CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-00994-01(26308)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / VALIDEZ DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA Teniendo en cuenta que, en el proceso, obran diferentes testimonios y documentos como pruebas que fueron practicadas por la Policía Nacional en el marco de la investigación prestacional realizada por la muerte del subteniente (…) la Sala considera necesario precisar si son valorables. En estos casos se ha considerado que las pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron por la propia entidad contra la que aducen.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 19 de septiembre de 2002, rad. 13399 y del 4 de diciembre de 2002, rad. 13623.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / USO DE ARMA DE FUEGO / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACCIDENTE CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTE CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / ESTADO DE EMBRIAGUEZ / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / TURNO DE DISPONIBILIDAD / NEXO CON EL SERVICIO / FUNCIONES DEL AGENTE DE POLICÍA / INEXISTENCIA DE LA

CULPA PERSONAL DEL AGENTE

[E]l subteniente (…) murió el 14 de noviembre de 1999, en la estación del municipio la Pedrera, a consecuencia de disparo de fusil de dotación oficial ocasionado por el agente (…) quien se encontraba uniformado y en turno de disponibilidad. (…) En diferentes oportunidades, esta Sala se ha pronunciado sobre el turno de disponibilidad de los agentes de policía, señalando que la definición que hace el artículo 3 del Reglamento de Servicios de Guarnición para la Policía Nacional del vocablo “disponible”, permite concluir que “el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento”. Así mismo, se precisó que, en tanto no se ordene al Agente desarrollar una labor específica, “no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo”. En este caso, además de que el agente (…) se encontraba disponible, se observa que el comandante de la Estación le había ordenado prestar su servicio como centinela por lo que se encuentra acreditado que al mencionado agente se le había asignado una función específica. Lo anterior, unido al hecho de

que, de las pruebas que obran en el expediente, se deduce que la muerte del subteniente (…) fue causada con arma de dotación oficial, en las instalaciones de la estación de policía, permite concluir que el daño causado es imputable al Estado. En efecto, el agente de la policía se encontraba en servicio, como centinela, haciendo uso de un arma de dotación oficial; como claramente se deduce de la función asignada, la guarda de la actividad peligrosa, como es el manejo de armas, se encontraba en cabeza de la entidad demandada y, en esa medida, debe responder por los daños causados en desarrollo de la misma. De acuerdo con lo anterior, la culpa personal del agente alegada por el demandado, como causal de exoneración, no está llamada a prosperar. Por el contrario, en este caso, el daño causado con arma de dotación oficial, constituye la concreción del riesgo creado por el Estado y, por ello, resulta imputable a éste. (…) Nada indica, en efecto, conforme a las reglas de la experiencia, que por el hecho de que un agente de policía se encuentre en estado embriaguez utilice las armas a él asignadas como dotación oficial para, dolosamente, causar daños a otras personas. Así, no es posible pensar que el daño causado se debió a la conducta asumida por el subteniente Ortega, aunque, eventualmente, llegara a catalogarse como imprudente no tiene la entidad tal como para que pueda ser considerada la causa directa del daño.

FUENTE FORMAL: REGLAMENTO DE SERVICIOS DE GUARNICIÓN PARA LA

POLICÍA NACIONAL - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del turno de disponibilidad del agente de policía,

cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 13666.

PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO /

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL Demostradas las relaciones de parentesco alegadas en la demanda por los padres y hermanos de la víctima puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que éstos tenían un nexo afectivo importante con (…) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Por ello, resulta acertada la condena, por concepto de daño moral, establecida por el a-quo. En relación con la cuantía de la indemnización y dado que esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales

mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado . El tribunal en la sentencia consultada condenó a la entidad demandada al pago de la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales en favor de los padres de la víctima y 50 en favor de los hermanos. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada al pago, por este concepto, en la suma equivalente a mil gramos de oro, para cada uno de las demandantes, según lo indicado atrás, y dado que, en la fecha de esta sentencia, dicha suma, correspondiente a $31.862.460.oo para los mil gramos de oro, equivalente a 83.52 salarios mínimos legales, es inferior a aquélla que equivale al número de salarios mínimos antes indicados, se reducirá la condena hasta ese valor, respecto de los padres, a fin de respetar el principio de congruencia, aunque, por la misma razón, se confirmará la sentencia respecto de los hermanos, dado que no excede dicha suma. En todo caso, la Sala se limitará a expresar su valor en pesos, en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la tasación del perjuicio moral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre del 2001, rad. 13232 –

15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00994-01(26308)

Actor: GLADYS MARIA BURBANO DE ORTEGA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, de acuerdo con la prelación decidida en el acta número cuarenta del nueve de diciembre de 2004, de la sentencia del 28 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se decidió lo siguiente: “PRIMERO. Declarar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL administrativamente responsable de la muerte del

subteniente de la Policía GERLIN MAURICIO ORTEGA BURBANO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénase a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales a los padres de la víctima GLADIS MARIA BURBANO DE ORTEGA Y JOSÉ HUMBERTO ORTEGA la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos; NURY

FAVIANA, LORENA ADRIANA Y WALTER HUMBERTO ORTEGA

BURBANO a quienes actúan en su propio nombre contra la POLICIA

NACIONAL.

TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. Cúmplase conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. QUINTO. Sin condena en costas. SEXTO. En caso de no ser apelada la sentencia súrtase el grado de consulta ante el Honorable Consejo de Estado conforme a lo dispuesto en la ley 446 de 1998, artículo 57.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 12 de mayo de 2000 (folios 3 a 14, cuaderno 2), por medio de apoderado, Gladys María Burbano de Ortega, José Humberto Ortega, en su calidad de padres de la víctima; Lorena Adriana, Nury Faviana, Walter Humberto Ortega Burbano, en su calidad de hermanos, y Ana Milena Serna Silva en su calidad de compañera permanente solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, de la muerte del señor Gerlin Mauricio Ortega Burbano ocurrida el 14 de noviembre de 1999, y causada por un agente de la Policía Nacional.

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente en pesos a mil gramos de oro; por concepto de perjuicios materiales, la suma de quinientos millones de pesos en favor de los padres de la víctima y de su compañera permanente quienes dependían económicamente del occiso. Las pretensiones se fundaron en los siguientes hechos: “Según se encuentra comprobado con los diversos documentos

probatorios aportados al proceso e informaciones suministradas por testigos presenciales de los hechos, entre ellos la señora ANA MILENA SERNA SILVA, compañera permanente del fallecido, el día 14 de noviembre de 1999, se encontraba con su compañero, el subteniente e la Policía Nacional GERLIN MAURICIO ORTEGA BURBANO en las instalaciones del cuartel de policía de La Pedrera, cuando observó que el hoy fallecido Subteniente le llamó la atención al patrullero HENRY MORENO MONGE por su comportamiento y prestación del servicio en forma irregular, siendo este el motivo que originó el reproche por parte del subalterno, observando acto seguido que el patrullero disparaba con su arma de dotación oficial sobre la humanidad de su compañero, quien después de ocultarse tras de un muro vio que cayó al suelo, motivo por el cual el patrullero HENRY MORENO MONGE se colocó el arma en la garganta y se disparó, posteriormente trató de acercarse al lugar donde yacía el cuerpo sin vida de su compañero GERLIN MAURICIO, pero los uniformados no se lo permitieron.”

2. Efectuada la notificación del auto admisorio, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional le dio contestación oportuna a la demanda

(folios 31 a 33, cuaderno 2). En el escrito respectivo manifestó acogerse a lo que se demostrara en el proceso: “En los procesos de reparación directa, cuando la parte demandante infiere falla en el servicio y este es el fundamento para la causación del daño, está en la obligación de probar en qué consistió la falla originaria del daño y por ello es menester que dentro del proceso se establezca cual es el

contenido obligacional del ente demandado para que con base en él, se determine en forma clara mediante prueba conducente a la mencionada falla en el servicio”.

3. El Tribunal decretó pruebas mediante auto del 9 de septiembre de 2000

(folio 35, cuaderno 2).

4. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto (folio 49, cuaderno, 2), las partes se pronunciaron de la siguiente manera.

El apoderado de la Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que se había configurado la culpa personal del agente, ya que actuó en ejercicio de su voluntad personal y no en representación del Estado. Adicionalmente, afirmó que los demandantes no demostraron los perjuicios presuntamente causados (folios 50 a 57, cuaderno 2). El apoderado de la parte actora solicitó condenar a la entidad demandada por considerar demostrado que la muerte del subteniente Ortega fue causada por un miembro de la Policía Nacional, con su arma de dotación oficial, mientras se encontraba prestando servicio. Así mismo, manifestó que la indemnización reconocida a los familiares de la víctima es producto de la relación laboral existente por lo que no hay lugar a descontarla de la indemnización que ordene el Tribunal. (folios 58 a 61, cuaderno 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la entidad demandada en los términos señalados al inicio de esta providencia (folios 68 a 81, cuaderno 1). Luego de referirse a las

distintas pruebas allegadas al proceso, concluyó lo siguiente: “Estima la Sala, que valorado el acervo probatorio, el daño es imputable al Estado - Policía Nacional, por cuanto el patrullero autor de los hechos HENRY MORENO MONJE terminaba con su franquicia a las 7 de la noche y debía prestar su turno de disponibilidad desde las 7 hasta las 11 de la noche portando su uniforme y su arma de dotación, significa que para el momento de los hechos, o sea aproximadamente las 7.50 de la noche, el autor del homicidio estaba prestando servicio de disponibilidad y, por consiguiente, con su arma de dotación oficial”.

III. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Dado que la condena en primera instancia fue superior a 300 salarios mínimos mensuales legales, de acuerdo con el art. 184 del C.C.A, debe surtirse en favor de la administración, el grado jurisdiccional de consulta.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en primera instancia (folios 95 a 105, cuaderno1). La representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia (folios 106 a 114, cuaderno1). Como fundamento de su petición, afirmó: “Es así, que en el presente caso se encuentra demostrada la responsabilidad imputable a la entidad estatal a través de su agente, pues no hay duda que el agresor se encontraba vinculado a la Policía Nacional y en servicio activo, cuando reaccionó en forma violenta con la llamada de atención del superior, accionando su arma de dotación oficial contra el subteniente, tal como se evidencia en el protocolo de necropsia,

ocasionándole la muerte, sin que el homicida recibiera ningún ataque, causándole con tal acción un daño antijurídico a los familiares del occiso que no se hallaban en la obligación de soportar, y que inequívocamente debió causarles profundo dolor y tristeza. Entonces, en el presente evento está probado la existencia de daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración realizado por su agente, sin que la entidad demandada lograra probar una causa extraña, esto es que el daño se produjera por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

V. CONSIDERACIONES:

1. La prueba trasladada Teniendo en cuenta que, en el proceso, obran diferentes testimonios y documentos como pruebas que fueron practicadas por la Policía Nacional en el marco de la investigación prestacional realizada por la muerte del subteniente Gerlin Mauricio Ortega Burbano, la Sala considera necesario precisar si son valorables.

En estos casos se ha considerado que las pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron por la propia entidad contra la que aducen. En efecto, se ha dicho lo siguiente: “Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”.1

En el mismo sentido se ha manifestado: “Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada”.2 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 19 de septiembre de 2002, Exp. No. 13399. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. No. 13623. Por lo tanto, los testimonios y documentos practicados en el proceso prestacional adelantado por la Policía Nacional, con ocasión de la muerte del subteniente Ortega, son valorables en el presente proceso.

2. Caso concreto En el expediente obran diferentes pruebas que dan cuenta de la forma en que ocurrieron los hechos, del daño causado y de la imputación del mismo al Estado. En efecto, se encuentran las siguientes pruebas:

a) De la muerte del señor Gerlin Mauricio Ortega Burbano En relación con la muerte del señor Gerlin Mauricio Ortega Burbano, se tiene lo siguiente: - El registro de defunción del Gerlin Mauricio Ortega Burbano, en el que se indica que la causa del deceso fue una “herida por proyectil de arma de fuego” (folio 24, Cuaderno Pruebas) - El acta de levantamiento de cadáver realizada por el corregidor departamental del Amazonas en la que se establece que el arma utilizada fue un “fusil galil calibre 7.62”. (folio 62, Cuaderno Pruebas) - El protocolo de Necropsia realizado por la Secretaría de Salud Departamental - Centro de salud de La Pedrera - en el que se consigna, como conclusión, la siguiente: (folio 64, Cuaderno Pruebas) “Causa de la muerte: Herida por proyectil de arma de fuego.

Mecanismo de la muerte: Paro cardio-respiratorio secundario a laceración cerebral”.

Se encuentra, entonces, acreditado el daño por el cual se demanda. b) De las circunstancias en las que ocurrieron los hechos En relación con las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, se encuentra lo siguiente: - En el libro de anotaciones de la estación de Policía de La Pedrera donde ocurrieron los hechos el 14 de noviembre de 1999, existen las siguientes anotaciones: “Que en discusión entre el SI Ortega Burbano y el PT Moreno Jenry (sic) - el segundo dio muerte al cdte con arma de fuego fusil - suicidándose

posteriormente el Ptllero - anotando que al parecer la discusión se debió a que el Sr Si le dio una orden de prestar el servicio al PT negándose éste ya que al parecer se encontraba embriagado. se le informó de inmediato al sr TC Borda cdte Dpto el cual coordinó para que por intermedio de un avión que hay en la Pedrera lo traigan para el día de mañana (sic).” (folio 27 C. Pruebas) - Los testigos presenciales del hecho manifestaron lo siguiente:  El agente Alonso Calderón Castillo señaló lo siguiente (folio 37, Cuaderno Pruebas): “(...) en esos momentos llegaba MORENO en compañía del PT ANTOLINEZ, él (el subteniente Ortega Burbano) le dijo a MORENO donde estaba, le contestó estaba andando mi cabo, mi cabo le dijo estabas tomando, le dijo no mi cabo, le volvió a decir mi cabo vaya a dormir y descanse, entonces él le respondió pero mi cabo que pasa, mi cabo volvió y le dijo en un estado como enojado, se me uniforma y se me pone la camisa y el fusil que lo voy a dejar de centinela en una trinchera, entonces MORENO bajo y se hizo al pie de donde nosotros estábamos sentados, le pidió a mi cabo, mi cabo por favor que pasa, mi cabo volvió y le dijo se me uniforma y se me va a prestar turno en la trincheral, le dijo pero mi cabo que estoy haciendo de malo por dios no entiendo que es lo que está pasando, me hace turno le dijo otra ves mi cabo, él le respondió mi cabo estoy franco, entonces mi cabo le dijo le voy a hacer la anotación en la minuta, le respondió mi cabo no le hago turno, entonces me dijo mi cabo

CALDERON me trae el libro (...) MORENO volvió y le pidió el favor de que lo entendiera y mi cabo insistió que le hiciera turno y si no le tocaba el denuncio, MORENO nos miró y salió como llorando, cuando subía las escaleras le dijo a mi cabo no le hago el turno haga lo que le de la perra gana que no le hago el turno, me voy a dormir y mañana pido la baja y no trabajo más - hablaré con mi Coronel, él seguía avanzando para adentro y mi cabo le gritó eso dígaselo mañana al juez, entonces mi cabo me dijo CALDERON usted es el testigo, entonces yo le dije pues tocará mi cabo, en esos momentos escuchamos como si estuvieran cargando un fusil pero ya muy cerca en la parte interior de la Estación llegando a la Guardia, yo me paré inmediatamente cuando comencé a avanzar para verificar lo que sucedía entonces mi cabo me dijo ve me cargó el fusil, présteme el suyo que no me voy a dejar asustar de este pendejito, yo seguí avanzando y ya bajaba MORENO apuntándonos con el fusil, yo le levante la manos en señal de que parara que no avanzara ni disparara y le dije en varias ocasiones por favor MORENO no dispare, no dispare y cubrí a mi cabo con mi cuerpo y él intentaba dispararle a mi cabo, yo seguía gritando que no disparara y ya cuando estábamos muy cerca entre MORENO y yo entonces él intentó dispararme ahí fue cuando me toco lanzarme contra el antejardín y al caerme voltie a mirar a mi cabo y lo observe que el también se lanzó junto conmigo en las parte mas abajo, se protegió contra el muro del antejardín, ahí

MORENO comenzó a disparar sin parar hacia el lugar donde se encontraba mi cabo, le seguí gritando que no disparara, mi cabo también le gritaba, él seguía disparando y le gritaba ahora si dígame lo que me decías (sic), en esos momentos yo logré salir de ese lugar me arrastre por un costado para cogerlo por la parte trasera, cuando llegué cerca de MORENO quise acercármele pero él estaba muy furioso y escuché a la señora de mi cabo que grito lo mato lo mato, quise lanzármele pero en esos momento el acomodó el fusil inclinándose y quedó en posición frontal a nosotros o se el cañón el fusil, cuando el estaba haciendo el disparo en la parte cerca a la garganta, me dio miedo y observé que el proyectil iba a coger dirección hacia mi me lance inmediatamente al piso y de inmediato sonó el disparo y el proyectil.” (Se resalta)  El agente Javier Antolinez Bermúdez manifestó lo siguiente(folio 41, Cuaderno Pruebas) “(...) mi cabo llamándole la atención que por que había tomado, también le decía que lo iba a denunciar y que mañana se entendiera con el juez, entonces mi cabo mandó a traer el libro de minuta de guardia para hacer la anotación, moreno le decía que no sea así (sic) que lo entendiera que él se encontraba franco y que era su día libre, después de un rato de discusión, MORENO tomó la actitud y le dijo, haga lo que quiera cabo que yo hoy no voy a hacer turno y me voy a descansar, entonces el cabo le decía que sólo se entendiera con el juez que iba a salir embalado, por

último MORENO le dijo haga lo que quiera y se entró a las instalaciones todo bravo, yo también me entré hacia la cocina, entonces escuché que montaron un fusil y vi que moreno salía rápidamente con el fusil montado y empezó a apuntar hacia donde estaba el cabo en la parte de las escaleras a la salida de la estación, Moreno solo decía ahora si cabo dígame lo que me estaba diciendo y empezó a disparar contra él hasta que lo vio caer, luego se sentó en una de las escaleras y también se propinó un disparo por debajo del mentón causándose también la muerte”. Conforme a lo anterior, se encuentra establecido que el 14 de noviembre de 1999, en la estación de Policía La Pedrera (Amazonas) el agente Henry Moreno Monje disparó contra el subteniente Gerlin Mauricio Ortega Burbano3, causándole la muerte. Los hechos ocurrieron después de que el subteniente llamara la atención al agente por encontrarse en estado de embriaguez al momento en que debía entrar en disponibilidad. c) De la imputación De acuerdo con los demandantes, la muerte del subteniente Ortega es imputable al Estado pues la misma fue ocasionada por un agente de la Policía, con arma de dotación oficial, en momentos en que se encontraba en servicio. En relación con lo anterior, en el expediente obran las siguientes pruebas. - Acta de posesión del agente Henry Moreno Monje como patrullero de la Policía Nacional, suscrita el 2 de febrero de 1998 (folio 55, Cuaderno Pruebas). - Acta de recibo de material de guerra, suscrita el 16 de septiembre de 1999, en la que consta que al agente Moreno Monje se le entregó, como arma de

dotación oficial, un fusil galil No. 1888, con 500 cartuchos calibre 7.62 (folio 141, Cuaderno Pruebas). - Testimonio del agente Javier Antolinez Bermúdez quien al ser interrogado sobre las funciones que cumplía el agente Moreno en el momento en que ocurrieron los hechos, manifestó lo siguiente: “Estábamos francos pero a la vez disponibles, ya que la franquicia se disfrutaba hasta las 19:00 horas, luego teníamos que uniformarnos de 19:00 a 24:00 horas y permanecer disponibles en la estación descansando o realizando alguna actividad pero dentro del comando”. 3 A pesar de que en los testimonios que obran en el proceso se hace referencia al cabo Gerlin Mauricio Ortega Burbano, de acuerdo con el acta de posesión que obra en el expediente (folio 49, Cuaderno Pruebas) es claro que el grado del mismo era el de subteniente. - Por su parte, el agente José Gentil Castro declaró lo siguiente: (folio 42, Cuaderno Pruebas) “el PT MORENO se encontraba uniformado con botas, pantalón y camiseta, pienso que se encontraba disponible porque él se encontraba franco para ese día hasta las 7 de la noche y de 7 a 11 de la noche los que estaban francos entraban a disponibilidad permaneciendo pendientes en la estación para cualquier actividad, no sé si mi cabo le haya dado alguna orden distinta. Le disparó con un fusil galil 7.62 que tenía de dotación, después se encontraron 13 vainillas.” (Se resalta) - El agente Gabriel Meléndez Holanda al ser interrogado sobre el arma que utilizó el agente Moreno, expresó (folio 40, Cuaderno Pruebas):

“El mismo se suicidó después de que tal vez vio caer al cabo, lo hizo con el fusil que tenía de dotación eso ocurrió a las 19:50 horas aproximadamente”. - Acta de levantamiento de cadáver en la que se registra lo siguiente (folio 63, Cuaderno Pruebas): “Ubicación del occiso: HENRY MORENO MONJE yace en el piso de concreto con la cabeza hacia el sur y los pies hacia el norte. El fusil galil 7.62 No. 1888 de dotación del Patrullero Henry Moreno yace sobre la pierna con la trompilla hacia la parte de arriba (...).” - Conclusión de la investigación prestacional realizada por la entidad demandada, en la que se concluyó lo siguiente (folio 68, Cuaderno Pruebas): “Que el SI ORTEGA BURBANO GERLEIN MAURICIO en el momento de los hechos se encontraba cumpliendo funciones como comandante de la Estación de Policía La pedrera, por lo tanto su fallecimiento se encuentra enmarcado dentro del artículo 79 del Decreto 1091/95, como “muerte en actos del servicio” y sus beneficiarios tienen derecho a las prestaciones que el artículo en mención dispone”. Así las cosas, se concluye que el subteniente Gerlein Mauricio Ortega murió el 14 de noviembre de 1999, en la estación del municipio la Pedrera, a consecuencia de disparo de fusil de dotación oficial ocasionado por el agente Henry Moreno, quien se encontraba uniformado y en turno de disponibilidad. Dado que, como se dijo, en el momento en que ocurrieron lo hechos, el agente Moreno se encontraba disponible, es necesario realizar las siguientes precisiones. En diferentes oportunidades, esta Sala se ha pronunciado sobre el turno de

disponibilidad de los agentes de policía, señalando que la definición que hace el artículo 3 del Reglamento de Servicios de Guarnición para la Policía Nacional del vocablo “disponible”, permite concluir que “el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento”. 4 Así mismo, se precisó que, en tanto no se ordene al Agente desarrollar una labor específica, “no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo”5. En este caso, además de que el agente Moreno se encontraba disponible, se observa que el comandante de la Estación le había ordenado prestar su servicio como centinela por lo que se encuentra acreditado que al mencionado agente se le había asignado una función específica. Lo anterior, unido al hecho de que, de