CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01612-01(23049)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[O]bserva la Sala que no fue probado un requisito indispensable para la procedencia de la acción de repetición y sin cuya acreditación resulta inocuo el análisis de la conducta del demandado, consistente en el pago efectivo de la indemnización a la que fue condenada judicialmente la entidad que obra en el sublite como demandante, toda vez que si bien se acreditó la existencia de la liquidación efectuada, del acto administrativo de reconocimiento de la obligación, y que se impartió la orden de proceder al pago, no consta en parte alguna prueba de que la acreedora, señora […] lo haya recibido efectivamente, pues no hay manifestación suya que así lo acredite, como sería una constancia de recibo o un paz y salvo a favor de la entidad. En efecto, quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 Y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el

proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. Como consecuencia de lo anterior y ante las deficiencias probatorias advertidas por la Sala respecto de elementos esenciales de la acción de repetición, en especial sobre el pago efectivo que la entidad demandante dijo haber efectuado en virtud de la condena judicial de que fue objeto, se concluye que las pretensiones no están llamadas a prosperar y deben ser denegadas. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 232

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENUNCIADO

NORMATIVO / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros; pero así mismo, consagra en el inciso 2º el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal

responsabilidad –lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación-, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición […]. Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001 sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios , puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable. Respecto de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, ya había manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que, ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE

1984 - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE

2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la normativa, concepto y los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998, rad. 10624, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos

Betancur Jaramillo.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[P]ara la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de la que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal […]. Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones […]. Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO PÚBLICO

[S]e advierte que el demandado, con su contestación de la demanda, aportó copias simples de algunos documentos públicos […], los cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 254 del C.P.C., carecen de valor probatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01612-01(23049)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y

REFORMA URBANA INURBE

Demandado: GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de abril de 2002, en virtud de la prelación de fallo adoptada por la Sección, según consta en Acta No. 15 del 5 de mayo de 2005.

ANTECEDENTES:

1. Demanda: El 13 de diciembre de 1999 a través de apoderado debidamente constituido

y en ejercicio de la acción de repetición, el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, presentó demanda en contra del señor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 4): “1.- Que el Doctor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA, es responsable por dolo o culpa grave en su actuar al expedir la Resolución Número 3760 del 14 de Septiembre de 1992. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración se condene al Doctor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA, a pagar la suma de CIENTO VEINTE MILLONES TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($120.033.971.10) MONEDA CORRIENTE a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” suma cancelada a la señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera por el Instituto conforme a lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, al haber declarado la nulidad de la Resolución Número 3760 del 14 de Septiembre de 1992. 3.- Que se condene al Doctor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA a pagar a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE” el valor de los intereses moratorios causados sobre la suma de $120.033.971.10, si el pago no se efectúa una vez sea ordenada por su Despacho.

4.- Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, reúna los requisitos exigidos por lo artículos 488 del Código de Procedimiento Civil y 68 del Código Contencioso Administrativo, conteniendo la obligación expresa, clara y actualmente exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo. 5.- Que el monto de la condena que se profiera en contra del Doctor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA se actualizará hasta el momento del pago efectivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 6.- Que se condene en costas al demandado.” Los hechos: Como fundamento de sus pretensiones, la entidad demandante adujo que el 14 de septiembre de 1992, el ex funcionario GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA, quien se desempeñaba como Gerente General del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, profirió la Resolución No. 3760, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la funcionaria Fadhia Lucía Hossman Mazuera, del cargo de Técnico Administrativo Código 4065 –11 de la Planta de Personal de la Regional Risaralda del INURBE. La mencionada Resolución, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante Sentencia del 28 de septiembre de 1993, en la cual además condenó al INURBE a reintegrar a la funcionaria y a cancelarle los sueldos y prestaciones sociales que dejó de devengar desde la fecha en que se produjo su separación del servicio y hasta la fecha del reintegro, reintegro y pagos que

efectivamente la entidad realizó. La declaratoria de nulidad del acto administrativo, obedeció al hecho de que “...la declaratoria de insubistencia de la accionante fue edificada sobre una base falsa, puesto que el Director Regional informó un abandono de cargo de la demandante y tal escrito terminó siendo la base, el presupuesto sobre el cual se estructuró la decisión; cuando en realidad, la accionante se encontraba enferma y tratando de conseguir la certificación médica que registrara su incapacidad para laborar por dos días”, sosteniendo la demandante, que esta conducta del nominador, es decir del demandado, fue dolosa o gravemente culposa.

2. La Contestación de la demanda: El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al demandado (fl. 17, cdno 1).

En la contestación de la demanda, el señor GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de resarcir perjuicios y de falta de causa para demandar, que sustentó argumentando que su actuación estuvo ajustada a la ley, ya que se limitó a declarar la vacancia del cargo con fundamento en la información suministrada por el Gerente Regional y por lo tanto no incurrió en dolo ni en culpa grave; alegó que le correspondía ejercer sus funciones de representante legal conforme a las exigencias de la Junta Directiva de la entidad y que así lo hizo, dando cumplimiento a la ley y al reglamento; por lo demás, sostuvo que la carga de la prueba de su actuación dolosa o gravemente culposa, recaía en la parte actora. Finalmente, hizo referencia a la responsabilidad del demandado por la

desvinculación de funcionarios con fundamento en el plan de retiro del servicio mediante el reconocimiento de una compensación pecuniaria, contenido en el Decreto 1690 de 1991, posteriormente declarado inexequible, asunto ajeno al que es objeto de la presente litis (fls. 18 a 26, cdno 1). Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por las partes, se corrió traslado para alegar, término del cual sólo hizo uso la parte actora (fls. 32, 38 y 40, cdno 1). En esta oportunidad, la entidad demandante reiteró la responsabilidad del demandado por haber obrado con culpa grave, ya que declaró el abandono del cargo de una servidora que había faltado al servicio por una justa causa, sin que se le hubiera permitido acreditarla ante el INURBE antes de tomar la decisión de su desvinculación, lo que condujo a la anulación judicial del acto administrativo y a la condena al reintegro y la indemnización de los perjuicios ocasionados a la ex funcionaria; es decir, se violó el debido proceso de la empleada y en consecuencia, obró culposamente, por omisión de un deber que no tiene excusa.

3. La Sentencia de Primera Instancia: Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia el día 16 de abril de 2002, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que “...el hecho que determinó la condena para el INURBE en el proceso de nulidad y restablecimiento, donde se estudiaba la legalidad del acto administrativo que declaró la vacancia del cargo de la señora Fadhia Lucía Hossman Mazuera, no tuvo como causa una conducta dolosa o

gravemente culposa del demandado sino exclusivamente la aplicación de una norma legal”, ya que se probó en aquel proceso que el Gerente General del INURBE tomó la decisión motivado por la comunicación del Gerente Regional de Risaralda del 7 de septiembre de 1992, en la que le informó que la funcionaria Hossman Mazuera no se presentó a laborar desde el día 31 de agosto de 1992, hecho que, conforme a lo dispuesto por el artículo 126, numeral 2º, del Decreto 1950 de 1973, conducía a declarar el abandono del cargo; sostuvo el a-quo, que en consecuencia, “La actuación del demandado tenía para entonces respaldo legal, pues hubo necesidad de un especial debate probatorio presentado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento para concluir que el proceder irregular de un galeno de la Caja Nacional de Previsión hizo incurrir al gerente del Inurbe en una decisión irregular” (fls. 44 a 50, cdno ppl).

4. El Recurso de Apelación: El 6 de mayo de 2002, el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA “INURBE”, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, el cual fundamentó en el hecho de que el acto administrativo mediante el cual se declaró la vacancia por abandono del cargo, fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa por violación en su expedición, del derecho de la ex funcionaria al debido proceso, por parte del nominador, es decir el Gerente General de la entidad, ya que “...hubo notoria ligereza, omisiones e inobservancias injustificadas, cometidas antes de la

expedición del acto que desvinculó a la ex empleada” . Explicó el recurrente, que el acto mediante el cual se declara la vacancia por abandono del cargo es un acto reglado, y conforme a lo dispuesto por el Decreto 1950 de 1973, sólo hay lugar a tal declaratoria cuando la ausencia del funcionario por 3 días carece de justa causa; por lo tanto, le correspondía al funcionario demandado adelantar las diligencias necesarias, con citación de la señora Hossman Mazuera a fin de que pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa, para establecer si ella tenía justa causa o no para faltar a su trabajo, y dicho procedimiento, no podía ser suplido por el informe de un subalterno, que debía limitarse a informar sobre la ausencia de la funcionaria. Hubo culpa grave, porque el demandado no justificó el hecho de no haber oído las explicaciones de la ex funcionaria antes de tomar su decisión, sino que arbitrariamente le cercenó esa oportunidad de defensa y el debido proceso, violaciones que condujeron a la anulación del acto y que se produjeron por descuido del doctor GIRALDO GAVIRIA, quien, “...al violar los derechos de la ex empleada violó sus DEBERES como Gerente General, no obró con la debida diligencia y cuidado de quien administra asuntos ajenos que es lo constitutivo de su culpa grave (...)” (fls. 52 a 55, cdno ppl).

5. Intervenciones en Segunda Instancia Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar, término dentro del cual presentó escrito el apoderado de la demandante reiterando

los argumentos expuestos a lo largo del proceso, relativos a la culpa grave con la que actuó el demandado al expedir el acto administrativo sin adelantar el procedimiento previo con citación de la funcionaria, privándola del derecho de audiencia y contradicción (fl. 65, cdno ppl). Igualmente, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto, en el cual consideró que las pretensiones estuvieron bien denegadas, por cuanto de un lado, la entidad demandante no concretó el cargo contra el demandado, al no establecer si le imputaba dolo o culpa grave ni cuál fue la conducta incursa en alguna de estas dos calificaciones; de otro lado, manifestó que a pesar de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, ello no es suficiente para deducir la actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario que lo profirió y por ende su responsabilidad personal; y que en el presente caso, el demandado, quien se desempeñaba como Gerente General del INURBE y por lo tanto era el funcionario nominador, al ser informado por el Gerente Regional del abandono del cargo por parte de la señora Ossman, optó por declarar la vacancia dando aplicación a los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, sin que exista prueba de que con anterioridad a la expedición del acto hubiera tenido conocimiento de la enfermedad de la funcionaria o hubiera sido informado de la causa por la cual no se había presentado a trabajar; en consecuencia, concluyó, “No puede confundirse la falta de coordinación de las instancias institucionales, con la culpa grave o dolo en que pudo incurrir el gerente general, pues el funcionario que tuvo pleno conocimiento de la real situación de la señora Ossman,

siempre fue el gerente regional” (fl. 71, cdno ppl). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, previos los siguientes razonamientos: ILa acción de repetición. El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se ocasionen daños antijurídicos a terceros; pero así mismo, consagra en el inciso 2º el deber que tiene el Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar por causa de tal responsabilidad –lo cual puede suceder en virtud de una sentencia o una conciliación-, cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición, en los siguientes términos: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” Ya con anterioridad a la Carta de 1991, existían en nuestro ordenamiento varias disposiciones que se referían a la responsabilidad de los funcionarios estatales por los daños que ocasionaren con su actividad; por ejemplo, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970)1, consagra la responsabilidad de los magistrados y jueces por los perjuicios que causen a las partes, en 3 eventos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el

correspondiente proyecto

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

También el Código Contencioso Administrativo ya consagraba la acción a favor de las entidades estatales en los artículos 77 y 78, los cuales son del siguiente tenor: “Artículo 77.- Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.” “Artículo 78.- Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” Además, el Estatuto de Contratación Estatal contenido en el Decreto Ley 222 de 1983, en sus artículos 290 y siguientes, también contemplaba la responsabilidad 1 Posteriormente, la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y los empleados judiciales fue regulada por la Ley 270/96, Estatutaria de la Administración de Justicia, en sus artículos 65 a 74; específicamente los artículos 71 y 72, disponen: “Art. 71. DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL EMPLEADO JUDICIAL. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño

antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.

2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer” “Art. 72. Acción de repetición.- La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles.

Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”. de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les

causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave. Por otra parte, la demanda que dio inicio al presente proceso fue presentada el 13 de diciembre de 1999 (fl. 13), época para la cual el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ya había sido modificado por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 que lo adicionó, estableciendo que “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex – servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública”. Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 20012 sobre acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex funcionarios3, puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daño fue el hecho de un autor personalmente responsable4.

Respecto de los artículos 77 y 785 del Código Contencioso Administrativo, ya había manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no 2 A través de esta ley se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, y se determinaron los conceptos de dolo y culpa grave, así como los aspectos procesales tanto de la acción de repetición como del llamamiento en garantía con fines de repetición. 3 La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no sólo contra funcionarios públicos, sino también contra los contratistas, en razón de la celebración y ejecución de los contratos estatales (art. 53, Ley 80/93) y por los daños que hayan causado en la ejecución de las obras públicas; contra las aseguradoras, contra las constructoras y contra otras entidades públicas; al respecto, se pueden consultar los Autos dictados por la Sección Tercera el 26 de marzo de 1992 y 5 de octubre de 1995, Expediente 9228; y las Sentencias del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.624; del 21 de febrero de 2002, Expediente 12.789; y el Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo de 2004, Expediente IJ 0736. 4 Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483. 5 Estas normas fueron declaradas exequibles mediante Sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000 contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al

contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que, ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera”6. A su turno, la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que la contencioso administrativa sí era la jurisdicción competente para conocer de las acciones de repetición que entablaran las entidades estatales en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, ya que “...lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación”; en consecuencia, sostuvo, la demanda debía ser presentada en primera instancia ante el respectivo tribunal, toda vez que “...si en ejercicio de la acción de reparación directa y con fundamento en los artículos 77 y 78 del C.C.A., se demanda a la entidad y al funcionario público que con su actuar doloso o gravemente culposo ocasionó el daño cuya indemnización se pretende, tal demanda necesariamente deberá dirigirse ante el Tribunal para que éste conozca en única o primera instancia, según cuantía, del respectivo proceso, similar criterio debe aplicarse frente a la

acción de repetición, si se tiene en cuenta además que de todas formas el comportamiento del funcionario constituye simultáneamente un hecho propio y un hecho del ente oficial al que estaba adscrito, y que de esa misma actuación deriva la responsabilidad administrativa y la propia, a examinarse por la vía de la acción de reparación directa”.7 Así mismo, concluyó la jurisprudencia que la acción de repetición procedía siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, la cual, por mandato de 6 Sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp: 7818. 7 Auto del 8 de abril de 1994, Expediente AR-001; reiterada en Auto de la Sección Tercera, del 8 de septiembre de 1994, Expediente 10006; también en Sentencia del 15 de agosto de 1996, Expediente 11.240, se dijo que la jurisprudencia venía asimilando esta acción autónoma de repetición, como una especie del género de la reparación directa. la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella8, disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. De igual manera, la jurisprudencia hizo claridad sobre la forma de derivar la responsabilidad del funcionario o ex – funcionario por parte de la Administración, que podía presentarse mediante el llamamiento en garantía dentro del proceso de responsabilidad adelantado contra la entidad, o posteriormente, a través de la

acción de repetición, eventos en los cuales, se distinguen dos relaciones procesales bien diferenciadas: en primer lugar, la que existe entre el demandante y la entidad demandada, en la que se discute la responsabilidad de la entidad es