CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01950-01(29543)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por vulneración de la equivalencia de las prestaciones / EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO - De orden de trabajo para el mantenimiento preventivo mantenimiento preventivo de la red telefónica de las centrales de Kennedy, Puente Aranda, Normandía, Sauzalito, Fontibón, Aeropuerto y San José / EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO - No se evidenció sobrecostos asumidos por el contratista a favor de la empresa de servicios públicos domiciliarios contratante El presente asunto versa sobre una orden de trabajo suscrita entre la sociedad de hecho Consorcio Civeltel y la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, cuyo objeto era el “mantenimiento preventivo de las redes secundarias y red de abonado incluyendo colocación y/o cambio de postes, cajas terminales, ajustes de red, ampliación de abonados, cambio de minibloques, arreglo y/o cambios de armarios, arreglo de pases en armario y demás, en la Zona VII de la Dirección de Redes Occidentales, que comprende la red telefónica de las centrales de Kennedy, Puente Aranda, Normandía, Sauzalito, Fontibón, Aeropuerto y San José”. (…) se tiene que la parte actora solicita que se declare que durante la ejecución del contrato se rompió el equilibrio económico del mismo y por tanto debe restablecerse la ecuación contractual. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia jurisdiccional. Evolución normativa / COMPETENCIA DE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Ley 446 DE 1998, criterio material. Ley

1106 de 2006, criterio orgánico / COMPETENCIA DE JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Reiteración jurisprudencial. Determinada por el sujeto a juzgar cuando se trata del Estado / COMPETENCIA DE JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Procedente para juzgar asuntos relacionados con empresas de servicios públicos domiciliarios con capital público superior al privado por catalogarse como entidades estatales NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer procesos en los que se encuentren inmersas empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo capital público sea superior al 50%, consultar Auto de 8 de febrero de 2007, Exp. 30903, MP. Enrique Gil Botero. EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - Naturaleza jurídica. Reiteración jurisprudencial / EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - Constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios de orden distrital con totalidad de aportes oficiales / COMPETENCIA - De Jurisdicción Contencioso Administrativa por tratarse de una empresa de servicios públicos con capital público superior al privado Sobre la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., la Sala en ocasiones anteriores ha puesto de presente que es una empresa constituida inicialmente como establecimiento público descentralizado del orden distrital, mediante acuerdo No. 72 de 1967 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá; posteriormente, por acuerdo 21 de 1997, fue reorganizada como empresa de servicios públicos del orden distrital con totalidad de aportes oficiales,

bajo la forma jurídica de sociedad por acciones constituida en escritura pública No. 0004274 de 29 de diciembre de 1997, a través de la cual se instituyó en la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. -E.T.B-. E.S.P, cumpliendo así lo dispuesto en la ley 142 de 1994. En consecuencia, conforme a lo preceptuado por el artículo 82 del CCA – modificada por la Ley 1107 –, la jurisdicción que debe conocer y decidir el presente asunto es la contenciosa administrativa, por lo que se revocará la decisión de primera instancia, y se resolverá de fondo el presente asunto. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica de le Empresa de Teléfonos de Bogotá, consultar sentencia de 22 de mayo de 2013, Exp. 26778, MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / LEY 1106 DE 2006

CAPACIDAD PARA SER PARTE - No es dable su reconocimiento en relación con establecimientos de comercio / ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIONo constituyen persona jurídica ni tampoco entes habilitados por la ley para concurrir como partes en procesos judiciales / ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Deben ser representados en juicios por los propietarios o apoderados judiciales / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Se encuentra debidamente constituido el extremo procesal el establecimiento de comercio no es persona ni tampoco se encuentra entre los entes a los que la ley, no teniendo personalidad, autoriza para ser partes en un proceso y por tanto no tiene capacidad para ser parte, ni para comparecer al

proceso. En tal virtud, deben ser todos y cada uno de los propietarios del establecimiento de comercio los que deben concurrir al proceso de manera directa o por apoderado judicial cuando la ley así lo exija. Como en el caso concreto, los propietarios del establecimiento de comercio eran los legitimados en la causa para ejercer la acción de controversias contractuales, y en efecto cada uno de ellos otorgó poder para demandar, se encuentra debidamente constituido el extremo activo del proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la capacidad para ser parte de los establecimientos de comercio, consultar sentencia del 13 de febrero de 2013, Rad. 26782, MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad. Ejercicio oportuno / CADUCIDAD DE LA ACCION - Dos años contados a partir de la liquidación bilateral del contrato estatal / CADUCIDAD - No operó por presentarse dentro del término señalado en la norma El 23 de junio de 1998, se suscribió el acta de recibo final de obra, y el 4 de noviembre de 1998, se liquidó bilateralmente el contrato, fecha a partir de la cual empezó a correr el término de caducidad de dos años, conforme a lo establecido en el literal c del numeral 10 del citado artículo 136 del CCA. Por tanto, la demanda ejercida el 1° de septiembre de 2000, fue interpuesta dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen contractual /

CONTRATACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Se rigen por

las normas del Derecho Privado / CONTRATACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Inclusión tácita de cláusulas excepcionales al derecho común por mandato normativo La Sala considera relevante poner de presente que las leyes 142 y 143 de 1994 dispusieron, entre otras cosas, que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos sería el de derecho privado y que, en general, la constitución y la organización de las mismas se regirá por éste mismo sistema jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 8 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - No es procedente en contratos regidos por el derecho privado / CONTRATOS DE NATURALEZA PRIVADA - Aplicación de la teoría de equivalencia de las prestaciones Al regirse la relación contractual por el derecho privado, no es procedente la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, toda vez que en los contratos de naturaleza privada, las partes se obligan mutuamente bajo un marco de equivalencia entre las prestaciones que cada extremo debe cumplir.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27

EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO - Se evidenció su ejecución en los términos normales de una relación negocial / EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO - No se evidenció afectación grave del desarrollo normal de la actividad contractual /

EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO - No se probó sobrecostos asumidos por el contratista / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL - Vulnerado por la contratista al procurar que el contratante asumiera los gastos en que incurrió dentro del giro ordinario de su actividad comercial Del extenso material probatorio obrante en el proceso, se tiene que las partes ejecutaron el contrato en los términos normales de una relación negocial, esto es, con reclamaciones mutuas por demoras en algunas prestaciones o irregularidades en otras, lo que en ningún caso implicó un retardo considerable, suspensión o afectación grave del desarrollo normal de la actividad contractual. Por el contrario, a lo largo de todo el contrato las partes suscribieron una serie de actas de recibo parcial de las obras, sin que el contratista haya manifestado inconformidad alguna, reclamación por concepto de sobrecostos, retrasos en la ejecución de la orden de trabajo por la ausencia de materiales, o algún factor interno o externo que hubiere afectado la correcta marcha de la ejecución contractual. (….) En tal virtud el contratista reclama sobrecostos por concepto de pagos de salarios, seguridad social, servicios públicos, tiquetes aéreos, arriendos, gastos de oficina y alimentación, entre otros ítems, lo cual, a juicio de la Sala, constituye una clara manifestación de mala fe, que contraría lo establecido por el artículo 871 del Código de Comercio, puesto que pretende que el contratante asuma todos los gastos en que incurrió dentro del giro ordinario de su actividad comercial por la cual fue contratado, cuando por su propia voluntad quiso continuar con la ejecución de la orden de trabajo una vez finalizó el primer plazo contractual,

aunado a que durante todo el desarrollo de la misma, no puso de presente estar incurriendo en gasto adicional alguno a lo presupuestado al momento de establecer el precio del contrato. Así las cosas, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y por tanto se denegarán en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01950-01(29543)

Actor: CONSORCIO CIVILTEL S. DE H.

Demandado: EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se dispuso declarar probada la excepción de falta de jurisdicción.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El 1 de septiembre de 20001, el consorcio Civeltel S. de H., por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción contractual, establecida en el artículo 87 del CCA, contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y

condenas: “1. Declarar que durante la ejecución del contrato celebrado entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ y el CONSORCIO CIVELTEL S DE H., contenido en la orden de trabajo No. 97603013 de 10 de septiembre de 1997, se rompió el equilibrio económico del mismo en perjuicio del último mencionado.

2. Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, se encuentra obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato suscrito con el CONSORCIO 1 Folios 2 a 19 del cuaderno 1.

CIVELTEL S. DE. H., y contenido en la orden de trabajo No. 97603013 de 10 de septiembre de 1997.

3. Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA, a pagar al consorcio CIVELTEL S DE H., la

suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES

TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($444398.351 M/CTE), con la debida actualización monetaria desde el 26 de noviembre de 1998 hasta en que (sic) se haga efectivo el pago, a título de indemnización por los perjuicios causados en razón del desequilibrio económico del contrato a que se refieren las anteriores solicitudes.

4. Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA a pagar al consorcio CIVELTEL S DE H., los intereses moratorios que resulten sobre la suma a que se refiere el

hecho anterior, desde el día 26 de noviembre de 1998, hasta el día en que la misma efectivamente se cancele. (…)”.

2. Los hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que se sintetizan a continuación: 2.1. El 10 de septiembre de 1997, se suscribió la orden de trabajo No. 97603013, entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá - en adelante la ETB -, y el consorcio Civeltel S de H., cuyo objeto era el “mantenimiento preventivo de la (sic) redes secundarias y red de abonado incluyendo colocación y/o cambio de postes, cajas terminales, ajustes de red, ampliación de abonados, cambio de minibloques, arreglo y/o cambios de armarios, arreglo de pases en armario y demás, en la Zona VII de la Dirección de Redes Occidentales, que comprende la red telefónica de las centrales de Kennedy, Puente Aranda, Normandía, Sauzalito, Fontibón, Aeropuerto y San José”. 2.2. El contrato se pactó conforme al sistema de precios unitarios fijos valorándose aproximadamente en $699876.665, con un plazo de ejecución de 120 días, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y la entrega del anticipo, y se estableció que el régimen aplicable sería el de la Resolución 390 de 18 de agosto de 1996 y la Ley 80 de 1993. 2.3. El acta de iniciación del contrato se suscribió el 6 de octubre de 1997. 2.4. Conforme a los términos de referencia, la ETB autorizaría la entrega al

contratista, a través de la interventoría, de la cantidad de cable, regletas, conectores y cubiertas, requeridas por el contratista para ejecutar las obras. 2.5. Tras la solicitud de los materiales a la ETB, esta manifestó carecer del 60% de los materiales solicitados. 2.6. La ETB no cumplió con la entrega de los materiales, conforme a las estipulaciones contractuales, lo que generó sobrecostos al contratista y lo obligó a suministrar él mismo, los materiales. 2.7. La ETB suspendía permanentemente las obras bajo el argumento de mala ejecución de las mismas, obligando al contratista a utilizar tiempo en actividades de revisión de daños reportados que no le eran imputables. 2.8. El 27 de enero de 1998, se suscribió una adición a la orden de trabajo, con el objeto de ampliar el plazo de ejecución y adoptar el programa de actividades propuesto por el contratista. La prórroga no incluyó reajuste del precio, sin embargo, dados los continuos atrasos por la falta de materiales y las quejas infundadas, se originaron unos sobrecostos. 2.9. La interventoría del contrato no funcionó de manera adecuada y no realizaban a tiempo la verificación y el recibido de las obras, lo que generaba retraso en el pago de las mismas. 2.10. En los distritos intervenidos, las redes se encontraba en mal estado, lo que obligó a establecer, como requisito preliminar, el reporte de los daños a fin de conocer su estado; sin embargo estos reportes nunca se recibieron a tiempo. 2.11. Las situaciones descritas, generaron costos superiores a los previstos en la

oferta por mayor permanencia de personal y equipos, y gastos adicionales por concepto de servicios públicos, primas de pólizas y costos financieros.

3. Actuación procesal de primera instancia 3.1. Mediante auto del 10 de octubre de 20002, el Tribunal inadmitió la demanda para que se otorgara poder por parte de todas las sociedades que conformaban el consorcio.

El apoderado, a través de memorial radicado el 20 de octubre de 2000, allegó poderes suscritos por los señores Betty Parada Montes y Luis Alfonso Robayo Amado como representante legal de la sociedad Lara Ingeniería Limitada. Asimismo aportó copia del certificado de cámara de comercio del establecimiento comercial denominado Civeltel Sociedad de Hecho3, cuyos propietarios son los señores Lara Ingeniería Ltda y Betty Parada Montes. 3.2. Por proveído del 7 de noviembre de 20004, se admitió la demanda y se dispuso la notificación personal a la demandada y al Agente del Ministerio Público, y se ordenó la fijación en lista. 3.3. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Precisó que la orden de trabajo a que se refiere la demanda fue adicionada mediante documento suscrito por las partes el 27 de enero de 1998, en el que el contratista se ofreció a continuar ejecutando el contrato pues contaba aún con recursos económicos del contrato. Puso de presente que el contratista no solicitó los materiales conforme a los procedimientos establecidos por la empresa. Agregó que el Consorcio Civeltel solo manifestó la existencia de unos sobrecostos

al momento de la suscripción del acta de liquidación, los cuales, además, no se encontraban demostrados. Señaló que una de las obligaciones del contratista era atender el reporte de daños, conforme a lo establecido en el párrafo tercero del numeral 1.10 de la orden de servicios 97603013. 2 Folio 22 C. 1. 3 Folio 26 C.1. 4 Folio 165 a 167 C. 1 Finalmente, propuso como excepción la de falta de jurisdicción. 3.4. La parte actora adicionó la demanda en cuanto al alcance de dictamen pericial solicitado;5 adición que fue admitida en proveído del 12 de julio de 2001. 3.5. Mediante decisión del 22 de noviembre de 20016, se resolvió citar al señor Jorge Arturo Cardona Salazar, como llamado en garantía; sin embargo, su vinculación no fue posible. 3.6. A través de providencia del 1º de agosto de 20027, se abrió el periodo probatorio. 3.7. Por auto del 20 de marzo de 20038, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 3.7.1. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. sostuvo que era evidente la ausencia de sustento jurídico de las pretensiones de la parte actora puesto que el estatuto de contratación administrativa no era aplicable al contrato, salvo en lo relacionado con las cláusulas exorbitantes. Asimismo, indicó que la teoría de la imprevisión no se configuraba puesto que esta debe provenir de hechos ajenos a las partes.

Finalmente, reiteró que no se demostró el supuesto incumplimiento de la ETB en la entrega de suministros al contratista, ni los sobrecostos en que incurrió el contratista. 3.7.2. La parte actora alegó de conclusión de manera extemporánea. 3.7.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, mediante providencia del 5 de octubre de 2004, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción bajo el argumento que el contrato no se regía 5 Folio 117, C. 1. 6 Folio 124, C. 1. 7 Folio 130, C. 1. 8 Folio 146 C. 1. por la Ley 80, excepto en lo relativo a las cláusulas excepcionales, que en el caso concreto no se hicieron efectivas; por tanto las normas aplicables son las del derecho privado y en consecuencia, la jurisdicción que debe conocer el asunto es la ordinaria.

En igual sentido, concluyó que el contrato celebrado entre las partes no tiene vinculación en sentido estricto con la prestación del servicio, ni la administración tiene un interés directo en él por razones de orden público, lo que implica que su conocimiento no es competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

5. El recurso de apelación. 5.1. El 19 de octubre de 2004, la parte demandante interpuso recurso de apelación9, el cual fue concedido mediante auto del 28 de octubre de 200410.

6. Actuación en segunda instancia.

6.1. Por auto del 3 de marzo de 2005, se corrió traslado a la parte actora para sustentar el recurso de apelación11. 6.2. Al sustentar el recurso de apelación, la parte actora12 argumentó que conforme a lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que indicó que en los casos que los contratos de las Empresas de Servicios Públicos incluyan cláusulas excepcionales o estén vinculados directamente con la prestación del servicio, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la encargada de conocer el asunto, puesto que el contrato sub judice corresponde al giro ordinario de la ETB y su finalidad está relacionada con la prestación del servicio. 6.3. El recurso fue admitido el 27 de abril de 2005,13 y por auto de 7 de junio de 2005, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público14. 9 Folios 191, C. Ppal. 10 Folio 193, C. Ppal. 11 Folio 197, C. Ppal. 12 Folio 198 a 199, C. Ppal. 13 Folio 201, C. Ppal. 14 Folio 203, C. Ppal. La parte actora reiteró los argumentos en torno a la competencia del Consejo de Estado para conocer el asunto de la referencia. La ETB insistió que no está demostrado un incumplimiento contractual de la empresa de servicios públicos ni unos sobrecostos en la ejecución del contrato. El Ministerio Público guardó silencio. El proceso ingresó a Despacho para fallo el 29 de junio de 2005.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo cual abordará los siguientes asuntos :i) jurisdicción y competencia; ii) legitimación en la causa por activa, iii) caducidad, iv) acervo probatorio, v) caso concreto, y vi) condena en costas.

1. La jurisdicción y competencia para conocer del caso objeto de estudio El presente asunto versa sobre una orden de trabajo suscrita entre la sociedad de hecho Consorcio Civeltel y la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, cuyo objeto era el “mantenimiento preventivo de las redes secundarias y red de abonado incluyendo colocación y/o cambio de postes, cajas terminales, ajustes de red, ampliación de abonados, cambio de minibloques, arreglo y/o cambios de armarios, arreglo de pases en armario y demás, en la Zona VII de la Dirección de Redes Occidentales, que comprende la red telefónica de las

centrales de Kennedy, Puente Aranda, Normandía, Sauzalito, Fontibón, Aeropuerto y San José”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, declaró la falta de jurisdicción para conocer el asunto, toda vez que, a su juicio, el contrato no estaba ligado con la prestación del servicio público, y el mismo no implicaba un interés de orden público. Al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encontraba incursa en un amplio debate acerca de

su objeto, discusión que fue zanjada al promulgarse la Ley 1107 de 2006 – aplicable al caso concreto de forma inmediata toda vez que modificó el artículo 82 del CCA, norma procesal de orden público. La Ley 1107, se encargó de aclarar el objeto de la jurisdicción acogiendo el criterio subjetivo para determinar la misma, de la siguiente manera: “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: "Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional". (subrayado fuera del texto original) Sobre el alcance de la citada ley en lo relacionado con las Empresas de Servicios

Públicos, como es el caso de la entidad demandada en el sub judice, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 8 de febrero de 200715, sostuvo: “Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios administrativos…”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%. La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir 15 Auto del 8 de febrero de 2007, Rad. 30.903, MP. Enrique Gil Botero. de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción16. La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del art. 82 original del CCA., las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades. No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios

públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara. Por esta razón, la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia. Así es como ha dado respuesta la ley a la problemática surgida en torno a la materia, de la cual la doctrina señalaba que “… la realidad jurisdiccional colombiana está fundad sobre el principio de atribución legal de competencias, motivo por el cual este tema demanda una respuesta rápida, coherente y oportuna a las dudas normativas sobre el conocimiento de las controversias en que hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas.”17 16 En el auto de esta sección, de febrero 17 de 2005 –CP. Alier E Hernández Enríquez. Exp. 27.673se dijo que “Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la

función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables. “Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.” 17 Alberto Montaña Plata. “Implicaciones del régimen normativo de las empresas de servicios públicos domiciliaros mixtas con ocasión del conocimiento de sus controversias por parte de la La otra modificación, introducida por la ley 1.107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente: Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte. Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo,

pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es éste, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la CP. consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta Corporación, y también la Corte Constitucional18. 2.2. Efectos de la ley 1.107 de 2006 sobre los SPD. En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2 de la ley 1.107 establece algunas excepciones: jurisdicción contencioso administrativa”. Artículo publicado en el libro colectivo denominado “Naturaleza Jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Mixtas”, editado por la empresas ISA SA. ESP. Medellín. 2.006. Pág. 51. 18 En la sentencia C-1436 de 2000 dijo la Corte Constitucional que la “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el