CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-01984-02(34606)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN

PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN

[L]os artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) consagraron la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena y además señalaron que en el evento de la declaratoria de responsabilidad del Estado, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior. (…) De acuerdo con la norma (…), entre otros eventos, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la

entidad. En estos últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a éste en garantía, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, si de la sentencia se colige o infiere que la misma se produjo por dolo o culpa grave predicable de la actuación del agente público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[D]e acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b)

Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE A LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 [E]s menester advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex - funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE

2001

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL /

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER

INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA

PROCESAL / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO

[D]e acuerdo con el postulado según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Constitución Política y a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que ha permitido a la Sección efectuar en esta materia las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el

carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron

vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua (art. 40 de la Ley 153 de 1887).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CÓDIGO CIVIL / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 40

ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

/ CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE / DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público mediante la acción de repetición se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la

realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, (…) se trata de un responsabilidad subjetiva del agente público y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. (…) Finalmente, las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art. 20). Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las (…) nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las nociones de culpa grave para analizar o calificar la conducta del agente público y dolo, consultar providencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CULPA / CULPA GRAVE / CLASES DE CULPA / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE

DEL ESTADO La conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto quien en forma negligente, imprudente, de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. (…) Del [artículo 63 del Código Civil] (…) se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas

ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la culpa grave, consultar providencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

DOLO / CONCEPTO DE DOLO En cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / SENTENCIA DE EN LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO

ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESMEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En el presente caso el acervo probatorio allegado al proceso no permite deducir la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado en el entendido de su asimilación a términos del artículo 63 del Código Civil. (…) [L]a sentencia

contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamentó en el hecho de que el demandado en su condición de Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá actuó con desviación de poder, toda vez que nombró a un persona no capacitada para el cargo, razón por la cual se desmejoró el servicio y además porque tal nombramiento tuvo una finalidad de contenido político. (…) [C]onsidera la Sala que si bien de la comparación de las hojas de vida es claro que el señor (…) contaba con una experiencia profesional superior a la del señor (…), no por ese hecho se tiene acreditado en este proceso que el nombramiento de este último implicara una desmejora en el servicio público que prestaba la entidad, sobre todo si se tiene en cuenta no solo que no obra en el expediente una prueba que permita colegir tal situación, sino que además los manuales de funciones aportados al proceso (…), solo dan cuenta de las atribuciones que corresponden al mencionado cargo, pero no indican las exigencias o requisitos para acceder al mismo, relativos a la experiencia o la preparación profesional de la persona que va a ser nombrada. (…) Concluye la Sala, que el hecho objetivo de que se haya declarado la nulidad del acto administrativo suscrito por el demandado, en el presente asunto no da lugar per se a deducir la responsabilidad del servidor público que lo profirió, ya que en el subexamine no se acreditó con las pruebas que obran en el plenario que su conducta fuera dolosa o gravemente culposa, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo impugnado

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad personal del agente por expedición de un acto administrativo que posteriormente es declarado nulo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en juicios de repetición, consultar providencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 31975 C.P. Ramiro Saavedra

Becerra. ACCIÓN DE REPETICIÓN / AUTONOMÍA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CRITERIO DEL JUEZ / DECISIÓN DEL JUEZ / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / MEDIOS DE PRUEBA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SENTENCIA DE EN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS

DE LA COSA JUZGADA / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA

JUZGADA

[L]a Sala precisa que no es que se estén desconociendo los efectos de cosa juzgada de la sentencia que impuso la condena al Distrito en el proceso de responsabilidad patrimonial en su contra. No puede olvidarse que el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la determinación de la

responsabilidad del Estado como consecuencia del daño causado con un acto que es demandado, juicio en el cual la antijuridicidad de la conducta con la cual se causa el daño es inane a su estructuración, mientras que en la acción de repetición ese es el elemento fundamental de la responsabilidad del agente o ex agente del Estado en contra del cual se dirige la acción, dado que sólo cuando esa conducta ha sido dolosa o gravemente culposa, habrá lugar a declarar la responsabilidad del demandado. Así mismo, la cosa juzgada exige identidad entre las partes, aspecto que no se presenta en este juicio de repetición, como quiera que en este proceso son partes el servidor público y el Estado, en tanto que en el de reparación directa –en el que se pretende la indemnización de los perjuicios causados por falla del serviciolo son el Estado y la supuesta víctima del daño. Por otra parte, la anulación del acto administrativo bajo el presupuesto de la existencia del vicio de desviación de poder no conlleva, para casos como el sub examine cuyos hechos son anteriores a la Ley 678 de 2001, la conclusión de que se obró con dolo. Es menester la demostración en el proceso, de la actuación dolosa en la expedición del acto cuya nulidad implicó la condena patrimonial al Estado. Por lo tanto, en este caso concreto, la providencia que impuso la condena a la entidad territorial no es prueba suficiente de la culpa grave o del dolo del demandado (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01984-02(34606)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

Demandado: LÁZARO MEJÍA ARANGO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 27 de julio de 2000, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., formuló demanda en contra del señor Lázaro Mejía Arango, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que el señor Lázaro Mejía Arango es responsable de los perjuicios que ocasionó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. con motivo de la condena de que ésta fue objeto en la sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, expedida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, de fecha 29 de enero de 1998, en el expediente 11.865, en el que fue actor el señor Jorge Sergio Venegas Franco. “SEGUNDA. Que se condene al señor Lázaro Mejía Arango a pagar a la

Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. todas la sumas de dinero que debió reconocer al señor Jorge Sergio Venegas Franco, como consecuencia de la condena de que fue objeto, debidamente actualizadas. “TERCERA. Que las sumas a que fuere condenado el demandado deberán ser pagadas en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. “CUARTA. Que se condene en costas al demandado.”

2. Fundamentos de hecho En la demanda se narraron, en esencia, los siguientes hechos: Que el ciudadano demandado, en su calidad de Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante Resolución 2003 de 22 de agosto de 1990, declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Sergio Venegas Franco, quién para ese entonces se desempeñaba en el cargo de Jefe de Sección de Seguridad en Transportes y Servicios de dicha entidad.

Que el mencionado ciudadano instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se dejara sin efecto la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente, proceso del cual en primera instancia conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quién mediante sentencia de 24 de febrero de 1995, negó las súplicas de la demanda. Que contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y que el Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de enero de 1998, la revocó y en su lugar procedió a declarar la nulidad de la Resolución No 2003 de 22 de agosto de 1990, con fundamento en que en el proceso se acreditó que la

resolución demandada fue expedida con desviación de poder, en atención a que no se realizó para mejorar las condiciones del servicio sino con una finalidad de carácter político, ya que el nombramiento del señor Luís Ángel Durán Silva en reemplazo del señor Venegas Franco, se debió a su parentesco con el entonces concejal del distrito Jorge Durán Silva, quién lo recomendó para el cargo de Jefe de la Sección de Seguridad en Transportes y Servicios, nombramiento que se llevó a cabo a pesar de que no tenía las calidades correspondientes para acceder al cargo. Que en el acto de insubsistencia, el demandado incurrió en una conducta dolosa, toda vez que el móvil del despido se concretó en una persecución de tipo político en contra del señor Venegas Franco y que en su defecto, debe tenerse por acreditado su actuar gravemente culposo, en atención a que además se nombró una persona no apta para el cargo, con lo cual se desmejoró el servicio público a cargo de la entidad.

3. La oposición de la parte demandada El demandado, mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2000, contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, aceptó y negó algunos hechos y dijo atenerse a lo que se probara respecto de otros.

Adicionalmente manifestó que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, como quiera que, en su calidad de nominador, nunca realizó persecución alguna de tipo político o de cualquier otra índole y que la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor Jorge Sergio Venegas Franco, se tomó mediante una resolución que fue previamente proyectada y estudiada por la

dependencia correspondiente, la cual cuenta con una equipo de abogados expertos en estos asuntos.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 7 de diciembre de 2000 se abrió el proceso a pruebas, se decretaron las documentales que acompañó la actora con la demanda y se ofició a la Empresa de Energía de Bogotá, para que allegara los documentos requeridos por las partes. Adicionalmente se solicitó a la secretaría del Tribunal, que allegara copia del expediente radicado al número 26274, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Jorge Sergio Venegas Franco, contra la empresa demandante.

Por otra parte se negó la recepción de los testimonios solicitados por la parte demandada, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por esta Corporación, mediante providencia de 4 de abril de 2002, en el sentido de revocarla y ordenar su decreto y práctica. 4.2. Mediante auto de 21 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si ha bien lo tenían. 4.2.1 La parte demandante reiteró los hechos y planteamientos expuestos en la demanda y concluyó que los perjuicios que se le ocasionaron se produjeron como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, ya que en el proceso se demostró que el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Jorge Sergio Venegas Franco, se produjo con desviación de poder, ya que tal determinación tuvo móviles de contenido político y no obedeció a las necesidades del buen servicio.

Que no le asiste razón al demandado, cuando afirma que su conducta se encuentra excusada en el hecho de que la determinación de declarar insubsistente al señor Venegas Franco, fue el resultado de la actuación de sus subordinados, quienes proyectaron la decisión y estudiaron los requisitos para acceder al mencionado cargo, como quiera que si bien ello es así, es en el Gerente en quién recae la responsabilidad por el manejo de la política de personal y la función primordial de proveer los cargos y retirar el personal de la empresa. Que los testimonios rendidos en este proceso, no tiene la entidad de desvirtuar el comportamiento indebido del demandado, toda vez que no dan cuenta de los hechos concretos por los cuales fue desvinculado el señor Venegas Franco para nombrar en su reemplazo a una persona que no cumplía con las requisitos del cargo, sobre todo si se tiene en cuenta que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditó que la conducta del demandado fue constitutiva de desviación de poder. 4.2.2 El demandado solicitó negar las pretensiones de la demandada, con fundamento en que, por no ser aplicable la Ley 678 de 2001, es carga del demandante demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa, lo cual no ocurrió en el presente proceso, como quiera que no existe prueba alguna en ese sentido, por el contrario, en el trámite de la actuación obran una serie de testimonios que desvirtúan los fines políticos por los cuales se imputa fue tomada la decisión de declarar insubsistente al señor Venegas Franco y que demuestran que, por el contrario, tal determinación tuvo como propósito “el buen resultado y

ejercicio de su función”. Que además se acumularon indebidamente pretensiones, puesto que no se puede imputar al demandado a la vez, la comisión de una conducta dolosa y gravemente culposa, ya que ambas nociones corresponden a conceptos jurídicos distintos, razón por la cual en realidad se trata de una demanda fundamentada en una serie de afirmaciones genéricas, sin sustento probatorio alguno y de las cuales pretende obtener la declaratoria de responsabilidad del demandado. Que con la vinculación del señor Duran Silva, en el cargo de Jefe Sección de Seguridad en Transportes y Servicios, no se desmejoró el servicio, toda vez que nunca se adelantó una investigación disciplinaria, ni fue sancionado o amonestado, durante el tiempo que estuvo al frente del ejercicio del cargo. El Ministerio Público guardó silencio. 4.3. Encontrándose el proceso para fallo, la parte actora allegó en copia auténtica el expediente radicado al número 26.274, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Jorge Sergio Venegas Franco, contra la Empresa de Energía de Bogotá. (cd. 11 y 12).

5. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, en sentencia de 2 de agosto de 2007, negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su decisión, sostuvo que en el proceso no se acreditó la condena que le fuera impuesta a la entidad demandante, toda vez que al mismo se aportó copia simple del fallo de 24 de febrero de 1995, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual carece de valor probatorio de

conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Que si bien obra copia auténtica del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Venegas Franco contra la Empresa de Energía de Bogotá, el mismo fue allegado estando el expediente para fallo, esto es fuera del término procesal para pedir y practicar pruebas y como no se garantizó al demandado la posibilidad de controvertirlo y pronunciarse sobre el mismo, no puede ser valorado. Que aún al valorar tales actuaciones, si bien se anuló el acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor Venegas Franco, por configurarse una desviación de poder, no se demostró en el proceso por parte de la entidad demandante, a quién corresponde la carga de la prueba, la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, presupuesto fundamental para la procedencia de la acción de repetición, toda vez que si bien tal causal de nulidad supone el incumplimiento de la finalidad establecida en la ley, ello no implica necesariamente la intención del demandado de violarla o el hecho de que éste haya actuado con negligencia o error inexcusable. Que si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se acreditó mediante una serie de testimonios, una supuesta desviación de poder por persecución política en la que incurrió el demandado al proferir el acto de insubsistencia, los mismos no pueden ser valorados de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, razón

por la cual, la circunstancia que llevó a la anulación del acto administrativo que contenía dicha decisión, no se encuentra demostrada en el proceso de la referencia. Que por el contrario, examinadas las pruebas que obran en el proceso, esto es los testimonios practicados en el trámite del mismo, se tiene demostrado que no se presentó persecución política alguna y que el manejo del personal se realizó en aras del buen servicio y sin violación de disposición legal alguna.

6. Recurso de apelación Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación y manifestó que si bien la Ley 678 de 2001 no es aplicable por tratarse de una norma posterior, la misma debe ser tenida en cuenta, según lo afirma la doctrina y la jurisprudencia, como una guía para la interpretación de otras normas, en cuanto que, si bien las presunciones contenidas en dicha ley no son aplicables, las misma se construyeron con fundamento en que el servidor público “actuó con móviles nobles o inconfesables y, en todo caso, por motivos ajenos a la finalidad de las competencias que le han sido atribuidas,” Que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la desviación de poder no solo se acreditó con los testimonios practicados en dicho procedimiento, sino que también se demostró con varios documentos, en especial las respectivas hojas de vida, la carta de recomendación suscrita por el señor Jorge Durá