el pago efectivo de la condena impuesta. […] En ausencia de la prueba del pago efectivo, fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas, total o parcialmente, como lo hizo el a-quo. Por las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, negará las pretensiones.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENUNCIADO

NORMATIVO / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las

autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros; pero así mismo, consagra en el inciso 2º el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal responsabilidad –lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación-, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición […]. Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001 sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios, puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable. Respecto de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, ya había manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que, ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se

causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE

2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la normativa, concepto y los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998, rad. 10624, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos

Betancur Jaramillo.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[P]ara la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal […]. Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación […]. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación

de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones. […] Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.

PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA

[C]on relación a las pruebas trasladadas, si bien el C.P.C. exige la ratificación de los testimonios cuando en el proceso del cual provienen no intervino la parte contra quien se aducen (arts. 185 y 229), la Sala ha tenido oportunidad de establecer que ello no es necesario cuando el traslado de la prueba ha sido solicitado por esta misma parte, quien no podrá luego alegar el incumplimiento de los requisitos para su valoración en el nuevo proceso, si advierte que no es favorable a sus intereses; al respecto, se ha dicho que “…por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y, en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión”. En consecuencia, esa exigencia legal de la ratificación de la prueba testimonial trasladada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se entiende suplida con la solicitud de traslado de la prueba que efectuaron en el presente proceso los demandados, a pesar de que no fueron parte en el proceso original y por lo tanto, no solicitaron los testimonios, ni se recepcionaron con su intervención, ni los contradijeron; no obstante, haber solicitado tal traslado, implica la aceptación de los mismos, en tal forma que se permite su valoración directa; y tal y como ya lo ha manifestado la Sala en otras

ocasiones, no le es dable al fallador desconocer el interés de esta parte, cuando exige el cumplimiento de una formalidad, cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C. P. C).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9666, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 2 de mayo de 2002, rad. 13247,

C. P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00145-01(24902)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Demandado: JAIME CASTRO Y GERMAN ROCHA ROZO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por GERMAN ROCHA ROZO en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subseccion “B”, el 19 de febrero de 2003, en

virtud de la prelación de fallo adoptada por la Sección, según consta en Acta No. 15 del 5 de mayo de 2005.

ANTECEDENTES:

1. Demanda: El 13 de diciembre de 1999 a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de repetición, el DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA –hoy, DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA-, presentó demanda en contra de los señores JAIME CASTRO y GERMAN ROCHA, en cuyas pretensiones solicitó (fl. 4): “PRIMERA: Que se declare que los doctores JAIME CASTRO Y GERMAN ROCHA ROZO, son responsables administrativamente, habida cuenta que gracias a su conducta gravemente culposa, fue condenado el Distrito Capital por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subseccion Cen sentencia del 14 de junio de 1996, a reintegrar al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración y a pagar a la señora DORA BERTHA PARDO LUENGAS, sueldos, gastos de representación y los demás emolumentos y prestaciones legales dejadas de percibir desde la fecha de separación del cargo, hasta la fecha de su efectivo reintegro. Estas sumas ajustadas y con los intereses de ley.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los citados señores al pago a la demandante Distrito Capital, del monto de la condena que se pagó a la señora DORA BERTHA PARDO LUENGAS.

TERCERA: Solicito así mismo, que la sentencia que ponga fin al presente

proceso, sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por lo artículos 68 del C.C.A. y 448 del C.P.C., es decir que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

CUARTA: Que el monto de la condena que se profiera en contra de los señores JAIME CASTRO Y GERMAN ROCHA ROZO, sea ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y siguiendo para ello las fórmulas adoptadas por el Consejo de Estado para casos similares.

QUINTA: Que se condene en costas al demandado.” Los hechos: Las pretensiones estuvieron fundadas, en resumen, por los siguientes:

1. El señor Jaime Castro, Alcalde Mayor de Bogotá y el señor German Rocha Rozo, Tesorero de Bogotá, en ejercicio de sus funciones el día 30 de junio de 1992, expidieron el acto administrativo No. 410 de 1992 por medio del cual se declaró insubsistente a la señora Dora Bertha Pardo Luengas del cargo de Secretaria General de la Tesorería de Santa Fe de Bogotá.

2. Inconforme con esta decisión, la señora Dora Bertha Pardo Luengas instauró demanda laboral ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad parcial del acto administrativo 410 de 1992, pretensión que fue despachada favorablemente mediante Sentencia del 14 de junio de 1996, en la cual además, se condenó al Distrito Capital a reintegrar a la demandante a su antiguo cargo o a uno de superior jerarquía y al pago de

lo dejado de percibir en el tiempo que estuvo desvinculada, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de mayo de 1997, en la cual esta Corporación consideró que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción está limitada por la protección a la maternidad y cuando se pretenda ejercer respecto de una mujer embarazada, debe hacerse mediante acto motivado en el que se exprese la justa causa de la desvinculación; y en el presente caso, la demandante fue declarada insubsistente hallándose en estado de embarazo, sin que la entidad hubiera expuesto en el acto o hubiera probado en el proceso alguna justa causa para ello, por lo cual se configuró la desviación de poder alegada en la demanda.

3. Las condenas impuestas al Distrito Capital fueron cumplidas mediante las Resoluciones 298, 245, 674, 602 de 1998 y 598 de 1999 y los pagos se efectuaron mediante las Ordenes de Pago Números 411, 412, 416 del 3 de junio, 539 del 3 de julio, 1220 del 20 de septiembre, 1201 del 14 de octubre, 1229 y 1230 de octubre de 1998, y 1220 del 20 de septiembre de 1999.

El actor considera que es procedente la acción pues la actuación de los demandados fue gravemente culposa, al desconocer las normas que amparaban a la funcionaria embarazada, con lo cual se configuró un claro abuso y desviación de poder.

2. La Contestación de la demanda: El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a los demandados

(fls. 16, 18 y 19, cdno 1). El señor GERMAN ALBERTO ROCHA ROZO, a través de su apoderada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que era improcedente la acción en su contra, toda vez que no fue llamado en garantía dentro del proceso laboral ordinario ni fue citado para que ejerciera su derecho de defensa; y además, no se estableció allí que hubiera obrado con dolo o culpa grave en la expedición del Decreto 410 de 1992, ni que hubiera estado enterado del estado de embarazo de la funcionaria Pardo Luengas; en consecuencia, propuso así mismo como excepciones de mérito, la “falta de legitimación en la causa para accionar contra el demandado” y la “inexistencia de culpa grave o dolo” (fl.21, cdno 1). El señor JAIME CASTRO, en su propio nombre, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con argumentos similares al anterior, respecto de la ausencia de declaración de que su conducta fue dolosa o gravemente culposa en el proceso laboral administrativo, al que no fue tampoco citado para ejercer su derecho de defensa, lo que impedía la acción de repetición en su contra, la cual, en su sentir, “Tampoco se puede intentar que sirva para juzgar la conducta de los funcionarios o ex funcionarios” (fl. 32, cdno 1). En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron sus argumentos iniciales (fls. 75, 77 y 83, cdno 1).

3. La Sentencia de Primera Instancia: Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia el día 19 de junio de 2003, en cuya parte resolutiva dispuso (fl. 101,

cdno ppl): “PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al señor GERMAN ROCHA ROZO identificado con la c.c. No. 17.111.663 de Bogotá, por la conducta gravemente culposa que desplegó en ejercicio de sus funciones como Tesorero Distrital, al expedir el Decreto 410 del 30 de junio de 1992, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al señor GERMAN ROCHA ROZO a pagar a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, dentro de un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la suma de cuatrocientos cincuenta y nueve millones novecientos dieciséis mil novecientos veintidós pesos ($459.916.922.oo), conforme a las consideraciones de este proveído.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo.

CUARTO: Exonérese de responsabilidad administrativa al señor JAIME CASTRO, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

QUINTO: Sin condena en costas”.

La anterior decisión del Tribunal obedeció al hecho de que consideró, de un lado, que no se probó que el señor CASTRO hubiera tenido conocimiento del estado de gravidez de la funcionaria que declaró insubsistente, mientras que el señor ROCHA ROZO, que ocupaba el cargo de Tesorero Distrital cuando expidió el acto de insubsistencia del nombramiento de la señora Berta Pardo Luengas

como Secretaria General de la Tesorería, sí obró con culpa grave, porque conocía el estado de gravidez de la funcionaria y aún así expidió el acto administrativo de insubsistencia, lo cual halló probado el a-quo con el oficio en el que la señora Pardo Luengas informaba acerca de su estado de gravidez al anterior Tesorero, el cual fue anexado a su hoja de vida, y en el hecho de que el señor ROCHA ROZO, al momento de expedir el acto administrativo 410 de 1992, pidió las hojas de vida de los funcionarios de la dependencia, según consta en la declaración juramentada que rindió la señora Stella Tamayo Marles dentro del proceso administrativo laboral; además tuvo en cuenta que tanto la Constitución Política como el Decreto 991 de 1974 y el Estatuto de Personal del Distrito Capital de Bogotá, consagran una especial protección a empleadas en estado de embarazo (fls. 85 a 101, cdno ppl).

4. El Recurso de Apelación: El 4 de marzo de 2003, el señor GERMÁN ALBERTO ROCHA ROZO, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria, el cual fundamentó en el hecho de que al no haber sido llamado en garantía dentro del proceso en el que se declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas allí aportadas, en especial el testimonio que sirvió de base al a-quo en el presente proceso, para deducir su responsabilidad -rendido por la funcionaria que tenía a su cargo la función de informar las novedades de personal por ser la Jefe de esa

dependencia-, aparte del cual, por lo demás, no obraba prueba alguna en el expediente de que él o el Alcalde hubieran sido informados sobre el estado de embarazo de la señora Dora Bertha Pardo Luengas pues la Jefe de Personal de la Tesorería Distrital no cumplió con dicho deber. Por otra parte, adujo que no se le podía imputar responsabilidad en el presente caso, por cuanto él no era la autoridad nominadora y no fue quien declaró la insubsistencia de la señora Pardo Luengas, porque esa era una decisión privativa del Alcalde Mayor, y finalmente, sostuvo que en el proceso en el que se anuló el acto administrativo, no se estableció que los aquí demandados hubieran obrado con dolo o culpa grave, por lo cual, la acción de repetición era improcedente (fls. fls. 103 y 112, cdno ppl)

5. Intervenciones en Segunda Instancia Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar, término dentro del cual presentó escrito la apoderada del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso, en especial el consistente en que la anulación del acto administrativo de insubsistencia le ocasionó una condena al Distrito, que debe ser resarcida por quien la causó, es decir por los demandados, por haber sido ellos quienes expidieron dicho acto administrativo, actuando con culpa grave puesto que desconocieron las normas que amparaban a la funcionaria embarazada (fls. 120, 122 y 123).

Igualmente, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida, por

considerar que si bien las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001 estaban vigentes al momento de presentación de la demanda, no son aplicables a este caso en lo sustancial, solo en lo procedimental, razón por la cual no pueden aplicarse las presunciones de dolo o culpa grave contenidas en la Ley 678, sino que los hechos constitutivos de la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al demandado, deben ser demostrados; y en el presente caso, a juicio de la Delegada, no se aportaron en debida forma las pruebas que acreditaran dicha conducta, puesto que el traslado de las practicadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –al que no fueron citados los aquí demandadosno se hizo con el cumplimiento de los requisitos legales, y por lo tanto, los demandados no tuvieron oportunidad de controvertirlas, lo que impide apreciarlas (fl. 130, cdno ppl). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia de primera instancia, previos los siguientes razonamientos: ILa acción de repetición. El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros; pero así mismo, consagra en el inciso 2º el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal responsabilidad –lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación-, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición, en

los siguientes términos: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” Ya con anterioridad a la Carta de 1991, existían en nuestro ordenamiento varias disposiciones que se referían a la responsabilidad de los funcionarios estatales por los daños que ocasionaren con su actividad; por ejemplo, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970)1, consagra la responsabilidad de los magistrados y jueces por los perjuicios que causen a las partes, en 3 eventos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

También el Código Contencioso Administrativo ya consagraba la acción a favor de las entidades estatales en los artículos 77 y 78, los cuales son del siguiente tenor: “Artículo 77.- Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.” “Artículo 78.- Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o

contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. 1 Posteriormente, la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y los empleados judiciales fue regulada por la Ley 270/96, Estatutaria de la Administración de Justicia, en sus artículos 65 a 74; específicamente los artículos 71 y 72, disponen: “Art. 71. DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL EMPLEADO JUDICIAL. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.

2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer” “Art. 72. Acción de repetición.- La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil

de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles. Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” Además, el Estatuto de Contratación Estatal contenido en el Decreto Ley 222 de 1983, en sus artículos 290 y siguientes, también contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave. Por otra parte, la demanda que dio inicio al presente proceso fue presentada el 13 de diciembre de 1999 (fl. 13), época para la cual el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ya había sido modificado por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 que lo adicionó, estableciendo que “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o

dolo de un servidor o ex – servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública”. Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 20012 sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios3, puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable4. 2 A través de esta ley se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, y se determinaron los conceptos de dolo y culpa grave, así como los aspectos procesales tanto de la acción de repetición como del llamamiento en garantía con fines de repetición. 3 La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no sólo contra funcionarios públicos, sino también contra los contratistas, en razón de la celebración y ejecución de los contratos estatales (art. 53, Ley 80/93) y por los daños que hayan causado en la ejecución de las obras públicas; contra las aseguradoras, contra las constructoras y contra otras entidades públicas; al

respecto, se pueden consultar los Autos dictados por la Sección Tercera el 26 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1995, Expediente 9228; y las Sentencias del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.624; del 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789; y el Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004, Expediente IJ 0736. 4 Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483. Respecto de los artículos 77 y 785 del Código Contencioso Administrativo, ya había manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que, ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera”6. A su turno, la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que la contencioso administrativa sí era la jurisdicción competente para conocer de las acciones de repetición que entablaran las entidades estatales en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, ya que “...lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento

señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación”; en consecuencia, sostuvo, la demanda debía ser presentada en primera instancia ante el respectivo tribunal, toda vez que “...si en ejercicio de la acción de reparación directa y con fundamento en los artículos 77 y 78 del C.C.A., se demanda a la entidad y al funcionario público que con su actuar doloso o gravemente culposo ocasionó el daño cuya indemnización se pretende, tal demanda necesariamente deberá dirigirse ante el Tribunal para que éste conozca en única o primera instancia, según cuantía, del respectivo proceso, similar criterio debe aplicarse frente a la acción de repetición, si se tiene en cuenta además que de todas formas el comportamiento del funcionario constituye simultáneamente un hecho propio y un hecho del ente oficial al que estaba adscrito, y que de esa misma actuación deriva la responsabilidad administrativa y la propia, a examinarse por la vía de la acción de reparación directa”.7 Así mismo, concluyó la jurisprudencia que la acción de repetición procedía 5 Estas normas fueron declaradas exequibles mediante Sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000 6 Sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp: 7818. 7 Auto del 8 de abril de 1994, Expediente AR-001; reiterada en Auto de la Sección Tercera, del 8 de septiembre de 1994, Expediente 10006; también en Sentencia del 15 de agosto de 1996, Expediente 11.240, se dijo que la jurisprudencia venía asimilando esta acción autónoma de repetición, como una especie del

género de la reparación directa. siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, la cual, por mandato de la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella8, disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. De igual manera, la jurisprudencia hizo claridad sobre la forma de derivar la responsabilidad del funcionario o ex – funcionario por parte de la Adm