CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01426-01(28917)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente. Caso nulidad de liquidación unilateral de contrato Adicionalmente, se observa que en este caso la entidad en la liquidación del contrato, para efectos de cuantificar los saldos adeudados por la contratista, derivados del incumplimiento, tuvo en cuenta la totalidad de los giros efectuados, entre los cuales se encontraba el anticipo (incluido entre los $13.013’308.891); así pues, en este caso -al margen de la discusión respecto de la pertenencia, o no, al amparo de cumplimiento-, la no amortización del anticipo fue tenida en cuenta por la demandada como parte de los perjuicios derivados del incumplimiento y que debía indemnizar, con cargo a este amparo, la compañía aseguradora. (…) Con fundamento en lo expuesto, la Sala deberá declarar la nulidad parcial del numeral tercero de la Resolución No. 589 del 28 de diciembre de 1999, mediante la cual FAVIDI liquidó unilateralmente el contrato que origina el litigio sub examine, en cuanto allí se decidió ordenar a la compañía de seguros ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., el pago de la póliza No. 724007859, por la ocurrencia del siniestro "ocasionado por la no inversión del anticipo girado a la contratista, por un

valor de UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/L ($1.787’886.426,oo)".

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 589 DE 1999 (28 de Diciembre) FAVIDI

(Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01426-01(28917)

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones solicitadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.1, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 22 de junio de 2000, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual, en contra del FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL, en adelante FAVIDI. En el escrito de la demanda principal se elevaron las siguientes pretensiones, que se trascriben tal como fueron formuladas2: “PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 589 del 28 de Diciembre de 1999

expedida por el señor Gerente General del FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL -FAVIDI-, por virtud de la cual se declaró la liquidación unilateral del contrato de Transacción suscrito el 16 de Octubre de 1998, entre esa dependencia y la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA. “SEGUNDA: Que así mismo es nula la Resolución No. 079 del 18 de Febrero del 2000, emanada de la Gerencia General del FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI-, que al resolver el recurso de reposición interpuesto por mi mandante, confirmó en todas sus partes la resolución No. 589 del 28 de diciembre de 1999. “TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se declare que no es exigible la póliza de Cumplimiento No. 724007859, expedida por mi mandante, la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., como garante que fue del contrato de transacción mencionado. “CUARTA: Que en subsidio de lo anterior y para el caso de que, con anterioridad a la sentencia que ponga fin a este proceso ‘FAVIDI’ haya hecho efectiva la garantía, se condene a esa entidad a devolverle a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., cualquier suma que esta hubiera sido constreñida a pagar por concepto de la garantía prestada para el contrato de transacción al que se le ha hecho mención. “QUINTA: Que en el evento a que se refiere la petición que antecede, se condene a ‘FAVIDI’ a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a los intereses comerciales que las sumas cobradas por

concepto de la póliza habría producido a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. desde el momento en que ellas se hayan pagado o paguen a ‘FAVIDI’ y hasta cuando se haga efectiva la restitución o el pago a mi mandante”. 1 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia, se constituyó “POR ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 4204 DEL 1 DE DICIEMBRE DE 1.969 DE LA NOTARÍA 10 DE SANTAFE DE BOGOTÁ D.C., LA CUAL CUENTA CON UN TÉRMINO DE DURACIÓN HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2050”. (folios 14 y 15 C1). 2 Folios 4 y 5 del cuaderno No. 1. A su vez, el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI-, el 10 de mayo de 2002, formuló demanda de reconvención, en cuyo escrito se formularon las siguientes pretensiones3: “PRIMERA: Que se condene a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en su calidad de garante de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LIMITADA, dentro del contrato de transacción suscito entre su asegurado y el FONDO DE VIVIENDA Y AHORRO DITRITAL FAVIDI, o subsidiariamente a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA en su calidad de Litis consorte necesario, al pago de los perjuicios materiales ocasionados al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI, de los

cuales ascienden a la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($ 5.439.779.553.oo) o la suma que resulte probada. “SEGUNDA: Que se condene a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., o subsidiariamente a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA, al pago de los intereses moratorios sobre la anterior suma de dineros liquidados desde el día 31 de mayo de 1999 y hasta cuando se haga efectivo el pago. “TERCERA: Que se condene a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en su calidad de garante de la sociedad GOMEGA, o subsidiariamente a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA, a pagar a favor de FAVIDI el valor actual de la finalización de la obra objeto del contrato de transacción suscrito entre GOMEGA y el FAVIDI, de conformidad a lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “CUARTA: Que se condene a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. o subsidiariamente a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA, al pago del saldo por concepto de las amortizaciones de desembolso inicial de $ 2.000.000.000, el cual asciende a la suma de 1.123 millones de pesos. “QUINTA: Que se condene a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. o subsidiariamente a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA al pago de los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero desde el día 31

de julio de 1999. “SEXTA: Que se condene a la sociedad demandada a pagar las costas del presente proceso”. Como subsidiaria, la entidad formuló la siguiente pretensión: “PRIMERA: Que se condene a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA o frente a su imposibilidad a la Aseguradora COLSEGUROS S.A., en su calidad de garante de la sociedad GOMEGA, a culminar la obligación del contrato de transacción suscrito entre la sociedad GOMEGA y el FAVIDI”.

2. Hechos. 3 Folios 1 y 2 del cuaderno que contiene la demanda de reconvención. 2.1. Expuestos por la compañía aseguradora.

Como fundamentos fácticos de la demanda principal, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación: 2.1.1. El 18 de Octubre de 1995, entre el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDIy la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA. se celebró un contrato estatal de obra pública, cuyo objeto era la construcción de dos mil soluciones de vivienda de interés social, al cual se adicionó la construcción de otras mil soluciones de vivienda. 2.1.2. FAVIDI y la contratista tuvieron diferencias en torno al cumplimiento del contrato, por lo cual esta última presentó demanda en contra de FAVIDI ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que terminó por transacción. 2.1.3. En la mencionada transacción FAVIDI se comprometió a pagar a GOMEGA

la suma de QUINCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES

SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 15.231’744.000.oo) como

precio total de 528 unidades de vivienda de interés social, tipo bifamiliar, ubicadas en el sitio “Las Riberas de Occidente” y la contratista se comprometió a entregar a FAVIDI las 528 Unidades de Vivienda. 2.1.4. Para amparar las obligaciones emanadas del contrato de transacción la contratista suscribió con la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. un contrato de seguro de cumplimiento, hasta por un valor de mil quinientos veintitrés millones ciento setenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($ 1.523’.174.400), cuya póliza se distinguió con el número 724007859. En la misma póliza se amparó la buena inversión del anticipo hasta por valor de dos mil millones de pesos ($ 2.000’000.000). 2.1.5. Para el mes de julio de 1999 el contrato de transacción se encontraba cumplido por parte de la contratista en, aproximadamente, un 92.95%. 2.1.6. FAVIDI, con el argumento de que el contrato de transacción era un contrato estatal atípico, consideró incorporada la cláusula de caducidad y procedió a declararla, a través de la Resolución No. 273 del 7 de Julio de 1999. 2.1.7. La parte actora interpuso recurso de reposición en contra de lo decidido en la Resolución 273 del 7 de Julio de 1999, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 338 del 19 de agosto de 1999. 2.1.8. A través de la Resolución No. 589 del 28 de diciembre de 1999, la Gerencia General de FAVIDI resolvió liquidar unilateralmente el contrato de transacción

suscrito el 16 de octubre de 1998. 2.1.9. En el acto administrativo por el cual se liquidó unilateralmente el contrato de transacción, la entidad estatal expresó que resultaba exigible la póliza de cumplimiento No. 724007859, expedida por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., en virtud del incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la contratista. 2.1.10. Contra dicho acto la compañía aseguradora interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma desfavorable a través de la Resolución 079 del 18 de Febrero del 2000, notificada el día 7 de marzo del 2000. 2.2. Expuestos por FAVIDI. FAVIDI, en la demanda de reconvención, expuso los fundamentos fácticos que la Sala se permite resumir a continuación: 2.2.1. El día 13 de marzo de 1998 GOMEGA demandó al FAVIDI ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por un presunto incumplimiento con la promoción y venta de unidades de vivienda a las que se había comprometido, además de no girarle los recursos al fondo fiduciario. FAVIDI, el 10 de agosto de 1998, contestó la demanda y a su vez formuló demanda de reconvención contra GOMEGA. 2.2.2. La litis anteriormente mencionada se terminó por medio de un contrato de transacción. 2.2.3. En el referido contrato de transacción las partes acordaron que el FAVIDI pagaría a GOMEGA el precio de 528 unidades de interés social. El precio para cada unidad residencial sería de $ 28’848.000, para un total de $ 15.231’744.000.

2.2.4. GOMEGA se comprometió a garantizar las obligaciones derivadas del contrato de transacción con una compañía de seguros legalmente constituida, por los siguientes amparos: i) buen manejo e inversión del anticipo, por valor de $ 2.000’000.000, con una vigencia de 13 meses contados a partir de la fecha de suscripción del documento; ii) cumplimiento de las obligaciones contraídas, cuyo valor asegurado era del 10% de la cantidad de $ 15.231’744.000, con una vigencia de 13 meses contados a partir de la suscripción del contrato; iii) estabilidad y calidad de las viviendas por el 5% del valor del grupo de viviendas que se entregaran, con una vigencia de 5 años. 2.2.5. La ASEGURADORA COLSEGUROS, el 15 de octubre de 1998, expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 724007859. 2.2.6. En cumplimiento del contrato de Transacción, se reformó el contrato de encargo fiduciario suscrito entre Fiduciaria Tequendama y el FAVIDI el 25 de octubre de 1993. 2.2.7. Hasta el mes de mayo de 1999 FAVIDI, en cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de transacción, giró puntualmente a fiduciaria Tequendama la suma de trece mil trece millones trescientos ocho mil trescientos noventa y un pesos ($ 13.013’308.391). Estos dineros fueron cobrados por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LIMITADA. 2.2.8. El día 4 de junio de 1999, la Fiduciaria Tequendama, en ejercicio de las

facultades contractuales, informó a FAVIDI que el interventor de la obra, ingeniero Carlos Eduardo González, le comunicó sobre la sorpresiva e inesperada paralización de la obra por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LIMITADA. 2.2.9. El día 8 de junio 1999 el interventor de la obra presentó informe al FAVIDI en el cual le puso de presente la paralización de la obra. Dentro del mismo informe, la interventoría sostuvo que el constructor no tenía derecho a más desembolsos por haber incumplido con el programa de trabajo en un porcentaje mayor al del monto estipulado para el periodo, teniendo en cuenta la parálisis total de la obra. 2.2.10. En virtud de los anteriores hechos, se procedió por parte de FAVIDI a impartir la orden de no pago del desembolso previsto para el mes de junio de 1999 a la Fiduciaria Tequendama. 2.2.11. Mediante el informe de interventoría, correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1999 y el 18 de junio de 1999, se confirmó la paralización de las obras por parte del constructor y el consiguiente incumplimiento del cronograma de avance de obra, que formaba parte del acuerdo de transacción. Se informó, también, del peligro de deterioro de las obras y el vandalismo al que se hallaban expuestas. 2.2.12. Se requirió al constructor, por medio del oficio G.G 791 de 29 de junio de 1999, y éste no desvirtuó lo informado por el interventor sobre la parálisis de las

obras. 2.2.13. Con fundamento en la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta el incumplimiento del contrato, la entidad pública, mediante Resolución No. 273 de 1999, procedió a declarar su caducidad y, en el mismo acto, declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento.

3. Normas violadas y concepto de la violación. 3.1. Mencionadas por la aseguradora.

La compañía aseguradora consideró que se vulneraron las siguientes normas jurídicas: artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993; artículo 1088 del Código de Comercio y artículo 1542 del Código de Civil. En relación con los motivos de vulneración, expresó los argumentos que la Sala se permite resumir a continuación: i) Los contratos que celebre un establecimiento público del orden distrital deben regirse por normas del derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario, por lo cual las cláusulas excepcionales resultan completamente extrañas a estos contratos, en los que impera la voluntad de las partes. ii) Se declaró la caducidad de un contrato de transacción y para este tipo de contratos la Ley 80 de 1993 no consagró la posibilidad de incluir cláusula de caducidad y tampoco se encuentra legalmente incorporada en el mismo. iii) Después de citar el artículo 2469 del Código Civil, en el que se regula lo concerniente al contrato de transacción, sostuvo que “…En estas condiciones pretender como lo hace FAVIDI que en el presente caso se está frente a un contrato atípico o innominado, se realiza solo con el propósito de entender incluida en este una cláusula de caducidad”4, y por ello la entidad incurrió en abuso de

poder y en violación directa de los artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993, por lo cual las resoluciones demandadas se encontraban viciadas de nulidad. iv) Expresó que de conformidad con el contenido del artículo 1088 de Código de Comercio, en el contrato de seguros la obligación del asegurador se limita a los montos asegurados, de los cuales debe descontarse el monto de lo ejecutado por el asegurado, por cuanto el asegurado no puede quedar en mejores condiciones económicas de aquellas en las que estaría si el contrato se hubiere cumplido completamente, por lo cual, so pena de vulnerar el mencionado artículo, en este caso debe procederse de esa manera y no cobrar la totalidad de la indemnización, como se pretende hacer en esta oportunidad. v) Afirmó que también se vulnera el contenido del artículo 1542 del Código Civil, en tanto la obligación del asegurador es una obligación que se encuentra sometida a una condición suspensiva, es decir, su nacimiento pende de un hecho futuro e incierto, que en derecho de seguros se denomina siniestro, todo ello bajo el entendido de que el seguro de daños es de mera indemnización y no puede constituirse en fuente de enriquecimiento para el asegurado. vi) Sostuvo que en este caso no se produjeron los riesgos a los cuales aludieron las resoluciones demandadas, toda vez que el contrato se ejecutó en un alto porcentaje y el anticipo fue invertido íntegramente en la obra. 3.2 Expuestas por la entidad distrital demandada, en la demanda de reconvención. 4 Folio 10 del cuaderno No. 1. La entidad estatal accionada, en la demanda de reconvención, consideró que los

actos demandados se expidieron con estricto apego a la legalidad. En síntesis, expresó: i) La Administración declaró la caducidad del contrato, de acuerdo con los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio de las facultades de control y dirección con las cuales cuentan las entidades estatales y que se materializan en la posibilidad que tienen de sancionar administrativamente el incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones derivadas del contrato. ii) La paralización de las obras generó un perjuicio patrimonial a FAVIDI, además del dinero que tendrá que invertir para finalizar las 528 casas objeto del contrato de transacción, junto con sus respectivos intereses y actualización, de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. iii) En virtud de la declaratoria de caducidad del contrato se hicieron efectivas las garantías, las cuales tienen por objeto servir de respaldo en caso de un posible incumplimiento de las obligaciones surgidas del mismo. iv) La garantía única de cumplimiento forma parte integral de cualquier contrato estatal, llamado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurado, por lo cual, si se presentan hechos constitutivos de incumplimiento las compañías aseguradoras deben pagar el riesgo al beneficiario.

4. Actuación procesal.

La demanda principal fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de junio de 20005. El 17 de agosto del 2000, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, al Agente del

Ministerio Público y por tener un interés directo en el desarrollo del proceso, se ordenó notificar al Representante Legal de la Sociedad Inversiones y Construcciones GOMEGA LTDA. Adicionalmente, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.6 5 Folios 4 a 15 del cuaderno No. 3. 6 Folios 18 y 19 del cuaderno No. 3. La demanda y sus anexos fueron entregados en la sede administrativa de la entidad pública demandada7. Ya que no fue posible la notificación al representante legal de la sociedad Inversiones y Construcciones GOMEGA LTDA., el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 04 de abril del 2002, luego de que se surtiera la fijación del edicto y el correspondiente emplazamiento sin obtener respuesta alguna, designó un Curador Ad-Litem a la sociedad Inversiones y Construcciones

GOMEGA LTDA.

Dicha notificación personal, se realizó el día 16 de abril del 20028. La demanda de reconvención fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de mayo del 20029. El 27 de junio del 2002, el Tribunal la admitió y ordenó la notificación personal al Representante Legal de la Aseguradora Colseguros S.A., al Curador Ad-litem de la Sociedad Inversiones y Construcciones GOMEGA LTDA., y al Agente del Ministerio Público. Adicionalmente, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.10 La demanda y sus anexos fueron entregados en la sede de la entidad

demandada11.

5. Contestación de la Demanda.

5.1. Por FAVIDI.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda formulada por la Aseguradora Colseguros S.A. en contra del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, por carecer de fundamentos de orden legal12. 7 Folio 22 del cuaderno No. 3. 8 Folio 53 del cuaderno No. 3. 9 Folios 1 a 21 del cuaderno de la Demanda de Reconvención. 10 Folios 18 y 19 del cuaderno No. 3. 11 Folio 35 del cuaderno de la Demanda de Reconvención. 12 Folios 55 a 74 del cuaderno No. 1 Afirmó la entidad que la parte actora carecía de legitimación por activa en la causa para interponer la acción de controversias contractuales a efecto de solicitar la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho, dado que los terceros podrían ejercitar esta acción solo con miras a la extinción del contrato, por haberse celebrado bajo los preceptos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que la Aseguradora Colseguros S.A. en momento alguno solicitó la nulidad de los actos administrativos en los cuales se fundamentó el contrato celebrado entre FAVIDI Y GOMEGA y sólo pidió la nulidad de las Resoluciones números 589 del 28 de diciembre de 1999 y 079 del 13 de febrero del 2000, a través de las cuales se liquidó el contrato. Argumentó también la parte demandada que los actos administrativos en los

cuales se fundan las resoluciones de liquidación gozan de la presunción de legalidad y la aseguradora no atacó el incumplimiento de los requisitos de forma o de fondo que debían reunir las resoluciones acusadas, verbigracia la competencia para expedirlas, sino que sus argumentos están dirigidos a señalar que estos actos se fundamentaron en decisiones carentes de legalidad. Adujo también que la liquidación del contrato se efectuó de acuerdo con los parámetros legales, teniendo en cuenta la obra ejecutada, porcentaje que concuerda con el informe No. 7 de la interventoría, el cual fue determinado de común acuerdo entre la interventoría y la constructora y que corresponde a un 69.9% de avance de obra. Estimó que el objeto del contrato era la entrega de 525 viviendas de interés social completamente terminadas y que de esto solo se cumplió con la primera entrega de las 56 viviendas de la manzana Z, hecho éste que, sumado a todos los factores expuestos, además de los pasivos que soportaba el proyecto que aumentaban el costo del mismo y las consecuentes pérdidas por parte de la entidad, no permitían valorar las obras ejecutadas sin finalizar. En cuanto al anticipo, argumentó la entidad que GOMEGA no invirtió la totalidad de los $2.000’000.000 que le fueron entregados, ya que para los demás ítems citados, contó con los recursos que FAVIDI le había girado. Sostuvo que el incumplimiento del contratista reflejado en la suspensión unilateral del contrato y la no entrega de las unidades de vivienda, de acuerdo con el cronograma de obra y, por ende, la pérdida patrimonial para el FAVIDI, al

desembolsar 13.013’308.891 y recibir tan solo 1.615’455.000, suma representada en las 56 unidades de vivienda, acreditaban suficientemente que no se había configurado un enriquecimiento sin causa.

5.2 Por GOMEGA.

La sociedad Inversiones y Construcciones GOMEGA, por medio del Curador AdLitem, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda formulada por la Aseguradora Colseguros S.A., en contra del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho13. 5.3. Contestación de la Demanda de Reconvención. Dentro del término de fijación en lista, la compañía aseguradora se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIen contra de la Aseguradora Colseguros, por carecer de fundamentos de orden legal14. Esgrimió Colseguros S.A. que la legislación comercial limita la responsabilidad del asegurador hasta la cuantía de la suma asegurada, mas el valor de los gastos razonables en que hubiera incurrido el asegurado al proveer el salvamento de las cosas aseguradas. Para el caso, la Aseguradora Colseguros S.A. se comprometió, tal como se puede leer en el texto de la póliza No. 724007859, a asumir, entre otros, los riesgos derivados del cumplimiento, así como el buen manejo y la correcta inversión del anticipo del Contrato de Transacción suscrito por FAVIDI y GOMEGA, hasta por el valor asegurado del diez por ciento (10%) del monto total del contrato.

Consideró la Aseguradora Colseguros S.A. que en virtud del contrato de seguro que celebró con GOMEGA, en el caso remoto de entrar a responder por los supuestos perjuicios que el debatido incumplimiento contractual de la sociedad 13 Folios 54 del cuaderno No. 1 14 Folios 43 a 46 del cuaderno No. 1. constructora le generó al FAVIDI, lo haría por la cuantía a la que se comprometió en el mencionado contrato de seguro, es decir, hasta el monto de los valores asegurados que son por disposición contractual y legal los límites de su responsabilidad.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de marzo 11 de 200415, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 6.1. De la entidad estatal demandada. Dentro del término oportuno, la entidad estatal demandada alegó de conclusión, reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y además sostuvo, en síntesis, lo siguiente16: - De acuerdo con el dictamen pericial la causa del retraso en el desarrollo del contrato de transacción fue la suspensión en forma unilateral de la ejecución de las obras por parte de la constructora y, adicionalmente, en el proceso se encuentra probado el cumplimiento de la entidad pública contratante en los desembolsos establecidos, de lo cual se deduce que el proyecto fue suspendido sin causa aparente. Afirmó que con el dictamen se probó que los perjuicios causados por la Constructora GOMEGA y FAVIDI por su incumplimiento,

arrojaban un total de $3.544’294.861 pesos. - Sostuvo que los perjuicios sufridos por FAVIDI por la no entrega de las viviendas del proyecto se iniciaron desde el momento en el que se hizo el primer desembolso, del cual faltó por amortizar la suma de $1.123’000.000 de pesos, hecho que se repitió respecto del último desembolso, del cual tampoco se amortizó la totalidad del dinero. - Afirmó que al efectuar una proyección de los imprevistos por obra abandonada se evidenció el grave perjuicio causado al proyecto y a la inversión, consistente en arreglos y remates de obra, así como los derechos por servicios públicos, 15 Folio 112 del cuaderno 3. 16 Folios 113 a 141 del cuaderno 3. sumados al deterioro por el transcurso del tiempo y por eventuales actos de vandalismo que sufrieron las obras, factor que perjudica aún más el proyecto. 6.2. De la demandante. En el escrito contentivo de los alegatos de conclusión la aseguradora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y respecto de las razones de defensa planteadas por la entidad demandada, en síntesis, expresó17: - FAVIDI parte de una base errónea en las resoluciones demandadas, equivocándose en el cálculo del valor del supuesto perjuicio. Así, calcula su pérdida contrastando cada casa contra el contrato de transacción y asigna otro porcentaje a las obras sin terminar, mientras que la verdadera base para calcular el perjuicio, consistiría en calcular el valor total del contrato, deduciendo el porcentaje de su cumplimiento y de su consiguiente incumplimiento.

• Expresó que no resulta claro lo que pretende FAVIDI en el presente proceso, por concepto de mal manejo o incorrecta inversión del anticipo, por cuanto se presentan contradicciones entre lo expresado en la demanda de reconvención y las cifras expuestas en la contestación de la demanda principal. - Afirmó que FAVIDI no pudo sufrir perjuicio alguno debido a que, tal como lo

señaló el interventor en su informe No. 7, si se toman los montos programados al mes de abril de 1999 e indicados en el cronograma de inversión y desembolsos, se observa que el valor que se debería haber invertido está cubierto por la ejecución de la obra y los inventarios de almacén. - Argumentó que el incumplimiento del contrato por parte de GOMEGA no era grave, tal como lo evidenciaba el contenido del dictamen pericial rendido por los ingenieros en el presente proceso y de acuerdo con lo mencionado en las actas de reunión entre la interventoría y el fideicomiso, con las cuales se podía evidenciar que con el desarrollo que venía presentando la obra y con el estado de cumplimiento de la misma, no debió concluirse que el incumplimiento presentado tuviese esa connotación. 17 Folios 142 a 159 del cuaderno 3. - Concluyó que sin la demostración de unos perjuicios ciertos, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, no había lugar al nacimiento de la obligación condicional del asegurador, ni a declarar la exigibilidad de la póliza de cumplimiento. El Ministerio Público guardó silencio en aquella oportunidad.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 29 de julio de 2004, a través de la cual se denegaron las súplicas tanto de la demanda principal como de la de reconvención. Después de desestimar las excepciones propuestas por las partes, en síntesis, en la providencia apelada se sostuvo lo siguiente18: i) Que era jurídicamente válido estipular la cláusula de caducidad en un contrato de transacción; ii) Que en tanto se había presentado incumplimiento reiterado del contrato por parte de la contratista, “la entidad demandada decretó la caducidad del contrato, lo que implicó que se hiciera efectiva la póliza de cum