CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-02178-01(30696)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega ACCION DE REPETICION - Evolución normativa / ACCION DE REPETICIONConstitución Política de 1886 / ACCION DE REPETICION - Constitución Política de 1991 Antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, relacionada con la actividad contractual de la Administración. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad patrimonial de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales; la acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo. Por su parte, el Decreto-ley 01 de 1984 dispuso la responsabilidad genérica -ya no solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previó, expresamente, que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. En el mismo sentido, los Decretos 1.222 y 1.333 de 1986 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones

ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa; la violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. Después de la expedición de la Constitución vigente, adoptada en el año de 1991, la Ley 80 reguló el tema en cuanto a supuestos y titularidad en el marco de la actividad contractual del Estado; la Ley 136 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal; la Ley 270 reguló la acción respecto de los funcionarios y empleados judiciales y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción y fijó su término de caducidad. Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 2001, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía, con esos mismos fines. ACCION DE REPETICION - Ley 678 de 2001 / ACCION DE REPETICIONCaracterísticas / ACCION DE REPETICION - Caducidad / ACCION DE REPETICION - Procedencia La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal. La acción de repetición puede dirigirse contra: Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo

establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas. Los particulares que desempeñen funciones públicas, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración. En cuanto al extremo activo, el primer legitimado para interponer la acción de repetición es el ente jurídico de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional. Otra característica de la Acción de Repetición radica en su obligatoriedad, lo cual significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. Pese a no tratarse de una acción pública, en cuanto se encuentra de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual resulta claro que los artículos 12 y 21 de la misma Ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine

anticipadamente por conciliación. El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública. La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la esfera de la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad, sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C. C. A., que establece el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”. Según el texto de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición procede ante el pago efectuado por la Administración cuando ha mediado culpa grave o dolo de un agente del Estado, en cuanto dicho pago hubiese tenido origen en: a) Una condena judicial impuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por un Tribunal de Arbitramento o por la Justicia Ordinaria. b) Un acuerdo conciliatorio judicial o extrajudicial. La Ley 288 de 1.996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnización de perjuicios causados por violación de derechos humanos que hubiere sido declarada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o por

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Las indemnizaciones que se paguen de conformidad con lo previsto en dicha ley, dan lugar al ejercicio de la acción de repetición. c) Cualquier “otra forma de terminación de un conflicto”. ACCION DE REPETICION - Conducta dolosa o gravemente culposa. Noción Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios; así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo, el cual, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”. Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal

compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado. En términos generales, la doctrina autorizada ha sostenido que el dolo hace referencia a “la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño”, mientras que la culpa grave tiene que ver con “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”. Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6º. Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5°, definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes o ex - agentes del Estado. Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente distintas resultan, entre sí, las situaciones

de hecho que la citada ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’. Nota de Relatoría: Ver, sentencia con radicación No. 9618, con ponencia del Magistrado Julio César Uribe Acosta, fechada en Octubre 21 de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02178-01(30696)

Actor: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA

NACIONAL

Demandado: ERNESTO CONDIA GARZON Y LEONEL BUITRAGO BONILLA Referencia: ACCION DE REPETICION Conoce la Sala, atendiendo la prelación solicitada por el Ministerio Público y ordenada mediante auto obrante a folio 277, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar responsables patrimonialmente a los señores ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA acorde con los motivos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: Condenar a ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA a pagar a favor de la POLICIA NACIONAL, en forma solidaria, en proporción de un 50% cada uno y en un término de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia, la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES SESENTA Y

TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON

SESENTA Y OCHO PESOS ($190.063.491.68).

CUARTO: Sin condena en costas.”

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el día 27 de septiembre de 2000 (fls. 2-9), el apoderado de LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL interpuso, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA, solicitando que se acojan las siguientes: 1.1. Pretensiones. “1. Que los señores ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA, mayores de edad, e identificados con la C.C. No. 17.155.405 y 17.035.719 de Bogotá respectivamente, son responsables por su actuar en los hechos que dieron lugar a la sentencia de fecha 11 de septiembre de 1997 dentro del proceso No. 93D8866, cuyo actor era la señora ANA JOSEFA GOMEZ DE JOYA y otros, en contra de la

NACION - POLICIA NACIONAL, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA, mayores de edad, e identificados con la C.C. No. 17.155.405 y 17.035.719 de Bogotá respectivamente, al pago total parcial de la suma que la NACION - POLICIA NACIONAL fue condenada a pagar a los beneficiarios de los perjuicios o del monto pagado que le correspondiere, según lo estime la jurisdicción del contencioso administrativo, pago que deberá realizar a favor de la NACIONPOLICIA NACIONAL en la tesorería de esta Institución.

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por los artículo 68 del Código Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto de la condena que se profiera contra los señores ERNESTO CONDIA GARZON y LEONEL BUITRAGO BONILLA, mayores de edad, e identificados con la C.C. No. 17.155.405 y 17.035.719 de Bogotá respectivamente, sea actualizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

5. Que se condene en costas al demandado.”

1.2. Hechos. Sostuvo el demandante que el 13 de septiembre de 1982, “EDILBRANDO JOYA

GOMEZ salió de su casa de habitación con destino a la Universidad Nacional donde cursaba estudios de ingeniería mecánica. Un vecino pudo observar cuando Edilbrando fue abordado por varios hombres que se movilizaban en un campero color rojo. En este vehículo subió Edilbrando Joya y nunca más volvió a su residencia.” Agregó que el entonces Procurador General de la Nación conformó una comisión con el encargo de investigar la desaparición de EDILBRANDO JOYA y la de otros jóvenes. “Con fecha marzo 09 de 1984 y agosto 01 del mismo año la Comisión Especial rindió informe ante el Procurador … indicando que en la desaparición de EDILBRANDO JOYA y los otros jóvenes hubo participación del F2”. Sostuvo el demandante que “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró responsable al Estado Colombiano por la desaparición forzada de EDILBRANDO JOYA, previa tramitación del expediente radicado bajo el número 10.235”. En la demanda se señaló como cuantía la suma de $122’696.581,19 “de conformidad con lo estipulado por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 11 de septiembre de 1997 y por las resoluciones de pago del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional donde se dio cumplimiento a la mencionada providencia (art. 131 No. 10 del C.C.A.)”.

2. Trámite surtido en la primera instancia.

Mediante auto del 31 de octubre de 2000 (fl. 32-33), el Tribunal admitió la

demanda, decisión que se notificó personalmente a los demandados (fls. 43-44). Una vez notificado el auto admisorio, uno de los demandados, el señor LEONEL BUITRAGO BONILLA, mediante apoderado, contestó la demanda (fls. 45-57), formuló las excepciones que denominó “inexistencia del requisito procesal de condena”, “nulidad de lo actuado” e “inepta demanda” y se opuso a las pretensiones del actor con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen. Manifestó que “es un hecho públicamente conocido que de la desaparición del Sr. Edilbrando Joya Gómez, se adelanta proceso penal en contra del señor José Jader Alvarez. Se demuestra entonces que al menos hay dudas sobre la persona responsable de esta desaparición y existiendo la duda, no pude (sic) adjudicarse al repetido ninguna responsabilidad porque es claro que prima la presunción de inocencia prevista en el artículo 29 C.N.” En términos similares fue contestada la demanda por parte del también demandado, señor ERNESTO CONDIA GARZON (fls. 69-81). Mediante autos del 7 de febrero de 2002 (fl. 59) y del 4 de septiembre de 2003 (fl. 124), se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, mediante auto del 30 de septiembre de 2004 (fl. 141), se ordenó traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad respectiva la parte actora presentó alegatos (fls. 142149), destacando que “la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, en

providencia del 29 de diciembre de 1989, abrió averiguación disciplinaria por el desaparecimiento de EDILBRANDO JOYA, en contra de los uniformados de la Policía Nacional Teniente Coronel y Mayor LEONEL BUITRAGO BONILLA y ERNESTO CONDIA GARZON, grados policiales que ostentaban para la época de los hechos respectivamente (…) Con ocasión a la anterior investigación la Procuraduría en providencia del 5 de junio de 1991, sancionó a los uniformados Teniente Coronel y Mayor LEONEL BUITRAGO BONILLA y ERNESTO CONDIA GARZON, respectivamente con destitución del cargo”. Agregó que el 6 de febrero de 1992, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “condenó al Gobierno colombiano por la conducta dolosa de sus agentes en los hechos ocurridos por el desaparecimiento forzoso a manos de agentes del Estado de EDILBRANDO JOYA GOMEZ, en proceso adelantado mediante por (sic) informe No. 1/92, expediente 10325 (…) las pruebas demuestran que sí hubo un daño antijurídico imputable a los uniformados quienes se desempeñaban como miembros activos de la Policía Nacional para el momento de los hechos”. Además solicitó que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678, se declare la responsabilidad de los demandados. Por su parte la apoderada de los demandados señaló (fls. 1-22 y 192-220 cdno. 4), en los respectivos alegatos, que la demanda se funda en la sentencia mediante la cual la Jurisdicción Contenciosa condenó a la Nación, pero no se orienta a

demostrar que se presentó conducta dolosa o gravemente culposa por parte de los accionados. Adujo que “tampoco en los hechos se hace referencia alguna a que el Ministerio hubiera dado cumplimiento a la sentencia y/o la hubiera pagado. Se anexan copias simples de la Resolución 2610 de 1998 y fotocopia del libro de entrega de cheques, que no pueden ser tenidos como prueba”. Respecto de la sanción impuesta por la Procuraduría, indicó que “en momento alguno existe en el pliego de cargos acusación relativa a la desaparición del Sr. Edibrando (sic) Joya, en contra del señor Buitrago Bonilla, por lo que natural y jurídicamente la sanción no puede predicarse en relación al desaparecimiento del citado señor y cae desde su base la pretensión de repetición”. Además señaló que tampoco existió condena penal pues en el proceso “adelantado contra algunos funcionarios policiales, no se involucró” al demandado BUITRAGO BONILLA y los restantes, incluido el demandado CONDIA GARZON, fueron sobreseídos. De otro lado afirmó que “para el mes de agosto de 1983, en que se señala la desaparición, no había nacido a la vida jurídica los art. 77 y 78 C.C.A. que se dan solo a partir del Decreto 1 de enero 2 de 1984. La legislación anterior que estaba contenida en la Ley 167 de 1941, y que rigió hasta la expedición del Decreto 1/84, no traía la posibilidad de la acción de repetición, esto es que no existía este tipo de acciones, y menos aún estaban reguladas, y son las que pretenden aplicarse en

la demanda de autos.” Finalmente resaltó, entre otras, las siguientes conclusiones: “Al haberse omitido [en la demanda] la sentencia proferida por la responsabilidad de la Nación Policía Nacional, tal sentencia no puede servir de fundamento a la acción de repetición (…) No existe prueba alguna en el proceso que permita vincular al demandado con la desaparición del señor Edilbrando Joya, además de que tampoco la condena contra la Nación prueba tal responsabilidad (…) Existe proceso penal pendiente en contra del Sr. José Jader Alvarez quien está acusado como responsable de esta desaparición (…) La acción de repetición fue regulada por la Ley 678 de 2001 y 288 de

1996. Estas leyes permitieron la acción de repetición ampliaron el término de caducidad que anteriormente era de dos años. Por ser norma posterior en más de 15 años, no es aplicable al caso de autos, por lo que estando caducada la acción de repetición, conforme a normas vigentes para el año de 1982 y el año 1991, es esta la caducidad y prescripción que debe tenerse en cuenta, so pena de violarse el art. 29 C.N.”

3. Sentencia impugnada.

Mediante sentencia proferida el 12 de enero de 2005 (fls. 154-167), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y declaró patrimonialmente responsables a los demandados, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen. Indicó el a quo que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se condenó a la Nación por hechos relacionados con el desaparecimiento del señor EDILBRANDO JOYA GOMEZ, se funda, entre

otros aspectos, en la decisión proferida por la Procuraduría, por Resolución del 5 de julio de 1991, mediante la cual “se sancionó con la destitución del teniente Coronel Ernesto Condia Garzón, el Coronel Leonel Buitrago Bonilla y el Mayor Jairo Alberto Ramírez Buitrago”. Igualmente se adujo en el fallo de primera instancia que “entendido el dolo en un agente estatal, como el querer la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado o de las normas pertinentes y vigentes, es de tener en cuenta que de los fallos transcritos [proferidos por la Procuraduría] se evidencia que la conducta de los demandados es dolosa, tal como se observa, especialmente, en la providencia proferida por el Procurador Delegado para la Policía Nacional, quien decidió sancionarlos con destitución del cargo, sanción ésta que, debido a sus repercusiones, es aplicada exclusivamente en aquellos casos en que la falta es considerablemente grave, providencia debidamente confirmada y en la cual se concluyó, sin lugar a dudas, que su conducta atentó contra los derechos a la vida, la locomoción y la libertad de Edgar Helmut García, Manuel Darío Acosta y Edilbrando Joya”.

4. La apelación.

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de los demandados interpuso recurso de apelación (fl. 169), el cual fue concedido por el Tribunal mediante auto del 7 de abril de 2005 (fl. 171). En el escrito contentivo de la sustentación del recurso (fls. 175-194), se afirmó que

“la Policía por sí sola no está legitimada para actuar en acción de repetición por haber sido condenado el Ministerio de Defensa y no la Policía Nacional”. Agregó que “[e]n autos la sentencia asume como hecho probado que le sirve para determinar la presunción de dolo … la sentencia disciplinaria en contra de los actores. Pues bien, esta presunción de dolo en virtud de una sentencia disciplinaria, se estableció exclusivamente en la Ley 678 de 2001, esto es prácticamente 20 años después de la realización de los hechos, lo que impide que esta norma nueva sea aplicada con carácter retroactivo, a unos hechos e incluso a una decisión del año 1991, con clara violación del debido proceso, y en contra del principio de favorabilidad que debe aplicarse en casos disciplinarios como el que se tiene en cuenta en autos. No estaría entonces bajo este aspecto, por no poderse aplicar retroactivamente la presunción de dolo, cumplida la condición para la prosperidad de la acción de repetición. En idéntica forma, la calificación de ciertas conductas como constitutivas de culpa grave, nace igualmente en la Ley 678/01 y no puede dársele aplicación retroactiva como se pretende en el caso de autos, por ser claramente violatorio del debido proceso que exige que las normas que se aplican deben ser anteriores al hecho que se imputa y en el caso se aplica a hechos ocurridos en el año de 1982, normas del año 2001 lo que no es admisible jurídicamente.” Sostuvo que no es posible que el fallo disciplinario sirva de fundamento a la acción de repetición, pese a que en el mismo se sancionó también al señor Jairo Alberto

Ramírez Buitrago, quien no fue demandado en el presente asunto. Se indicó en la impugnación que la sentencia apelada incurre en error “cuando condena al Sr. Leonel Buitrago Bonilla al pago de una indemnización que debió pagar el Estado en razón a la desaparición del Sr. Edilbrando Joya Gómez, cuando nunca fue investigado ni condenado, penal ni administrativamente por la suerte de esta persona.” Respecto de la sentencia proferida por la Comisión Interamericana afirmó que no puede servir “de base para la acción de repetición porque es indudable que no existió condena en contra de los demandados sino contra el Estado Colombiano exclusivamente”. Destacó que “durante el proceso hemos puesto de presente la falta de seriedad jurídica de la decisión disciplinaria llegando incluso a señalar de distintas maneras al supuesto desaparecido que en algunos casos se dice se llama EDILBRANDO, en otros IDELBRANDO, o HIDLLBRANDO, o JILDEBRANDO error inconcebible tanto en un proceso penal como en un proceso disciplinario”.

5. Trámite en esta instancia.

Mediante auto del 15 de julio de 2005 (fl. 196), esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto. Posteriormente, mediante auto del 12 de agosto de 2005 (fl. 198), se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. La apoderada judicial de los demandados presentó escrito (fls. 200-218) en el cual reiteró los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia y en la

sustentación del recurso de apelación y afirmó que “se da en el caso un hecho nuevo que incide de manera definitiva en el caso de autos, como es la expedición de la sentencia del 12 de mayo de 2005, con radicación 2500023250002887301 (0036-2001) en que se declaró la nulidad de las providencias calendadas el 5 de julio y el 4 de diciembre de 1991, y el Decreto 371 del 28 de febrero de 1992. Debe tenerse en cuenta que estas providencias son las que sirven de fundamento para decidir en contra del Sr. Condia la acción de repetición y el Decreto 371 de 1992, el que permite el retiro del actor del servicio de la Policía”. En el escrito obrante a folios 219-221, destacó la recurrente respecto uno de los demandados, el señor BUITRAGO BONILLA, que la sentencia de primera instancia “parte de un hecho falso, la supuesta existencia de una decisión disciplinaria en contra del señor Buitrago”, toda vez que no se le investigó ni sancionó disciplinariamente por la desaparición de Edilbrando Joya, como se desprende del mismo pliego de cargos. A su turno, mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2005 (fls. 254260), el apoderado de la parte demandante solicitó la confirmación de la providencia recurrida, con fundamento en los argumentos esgrimidos en el curso de la primera instancia. Por su parte, la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, mediante concepto recibido el 27 de septiembre de 2005 (fls. 261-272), solicitó la

revocatoria del fallo impugnado, por considerar que “la excepción propuesta por la parte demandada tiene vocación de prosperidad en tanto y en cuanto la condena impuesta contra la entidad y que sirve de fundamento para la presente acción de repetición no le es oponible, sencillamente porque aún no es tal. (…) En el presente evento se tiene que mediante sentencia del 11 de septiembre de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a La Nación, Ministerio de Defensa Nacional al pago del equivalente en pesos colombianos de 6300 gramos oro, esta decisión que no fue objeto de apelación por los apoderados de las partes por lo que el fallo cobró ejecutoria formal, y habría sido también material si no fuera porque respecto de él procedía el grado especial de jurisdicción que le permite al superior -Consejo de Estadosu revisión total, y esto no ocurrió, lo cual lleva a colegir que la sentencia de primera instancia no está ejecutoriada y, por ende, tampoco está amparada por la presunción de cosa juzgada”. Agregó el señor agente del Ministerio Público que “[e]n estas condiciones, teniendo en cuenta que para poder adelantar una acción de repetición es requisito fundamental acreditar la existencia de una sentencia o conciliación en la que se haya impuesto una condena en contra de una entidad, y aquí ello aún no ha ocurrido”.

6. Impedimento de Consejera.

A través de escrito presentado el 6 de febrero de 2008 la señora Consejera MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR manifestó su impedimento por conocer del presente asunto, toda vez que en su condición de Magistrado del Tribunal de

Cundinamarca participó en la discusión y aprobación de la sentencia apelada (num 2, art. 150 CPC). Como quiera que el argumento manifestado por la señora Consejera se ajusta a lo dispuesto en la ley como causal de impedimento, la Sala, lo aceptará y, por consiguiente, será separada del conocimiento de la presente decisión, sin que sea necesario el sorteo de conjuez, dado que el quórum decisorio de la Sala no se afecta.

II. CONSIDERACIONES.

1. Evolución normativa y características de la Acción de Repetición. 1.1. Evolución normativa.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, relacionada con la actividad contractual de la Administración1. 1 Decreto-Ley 150 de 1.976 Arts. 194 y s.s. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad patrimonial de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados