CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01875-01(31975)-2006

ACCION DE REPETICION - Funcionarios y empleados judiciales / RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADO Y FUNCIONARIO JUDICIAL - Causales No obstante que en el presente caso se advierte que los hechos que dieron origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la condena indemnizatoria en contra de la entidad demandante, ocurrieron antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, observa la Sala que con anterioridad a la misma, ya existían en nuestro ordenamiento varias disposiciones que se referían a la responsabilidad de los funcionarios estatales por los daños que ocasionaren con su actividad; por ejemplo, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), consagra la responsabilidad de los magistrados y jueces por los perjuicios que causen a las partes, en 3 eventos: Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. FF: DECRETO 1400 DE 1970; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 40; LEY 270 DE 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ARTICULOS 65 A 74 ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedibilidad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Requisitos de procedibilidad Se observa que para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben

reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma: Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal; Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación; Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones; Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483; Sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp: 7818; Auto del 8 de abril de 1994, Expediente AR-001; reiterada en Auto de la Sección Tercera, del 8 de septiembre de 1994, Expediente 10006; también en Sentencia del 15 de agosto de 1996, Expediente 11.240; Auto del 27 de febrero de 1997. Expediente 12.679; Autos del 6 de octubre de 1994, Expediente 9803 y del 8 de agosto de 2002, Expediente 22.179; y las Sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000, de la Corte Constitucional

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 86 MODIFICADO

POR EL ARTICULO 31 DE LA LEY 446 DE 1998

ACCION DE REPETICION - Dolo y culpa grave / DOLO - Acción de repetición / CULPA GRAVEAcción de repetición / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

DE LA LEY - Acción de repetición. Dolo y culpa grave / ERROR INEXCUSABLE DE CONDUCTA - Concepto Se advierte que para la época en que ocurrieron los hechos que originaron el presente proceso, la ley no definía específicamente, para efectos de deducir la responsabilidad patrimonial de los funcionarios estatales, qué debía entenderse por dolo y culpa grave, como sí lo hace hoy en día la Ley 678 de 2001, la cual, sin embargo, no resulta aplicable en el presente caso, en virtud del principio de irretroactividad de la ley; en consecuencia, debe acudirse al análisis efectuado sobre el punto por la jurisprudencia de la Sala, con anterioridad a la expedición de la mencionada normatividad, con miras a establecer la responsabilidad patrimonial de los funcionarios o ex funcionarios frente a la entidad demandante. Así, conforme al recuento histórico efectuado por la Sala en Sentencia de 1997, se observa que, antes de que se incluyeran por el legislador, como elementos de la acción de repetición, los conceptos de culpa grave y dolo, el Consejo de Estado, haciendo alusión a las actuaciones de los funcionarios o ex funcionarios que podían comprometer su responsabilidad personal ante la Administración, se refirió a la existencia de “errores inexcusables de conducta”; en efecto, en 1961, manifestó su preocupación por la falta de reglamentación de esta clase de responsabilidad y en consecuencia, presentó al Congreso un proyecto de ley, en el cual se esbozaron los parámetros de la actuación de los agentes del Estado que debía considerarse como un “error inexcusable de conducta”, que implicaba una falta grave contra la Administración y que se presentaba cuando el funcionario

obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de éste, hubiere causado algún daño a los ciudadanos, siendo la consecuencia de esta calificación, el deber de ese funcionario de contribuir a la reparación económica del daño causado; en la mencionada providencia, se sostuvo que merecían “... señalarse los casos en que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servicio público; o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas reglamentarias que les señalan sus deberes y con las órdenes e instrucciones superiores que les hayan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo establecidas para garantizar los derechos de las personas”, aunque aclarando que éstos no eran los únicos que podían calificarse como errores graves de conducta, puesto que no se trataba de una enumeración taxativa y el reglamento podría establecer otros eventos susceptibles de ser calificados de la misma manera. Sin embargo, ese concepto de error inexcusable de conducta no fue acogido por la Constitución Política y el legislador, puesto que en los artículos 90 de la primera y 77 del C. C. A., en cuanto consagraron la responsabilidad personal de los Agentes del Estado, se refirieron a la culpa grave y el dolo como características de su conducta que daban lugar a la deducción de la referida responsabilidad, aunque sin definir qué debía entenderse por una y otro, para estos efectos. Conforme a las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, el dolo es aquella intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

de otro, mientras que la culpa grave, denominada como negligencia grave o culpa lata, “es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”; no obstante, sobre la aplicación de dichos conceptos a la conducta personal del funcionario o ex funcionario que es objeto de análisis en esta clase de procesos, manifestó la Sala, que “...el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del “buen servidor público”, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la C.P.)”, y deberá además, para efectos del análisis de la culpa del funcionario, tener en cuenta las funciones que le han sido señaladas en los reglamentos o manuales de funciones. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 31 de julio de 1997. Expediente 9894. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; Sala de Casación civil de noviembre 13 de 1956, G. J. T. LXXXIII, p. 796

FF CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 90; CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO ARTICULO 77; CODIGO CIVIL ARTICULO 63; LEY 678 DE

2001 RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS AGENTES DEL ESTADOSubjetiva. Acción de repetición / ACCION DE REPETICION - Responsabilidad personal de los agentes del Estado / CULPA - Graduación / CULPA GRAVEConcepto Se concluye que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivasactuación dolosa-, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarloactuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. De conformidad con las anteriores definiciones, (art 63 c.c.) se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación

del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “...negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que hoy la norma constitucional (art. 90) y desde antes, la ley (art. 77 del CCA), hayan estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá

servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

FF: CODIGO CIVIL ARTICULO 63

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción de repetición. Dolo culpa grave / ACCION DE REPETICION - Acto administrativo ilegal. Dolo culpa grave Concretamente, en relación con las actuaciones administrativas que culminan con la expedición de un acto administrativo, ellas corresponden al ejercicio de la función administrativa, que implica la estricta aplicación, por parte del operador jurídico, de la normatividad que la rige; y cuando el juez contencioso administrativo declara la nulidad de un acto administrativo, lo hace porque constató la presencia de una irregularidad de tal magnitud -una ilegalidad-, que impedía el surgimiento válido de esa decisión de la Administración, es decir, que se configuró una de las causales de anulación de los actos administrativos consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y que corresponden a defectos en la conformación de los distintos elementos de la decisión administrativa, cuales son: falta de competencia, expedición irregular del acto, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del administrado, falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse el acto. No obstante, se advierte que el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que baste con constatar dicha

ilegalidad, sino que, como ya se dijo, es necesario acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave. Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que: O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida; O bien, actuó observando una inaceptable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales. Se observa que la Sala ya ha tenido ocasión de analizar este aspecto del conocimiento de la ley por los distintos operadores jurídicos, cuando estudió la conducta calificada que exige la norma contenida en el artículo 1525 del Código Civil, que establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita “a sabiendas”. De otro lado, no se puede perder de vista el hecho de que en la acción de repetición, lo que se está juzgando es una responsabilidad personal, particular, subjetiva, individual, en la que, como ya se anotó, resulta decisiva la condición

personal del agente, que determina así mismo su conducta, pues será la calificación que ésta pueda recibir -dolosa o gravemente culposa-, la que permita establecer si él es responsable o no por los hechos que dieron lugar a la indemnización de perjuicios que debió reconocer la entidad estatal y cuyo reembolso pretende obtener de parte de su funcionario o ex funcionario. Teniendo en cuenta entonces, que la culpa se presenta frente a una actuación marcada por la imprudencia, la negligencia o la impericia, y que la culpa grave significa que estos calificativos se presentaron en la conducta del agente en su mayor grado, cuando la actuación del agente estatal, objeto de juzgamiento, haya sido la expedición de un acto administrativo, que posteriormente es anulado por la jurisdicción al encontrarlo violatorio de la ley, esa culpabilidad estará ligada al desconocimiento del ordenamiento jurídico por parte del agente que expidió la decisión administrativa; por lo tanto, debe hacer parte del análisis de esa conducta personal, necesariamente, el grado de conocimiento que del ordenamiento jurídico se puede esperar de ese funcionario o ex funcionario estatal, de acuerdo con el cargo que ocupa, las competencias y funciones que le han sido asignadas, y la mayor o menor especialidad de la normatividad cuya aplicación se omitió; y así mismo, deben estudiarse los hechos sobre los cuales recayó su decisión y las circunstancias en que ésta se produjo, para, de esta manera, establecer hasta qué punto es reprochable la conducta del agente que profirió el acto administrativo anulado posteriormente por ilegal. De acuerdo con lo anterior, se concluye que, cuando se pregona la responsabilidad derivada de la actuación que fue vertida en

actos administrativos posteriormente encontrados ilegales por la jurisdicción contencioso administrativa y por lo tanto anulados, resulta necesario no solamente probar esa anulación, sino también, que la expedición del acto administrativo en esas condiciones de irregularidad se produjo por una conducta del funcionario que lo expidió, ejecutada con dolo o culpa grave; es decir, que debe acreditarse que el agente estatal sabía que con esa decisión estaba violando la ley y no obstante la profirió; o que no lo sabía, por hallarse en un estado de ignorancia “inexcusable” de las normas legales rectoras de esa función administrativa; porque, se reitera, el dolo y la culpa grave no se presumen, sino que deben ser acreditados por el demandante. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 12.249; sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 12859; Sentencia C778 de 2003; Demandante: William Fernando León Moncaleano. M.P.: Jaime Araújo Rentaría de la Corte Constitucional

FF: CODIGO CIVIL ARTICULO 1525

DOLO - Presunción. Desviación de poder. Acción de repetición / DESVIACION DE PODER - Acción de repetición. Presunción de dolo / ACCION DE REPETICION - Presunción de dolo. Desviación de poder / ACTO ADMINISTRATIVO - Desviación de poder. Presunción de dolo. Acción de repetición Y en este punto resulta necesario reiterar que, si bien la Ley 678 de 2001, en su artículo 5º establece que “Se presume que existe dolo del agente público …” entre

otros causas, por “Obrar con desviación de poder”, tal norma no es aplicable en el sub-lite, toda vez que los hechos que dieron lugar a la anulación del acto administrativo de insubsistencia y a la condena indemnizatoria a la entidad, sucedieron antes de la expedición de la referida ley; por ello, en el presente caso, resulta necesario probar en forma plena, no sólo la anulación del acto administrativo, sino que la misma obedeció a una conducta del funcionario que lo expidió, que pueda calificarse de dolosa o gravemente culposa. Por otra parte, el hecho de que la causal de anulación del acto administrativo en cuestión haya sido la de desviación de poder, no implica necesariamente la existencia de una conducta con las características indicadas de dolo o culpa grave, toda vez que dicha causal, en últimas, lo que significa es que la decisión que se tomó no estaba encaminada a cumplir con la finalidad establecida en la ley para la competencia ejercida en su expedición; como es bien sabido, los funcionarios sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, por cuanto sus funciones deben estar determinadas legalmente; es la ley la que les otorga la competencia para actuar, y ésta a su vez, debe ser ejercida con miras al cumplimiento de un objetivo también determinado por la ley y que es el que justifica la existencia de las funciones y competencias atribuidas al respectivo funcionario; ello es así inclusive cuando la que se ejerce es una facultad discrecional, toda vez que, conforme a lo estipulado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, “En la medida en que el contenido de una decisión, de

carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. No obstante, ello no quiere decir que, siempre que un funcionario profiere un acto administrativo que no está dirigido a cumplir con la finalidad que legalmente le correspondía, lo haga dolosamente, es decir a sabiendas, de mala fe, con la intención positiva de violar la ley, o que haya actuado con la máxima negligencia que constituye la culpa grave; esta circunstancia, que se traduce en la necesidad de analizar la conducta personal del agente o ex agente estatal, para efectos de la prosperidad de la acción de repetición, debe probarse en el respectivo proceso que se entable en su contra, como requisito fundamental para la prosperidad de las pretensiones.

FF LEY 678 DE 2001 ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01875-01(31975)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: LAZARO MEJIA ARANGO De conformidad con la prelación de fallo decidida en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en Acta No. 015, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P., en contra de la Sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca -Sección Tercera - Sub Sección B, el 8 de junio de 2005.

ANTECEDENTES:

1. Demanda: El 27 de julio de 2000 en ejercicio de la acción de repetición, la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA presentó demanda en contra del señor LAZARO MEJIA ARANGO, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 2 c 1): “1.- Que el señor LAZARO MEJIA ARANGO es responsable de los perjuicios que ocasionó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con motivo de la condena de que ésta fue objeto por sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, expedida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de fecha 29 de enero de 1998, en el expediente 15.094, en el que fue actor el señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento. 2.- Que se condene al señor LAZARO MEJIA ARANGO a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., todas las sumas de dinero que debió reconocer al señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento, como consecuencia de la condena de que fue objeto, debidamente actualizadas. 3.- Que las sumas a que fuere condenado el demandado deberán ser pagadas en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. 4.- Que se condene en costas al demandado.” Los hechos: Como fundamento de sus pretensiones, la entidad demandante adujo, en

resumen, los siguientes:

Que el señor RAFAEL ANTONIO RIBERO SARMIENTO ingresó a la Empresa en 1972, cuando fue nombrado en el cargo de Ingeniero Auxiliar en Plantas de la E.E.E.B., y el último cargo desempeñado fue el de Jefe del Departamento de Seguridad Industrial. En forma indebida y actuando con dolo o culpa grave, el señor LÁZARO MEJÍA ARANGO, en su calidad de Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., declaró insubsistente al señor RAFAEL ANTONIO RIBERO SARMIENTO del cargo que venía desempeñando, mediante Resolución No. 2006 del 22 de agosto de 1990. Por lo anterior, el señor RIBERO SARMIENTO demandó el acto de insubsistencia en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y obtuvo la declaratoria de nulidad del mismo, mediante Sentencia del 31 de Mayo de 1996 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, confirmada por Sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 1998, por cuanto se concluyó que hubo desviación de poder en su expedición; así mismo, se ordenó el reintegro del actor y el reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta el reintegro del mismo. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., cumplió con el reintegro ordenado, contratando al señor RIBERO SARMIENTO, quien inmediatamente presentó su renuncia y solicitó el reconocimiento su pensión de jubilación.

La Empresa de Energía le pagó al señor RIBERO SARMIENTO la suma de ($283’023.733.oo) a título de indemnización como consecuencia de la sentencia condenatoria, y tuvo que pagar por concepto de descuentos, la suma de ($30’084.316.oo); se le reconoció así mismo la pensión convencional de jubilación, para cuyo pago la Empresa tuvo que reconocer y pagar como aportes pensionales al Instituto de Seguros sociales la suma de ($ 85’001.491.oo).

La Contestación de la demanda: El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al demandado (fl. 14 cdno 1).

En la contestación de la demanda, el señor LAZARO MEJIA ARANGO se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de culpa grave o dolo, manifestó que actuó con diligencia y prudencia y se limitó a organizar su equipo de trabajo “...teniendo como fundamento de sus actuaciones el mejor desempeño y eficacia de la administración que le había sido encargada” y no aplicó criterios politiqueros ni efectuó persecución política alguna; además, las resoluciones por él firmadas, fueron previamente examinadas, soportadas y proyectadas por las respectivas dependencias de la entidad responsables del asunto. Sostuvo que “El demandado actuó conforme a derecho, a los procedimientos de la empresa, a las recomendaciones de sus funcionarios encargados de las áreas respectivas, con diligencia y cuidado, y sus conductas no tuvieron más móviles que la función pública eficiente y competente”. Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por las partes, se corrió traslado

para alegar, término del cual hicieron uso las partes (fls.74 a 124 cdno 1). - En esta oportunidad, la entidad demandante reiteró que la decisión del demandado no estuvo conducida por las necesidades de la Empresa y que obedeció a motivos ajenos al buen servicio público, ya que el ingeniero RAFAEL ANTONIO RIBERO SARMIENTO era un excelente empleado con mucha experiencia y buena formación para el desempeño del cargo de Jefe del Departamento de Seguridad Industrial, en el que tuvo muchos logros, siendo por lo tanto injustificado su retiro; en cambio quien lo reemplazó, no tenía las calidades requeridas para el cargo pero era pariente de un miembro de la Junta Directiva de la Empresa que hizo la recomendación para su vinculación, siendo evidente la desviación de poder que comprobó la jurisdicción contencioso administrativa al anular el acto de retiro del señor RIBERO SARMIENTO, lo cual constituye la actuación gravemente culposa del demandado, quien es responsable frente a la entidad y debe resarcir los perjuicios que con su conducta le ocasionó. - A su turno, el demandado, hizo referencia a las normas aplicables al caso particular, ya que por tratarse de un evento anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, ésta no lo rige y en consecuencia sus presunciones en materia de dolo o culpa grave no se pueden aplicar, debiendo entonces el demandante probar que la conducta del demandado estuvo incursa en una u otra de estas calificaciones, prueba que echa de menos, pues de un lado, la demanda no fue clara al esbozar los cargos, al no especificar y sustentar si se le imputaba dolo o culpa grave al

demandado; y de otro lado, no se acreditó que su actuación hubiera estado dirigida a infligir daño al señor RIBERO SARMIENTO, como tampoco que haya actuado en forma negligente o descuidada; adujo que, al contrario, de las pruebas recaudadas se puede concluir que fue diligente en la producción de sus actos como funcionario y que éstos no obedecieron a razones políticas sino del buen servicio. También planteó en esta oportunidad el demandado, la caducidad de la acción, por cuanto pasaron más de dos años desde que quedó ejecutoriada la Sentencia del Consejo de Estado confirmatoria de la providencia del Tribunal Administrativo que anuló el acto de desvinculación del señor RAFAEL ANTONIO RIBERO

SARMIENTO.

3. La Sentencia de Primera Instancia: Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B profirió Sentencia absolutoria el día 8 de junio de 2005, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que “... si bien en el proceso ordinario de Nulidad de (sic) Restablecimiento del Derecho el Juez Administrativo llegó a la conclusión de que la desviación (sic) del señor Rafael Antonio Rivero Sarmiento se produjo con desviación de poder, en este proceso no se ha demostrado plenamente que en dicha decisión el señor Lázaro Mejía Arango obró con dolo o culpa grave. En efecto, los funcionarios que para ese entonces ocupaban cargos de dirección en la Empresa de Energía de Bogotá, en sus declaraciones que no fueron tachadas de falsas, fueron unánimes en negar alguna persecución política en la entidad por parte del Gerente de la

compañía y, por el contrario, reconocieron la diligencia del demandado en el manejo del personal durante su gestión, destacando que algunos, como el Secretario General, fueron ratificados en sus cargos aún siendo de filiación política diferente, mientras que otros que habían sido nombrados en administraciones pasadas fueron ascendidos (...) A su vez, la ex Jefe de la División Relaciones Industriales añadió que la permanencia del señor Rafael Antonio Ribero en el cargo de Jefe de Seguridad Industrial, no representaba una garantía para el cabal desarrollo de las actividades propias del área, en la medida que la actitud asumida por este último no era la esperada de alguien con obligaciones de esa índole. En síntesis, justificó la decisión de Lázaro Mejía en declararlo insubsistente. Destaca la Sala que el Departamento de Seguridad Industrial dependía de la División de Relaciones Industriales (...)” (fls. 126 a 140, cdno ppl).

4. El Recurso de Apelación: El 5 de JULIO de 2005, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia absolutoria de primera instancia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual reiteró los argumentos expuestos en sus distintas intervenciones respecto de las óptimas condiciones que reunía el señor RAFAEL ANTONIO RIBERO SARMIENTO, el conocimiento que tenía de la Empresa, la preparación personal, los logros que alcanzó y los premios que obtuvo la Empresa en materia de seguridad industrial mientras aquel se desempeñó como Jefe del Departamento de Seguridad Industrial, etc., a pesar de lo cual fue declarado in