CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01454-01(28238)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA PROCESAL DEL ESTADO / CARGA DE LA

PRUEBA POR EL ACCIONANTE / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO /

CONDUCTAS PROCESALES / PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FAVORECIMIENTO / SENTENCIA ADVERSA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCONSISTENCIA EN EL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PRUEBA DEL DOLO /

CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / CONDENA

CONTRA EL ESTADO

[L]a observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. [C]omo la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que, en el sub examine se deben negar las súplicas de la demanda, toda vez que

el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago de la indemnización asumida en la conciliación para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la actora. REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / ELEMENTOS DE PRUEBA / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / HECHOS DE LA DEMANDA / CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / FIJACIÓN DEL LITIGIO / PAGO DE LA

CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA ADVERSA /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONDUCTA

OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[N]o se cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la indemnización asumida por la entidad pública mediante una conciliación judicialmente aprobada. [N]o existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, en particular el pago de una conciliación judicialmente aprobada, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos que

constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub exámine es la entidad pública demandante.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRUEBA DEL PAGO DE

LA OBLIGACIÓN / COMPROBANTE DE PAGO / DERECHO COMERCIAL /

RECIBO OFICIAL DE PAGO / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / DOCUMENTO IDÓNEO / IDONEIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / APORTE DE LA PRUEBA / CONSIGNACIÓN BANCARIA / PAGO POR CONSIGNACIÓN / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPROBANTE DE EGRESO DE CONTABILIDAD / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago, y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. [L]os anteriores documentos, esto es, la copia auténtica de la Resolución […] expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Secretaria

General, por la cual se da cumplimiento al acuerdo conciliatorio y la certificación […] expedida por la propia entidad deudora -Ministerio de Defensa Nacionaldel monto reconocido en la conciliación, no constituyen por sí solas pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar tal desembolso y el detrimento patrimonial de la entidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APORTE DE LA PRUEBA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CAUSACIÓN DEL DAÑO /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN A LA

VÍCTIMA / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFICIENCIA

PROBATORIA / PRUEBA DEL PAGO / OBLIGACIONES DE LA PARTE

DEMANDANTE

[E]s igualmente requisito para la prosperidad de la repetición el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus

funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer la indemnización a la víctima del mismo, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición. En el presente proceso, la Sala estima que no se cumplió con uno de los anteriores requisitos y presupuestos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con la acreditación del pago por parte de la entidad demandante. VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / APLICACIÓN DE LA NORMA / NORMA ANTERIOR / ALCANCE DE LA

ULTRACTIVIDAD DE LA LEY / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE /

OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PREVALENCIA DE LA

NORMA SUSTANCIAL / NORMA VIGENTE / FUNDAMENTOS DE LA

PROVIDENCIA

[L]a Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar de conformidad a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. [P]or versar el subjudice sobre hechos que se

remontan al año de 1997, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998

NOTA DE RRELATORÍA: Sobre los antecedentes normativos aplicables a la acción de repetición, cita. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de octubre de 2006, rad. 28448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / CAPACIDAD DE LA

ENTIDAD PÚBLICA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción

de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos y requisitos de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M.

P. Rodrigo Escobar Gil FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REEMBOLSO DEL CAPITAL / REEMBOLSO DEL GASTO / CAPITAL PAGADO / REINTEGRO DEL PAGO DE

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CUMPLIMIENTO DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE

DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN

DEL DOLO / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, o reconocido a través de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular que desempeñe una función pública. Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984), establecieron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

NOTA DE RRELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de repetición, cita.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de octubre de 2006, rad. 17482,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01454-01(28238)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Demandado: JUAN PABLO MELO OSPINA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (REPETICIÓN) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 3 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual denegó la totalidad de las pretensiones formuladas por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en contra de Juan

Pablo Melo Ospina. En la Sentencia que será confirmada pero por motivos diferentes, se decidió: “PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda.” “SEGUNDO.- Sin condena en costas.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 22 de junio de 2000, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, formuló demanda en contra de Juan Pablo Melo Ospina, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare responsable al señor JUAN PABLO MELO OSPINA, mayor de edad, identificado con la C.C. No. 79.888.951 de los perjuicios

ocasionados a la Nación, en donde se concilio (sic) por la muerte del soldado HENRY TIBOCHE GUTIERREZ y se ordeno (sic) reconocer imdennización (sic) a JOSE FLORENTINO TIBOCHE Y OTROS, según hechos ocurridos el 25 de septiembre de 1997, en la ciudad de Bogotá D.C. “2.- Que se condene al señor JUAN PABLO MELO OSPINA, mayor de edad, a cancelar la suma de VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL $(26800.000) MTC, a favor de la Nación – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por concepto de capital que pagó el Estado en diligencia de conciliación prejudicial. “3.- Que la sentencia que ponga fin al proceso, sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C, que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. “4.- Que el monto de la condena que se profiera contra el señor JUAN PABLO MELO OSPINA, sea actualizado hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. “5.- Que se condene en costas al demandado. “6.- Que me sea reconocida personería jurídica para actuar como apoderado de la parte demandante de este proceso.”

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por la actora son, en resumen, los siguientes: Que el día 25 de septiembre de 1997, aproximadamente a las tres de la tarde (3.00 P.M.) el soldado Henry Tiboche Gutiérrez, junto con otros soldados

orgánicos del Batallón de Policía Militar No. 15 Bacatá eran transportados por la ciudad, en el vehículo militar de placas L-97080 EJE-13, asignado al grupo Tequendama y agregado al servicio Unidad Táctica. Agregó que en momentos en que eran transportados a la altura de la calle 39 con carrera 16 de la ciudad de Bogotá, el camión militar L-97080 EJE-13, el cual era conducido por Juan Pablo Melo Ospina, sufrió un aparatoso accidente, resultando gravemente herido el soldado Tiboche y doce militares más, falleciendo el primero al día siguiente cuando era atendido en el Hospital Militar. Afirmó que el accidente del camión se debió fundamentalmente a la infracción de las normas de tránsito, en especial, al hacer caso omiso el soldado conductor Juan Pablo Melo Ospina a una señal de pare que se encuentra en el lugar de los hechos, al igual que al exceso de velocidad del vehículo militar, de acuerdo con el informe de tránsito y diligencias penales adelantadas en el Juzgado 5º. IPM. Manifestó que en la conciliación prejudicial realizada ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa, el 19 de agosto de 1998, aprobada mediante Auto de 15 de octubre de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, debidamente ejecutoriado el 29 de octubre de 1998, se acordó reconocer una indemnización a José Florentino Tiboche y otros,

3. La oposición del demandado En consideración a que no pudo llevarse a cabo la notificación personal, el demandado estuvo representado en el proceso por curador ad litem, que fue

designado luego de cumplidos los trámites del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. El curador ad litem presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de hechos por estar demostrados con la prueba documental adjunta a la demanda, pero negó el hecho relacionado con que el accidente haya sido causado por infracción a las normas de tránsito por parte del demandado.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 1 de noviembre de 2001 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que acompañó la actora con la demanda. 4.2. Mediante auto de 13 de noviembre de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público.

El curador ad litem representante de la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, y adujo que estaban probados los hechos, los presupuestos del artículo 90 de la Constitución Política y la culpa grave en la conducta del soldado Juan Pablo Melo Ospina, en ejercicio de una actividad peligrosa que venía desarrollando el citado soldado en cumplimiento de sus funciones, como conductor de un vehículo oficial.

5. La sentencia recurrida La Sala de Descongestión del Tribunal a quo en Sentencia de 3 de junio de 2004 recurrida, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada y el desarrollo del proceso, negó la totalidad de las pretensiones formuladas por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en contra de Juan Pablo Melo Ospina, por los siguientes motivos: Sostuvo que en el artículo 90 de la Constitución Política, en procura de hacer del

funcionario público una persona más responsable y eficiente en el manejo de la gestión pública, se elevó a canon constitucional la acción de repetición en contra de los funcionarios públicos, cuando con una actuación dolosa o gravemente culposa dan lugar al pago de condenas en contra de las entidades del Estado. Manifestó que conforme a la prueba documental aportada al proceso, se observa: i. Que en providencia de 18 de febrero de 1998, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento con beneficio de libertad condicional a Juan Pablo Melo Ospina, proferida por el Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar, se afirma que la conducta desplegada por el encartado aun cuando encajaba en tipos penales, no podía ser calificada con dolo sino a título de culpa grave; y ii. Que en el informe de tránsito, no se indica en el numeral 12 las causas probables del accidente de tránsito, sino que se consignó que estaban por establecer. Agregó que siendo éstas las únicas pruebas conducentes y pertinentes del accidente ocurrido el 25 de septiembre de 1997, encontraba que no existían pruebas fehacientes que permitan probar la culpa grave de Juan Pablo Melo Ospina, toda vez que la providencia que impuso la medida de aseguramiento es una providencia que apenas define la situación jurídica del indagado y si bien se formulan cargos en su contra, la calificación y análisis probatorio recién empezaba dentro de la investigación penal, y como se sabe la determinación de la responsabilidad en este ámbito sólo se determina en sentencia en firme. Afirmó que mientras no se profiera sentencia de condena, por encontrarse

certeza de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad penal del sindicado -la cual no obraba en el proceso-, éste continuará amparado por la presunción de inocencia, lo que hace que la providencia aportada no determine su responsabilidad penal y, por ello, estima que no se encuentra demostrada la culpa grave en que ha incurrido Juan Pablo Melo Ospina al momento de desarrollar una actividad lícita, como es conducir un automotor. Recordó que, inclusive, por auto de 24 de julio de 2003 (fl. 48 cd. 3c) se había reiterado por cuarta vez la remisión de la copia del proceso penal seguido al demandado por los hechos ocurridos el 25 de septiembre de 1997, sin que se hubiese obtenido respuesta. Por lo expuesto, concluyó el a quo que no existe o milita prueba determinante de la culpa grave o dolo en que haya podido incurrir el demandado para poder repetir en contra de éste, carga probatoria que le correspondía a la entidad demandante y que incumplió en el proceso.

6. Recurso de apelación La parte demandante interpuso el 10 de junio de 2004, recurso de apelación contra la sentencia de 3 de junio de 2004, con el fin de que fuera revocada, pero reservó su sustentación ante el ad quem. El recurso fue concedido por el Tribunal el 23 de junio de 2004.

Mediante memorial de 16 de septiembre de 2004, la demandante sustentó la interposición del recurso, afirmando que sí hay elementos probatorios para calificar la conducta gravemente culposa del soldado Juan Pablo Melo Ospina.

Esgrimió al efecto, por una parte, que el Ministerio de Defensa Nacional concilió prejudicialmente por la muerte del soldado Henry Tiboche Gutiérrez ocurrida en la prestación del servicio militar obligatorio, en accidente de tránsito sucedido el 25 de septiembre de 1997 en la ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta el Informe de Tránsito No. 00999 elaborado ese mismo día por el agente Camacho Romero de la Móvil No. 8, el cual es una de las pruebas en que se apoyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para aprobar la respectiva conciliación, según auto de 15 de octubre de 1998, que no se puede entrar a desconocer para efectos de probar la culpa grave de Juan Pablo Melo Ospina. Por otra parte, señaló que si bien en el Oficio No. 820 de 25 de agosto de 2003, suscrito por la Juez 72 de IPM, se informa que la investigación se encontraba en práctica de pruebas, también es cierto que dentro de la misma obra el informe del accidente que da claridad de la forma en que se presentó el mismo.

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue admitido por auto de 1 de octubre de 2004, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. 7.2. Mediante providencia de 29 de octubre de 2004, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. 7.3. La parte demandada representada por el curador ad litem y el Ministerio

Público guardaron silencio. En el expediente (visible a folios 83 a 85 cd. principal) obra escrito radicado el 26 de noviembre de 2004 ante la Secretaría de esta Sección, que dice contener los alegatos de conclusión de la parte demandante -de hecho los reitera-, pero que no se encuentra suscrito por quien funge como apoderado, razón por la cual no puede ser tenido en cuenta dada la incertidumbre que genera el origen de su autor y el reconocimiento de su contenido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, tal y como se manifestó, confirmará la sentencia apelada, por los

motivos que expondrá a continuación:

1. OBJETO DEL RECURSO El estudio del recuso se extenderá a la determinación de la procedencia de la acción de repetición en contra del señor Juan Pablo Melo Ospina, en conformidad con los lineamientos planteados en la demanda desde la causa petendi, analizados conforme a la realidad probatoria que muestra el proceso.

Para tal efecto, la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se pronunciará sobre el caso concreto.

2. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y LOS PRESUPUESTOS PARA SU INTERPOSICIÓN Y PROSPERIDAD 2.1. La acción de repetición permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, o reconocido a través de una conciliación u otra forma de terminación

de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular que desempeñe una función pública. 1 Los artículos 772 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984)3, establecieron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además dispusieron que en el evento de la declaratoria 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente Nos. 17.482. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 ? Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” 3 Aún vigentes como lo señaló la Sala en Sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández. de responsabilidad, la sentencia siempre ordenará que los perjuicios fueren pagados por la entidad. Sin embargo, la Constitución Política de 1991, en el inciso segundo del artículo 90, se ocupó de ella en los siguientes términos: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Posteriormente, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, se expidió la Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reguló la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición. El artículo 2 de la citada ley, la definió así: “Artículo 2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (...).” 2.2. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación

o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.4 Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente. 2.3. De otra parte, la Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o

particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.5 4 ? Ver Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. 5 A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de Administración de Justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1997, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría

incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsi