CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-02353-01(28570)-2009

RECURSO DE SÚPLICA / DECISIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA NEGACIÓN

DEL RECURSO DE SÚPLICA / LITISCONSORCIO FACULTATIVO / EFECTOS

DEL LITISCONSORCIO FACULTATIVO / SOLICITUD DE PRUEBA / DICTAMEN

PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / CONFIGURACIÓN DEL

ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de la prueba solicitada por el litisconsorte facultativo, cuya práctica fue negada en el auto suplicado. El litisconsorte facultativo, conforme al artículo 52 del C.P.C en el acto de su intervención, puede hacer solicitud de pruebas, que serán decretadas por el juez si éste las considera procedentes y necesarias.(…) Para resolver, es necesario dar aplicación al artículo 238 del C.P.C, norma que regula la objeción de la prueba pericial (…) Conforme a lo señalado por este artículo, en primer lugar, debe quedar claro que las pruebas que eventualmente sean solicitadas dentro del escrito de objeción deben tener como objeto demostrar el error grave en el que pudo incurrir el perito, por lo que, para que sean decretadas por el juez, deben ser pertinentes y conducentes. (…) Así pues, no es pertinente que ese nuevo dictamen sea realizado por los mismos peritos, como lo solicita el litisconsorte. Si el objetante consideró necesario la práctica de un nuevo dictamen pericial como fundamento del error invocado, debió pedir que fuere realizado por expertos distintos a los que rindieron el dictamen que está siendo objetado, pues no queda

duda que el fin buscado con la práctica de un segundo dictamen es permitirle al juez confrontarlo con el primero y así establecer por medio de un juicio comparativo el error grave en el que a juicio del solicitante incurrieron los peritos en el primer dictamen. La prueba, en los términos como fue solicitada por el litisconsorte implica la sustitución de un dictamen por otro posterior que rindan los mismos peritos, aspecto que no es permitido por la ley, pues ésta descarta que el nuevo dictamen puedan practicarlo los mismos peritos que rindieron el dictamen atacado con objeción. Además el recurrente en súplica se contradice en sus argumentos, pues de una parte aduce que los peritos incurrieron en error al decidir sobre puntos de derecho, como era la escogencia de la norma aplicable y, de otra parte, pide que se practique otro dictamen, por los mismos peritos, pero exigiéndoseles que apliquen otra norma para efectos de calcular los valores adeudados, siendo precisamente la norma aplicable para tales efectos, el fundamento de la objeción al dictamen, es decir un aspecto de puro derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 52 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02353-01(28570)

Actor: PARQUEADERO HEGAR LTDA.

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por el litisconsorte facultativo por activa, Jairo Alberto Martínez Martínez, contra el auto proferido el 2 de octubre de 2008 por el Consejero Ponente, Dr. Enrique Gil Botero, en cuanto negó su solicitud de practicar nuevamente la prueba pericial.

ANTECEDENTES Demanda y trámite El 20 de octubre de 2000, el señor Héctor Ignacio Garzón León gerente y representante legal del establecimiento comercial denominado Parqueadero Hegar Ltda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial condena al pago de perjuicios morales y materiales que se afirma le fueron causados con ocasión de la invasión del parqueadero con 504 vehículos que ingresaron y que fueron remitidos por distintas autoridades públicas (FL. 1 al 34 cuaderno 1). Mediante sentencia de 4 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, prosperaron parcialmente las pretensiones, providencia que fue apelada por las partes, recursos que fueron concedidos por el Tribunal (FL. 411 a 427, 430 a 444 y 595, cuaderno principal). Llegado el proceso a esta Corporación, la Consejera Ponente admitió el recurso de apelación mediante auto de auto de 15 de marzo de 2005 y vencido el

término para alegar, el proceso entró a despacho el 1 de septiembre de 2005 para proferir decisión de fondo (FL. 622 y 671 cuaderno principal) Solicitud de la prueba Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2007, el señor Jairo Alberto Martínez Martínez por medio de apoderado solicitó que se declarara, que junto con el demandante conforman un litisconsorcio necesario, debido a que el 15 de mayo de 2003 el representante legal de parqueaderos Hegar Ltda y el señor Martínez Martínez suscribieron un contrato de prestación de servicios, en el que este último se comprometió a asumir los deberes de vigilancia que el Parqueadero Hegar Ltda inicialmente detentaba respecto de 185 vehículos depositados bajo su custodia por parte de los diversos entes demandados. A su vez, solicitó dentro del mismo escrito, la ampliación del dictamen pericial rendido por profesionales en contaduría y cuyo objeto consistió en la cuantificación de los cánones mensuales, que los demandados debieron cancelar al demandante y al señor Martínez Martínez en contraprestación a los servicios de parqueadero que se prestaron (FL. 709 a 712, cuaderno principal). A través de auto de 11 de mayo de 2007, se declaró la conformación del litisconsorcio facultativo por activa entre el demandante y el señor Jairo Alberto Martínez Martínez, y a su vez se decretó la ampliación de la prueba pericial solicitada en el acápite correspondiente (FL. 726 a 728. Cuaderno principal). Rendida la aclaración del dictamen pericial, mediante auto de 19 de octubre

de 2007 se corrió traslado del mismo a las partes, término dentro del cual el apoderado del litisconsorte facultativo lo objetó por error grave y solicitó se ordenara a los peritos volver a practicar la prueba (FL. 741 a 743, cuaderno principal). Auto apelado Mediante auto de 2 de octubre de 2008, el despacho del ponente negó la solicitud del apoderado del litisconsorte facultativo por activa, en relación con practicar nuevamente la prueba pericial, toda vez que el numeral 5° del artículo 238 del C.P.C, dispone que en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo, y no considera la posibilidad de repetir el dictamen, pues de hacerlo, se estaría reconociendo el error grave en la prueba, sabiendo de antemano, que éste incidente se resuelve en la sentencia, tal como lo estipula el numeral 6° del mismo artículo (FL. 772, cuaderno principal). El recurso de súplica El apoderado del litisconsorte facultativo por activa, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en el que principalmente insiste en los argumentos con base en los cuales objetó el dictamen, atinentes a que los peritos, al escoger las normas aplicables para liquidar los servicios prestados por el parqueadero, resolvieron puntos de derecho que le corresponden decidir al juez. Sobre la negación de la prueba, insiste en su práctica, indicando que será indiferente si la practican los mismos peritos posesionados u otros, pues lo importante es que el nuevo dictamen se haga teniendo en cuenta los puntos advertidos en el escrito de objeción (Fl. 777 a 778, cuaderno principal).

Mediante auto de 30 de octubre de 2008 el Despacho adecuó el trámite del recurso de reposición al ordinario de súplica en consideración a que aquel se formuló contra un auto interlocutorio proferido por el ponente y conforme al artículo 183 del C.C.A el recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente (FL. 794, c. ppal.). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de la prueba solicitada por el litisconsorte facultativo, cuya práctica fue negada en el auto suplicado. El litisconsorte facultativo, conforme al artículo 52 del C.P.C en el acto de su intervención, puede hacer solicitud de pruebas, que serán decretadas por el juez si éste las considera procedentes y necesarias. En el caso concreto el señor Jairo Alberto Martínez Martínez dentro de su escrito de intervención litisconsorcial, solicitó como prueba la aclaración del dictamen pericial ya efectuado por profesionales de la contaduría, con el ánimo de estimar el valor que los demandados le adeudan al litisconsorte facultativo por el servicio proveído, aclaración que fue ordenada por el despacho y rendida por los peritos. Dentro del término de traslado de la aclaración de la prueba pericial, el apoderado del litisconsorte facultativo por activa lo objetó por error grave, para lo cual expuso:  Los peritos cimentaron la liquidación del crédito que obra a favor del litisconsorte, asumiendo que el parqueadero se regía por las normas del derecho

privado, y en consecuencia aplicaron las tarifas fijadas por las normas de orden distrital.  Los vehículos que el litisconsorte custodiaba, procedían de pesquisas de orden penal, adelantadas por funcionarios competentes adscritos a cualquiera de los entes jurisdiccionales de que trata le Ley Estatutaria de la Justicia.  Los peritos debieron partir de la base que el litisconsorte, al igual que las autoridades remitentes de los vehículos, cumplió con una función de naturaleza jurisdiccional y en consecuencia el organismo competente que regula las tarifas a aplicar y que servirían de sustento a la liquidación requerida son las que el Consejo Superior de la Judicatura establezca mediante acuerdo y de ninguna manera las tarifas fijadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, que son las que se aplican para los parqueaderos que suscribieron contrato de concesión para manejar los vehículos que fueron incautados con ocasión de infracciones del Código Nacional de Tránsito, que según el recurrente, no es el caso que nos ocupa. Para resolver, es necesario dar aplicación al artículo 238 del C.P.C, norma que regula la objeción de la prueba pericial, que en el numeral 5° señala: “En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. (…)” Conforme a lo señalado por este artículo, en primer lugar, debe quedar claro que las pruebas que eventualmente sean solicitadas dentro del escrito de objeción deben tener como objeto demostrar el error grave en el que pudo incurrir el perito, por lo que, para que sean decretadas por el juez, deben ser pertinentes y

conducentes. En segundo lugar, la doctrina al interpretar el numeral 5° del artículo 238 del C.P.C ha señalado que “En el escrito donde se fundamenta la objeción se pueden pedir las pruebas que estimen pertinentes, dentro de las que se encuentra la posibilidad de solicitar un nuevo dictamen con otro experto (…)”1. Así pues, no es pertinente que ese nuevo dictamen sea realizado por los mismos peritos, como lo solicita el litisconsorte. Si el objetante consideró necesario la práctica de un nuevo dictamen pericial como fundamento del error 1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Pruebas, Tomo 3. Dupré Editores. Pág 271. invocado, debió pedir que fuere realizado por expertos distintos a los que rindieron el dictamen que está siendo objetado, pues no queda duda que el fin buscado con la práctica de un segundo dictamen es permitirle al juez confrontarlo con el primero y así establecer por medio de un juicio comparativo el error grave en el que a juicio del solicitante incurrieron los peritos en el primer dictamen. La prueba, en los términos como fue solicitada por el litisconsorte implica la sustitución de un dictamen por otro posterior que rindan los mismos peritos, aspecto que no es permitido por la ley, pues ésta descarta que el nuevo dictamen puedan practicarlo los mismos peritos que rindieron el dictamen atacado con objeción. Además el recurrente en súplica se contradice en sus argumentos, pues de una parte aduce que los peritos incurrieron en error al decidir sobre puntos de derecho, como era la escogencia de la norma aplicable y, de otra parte, pide que

se practique otro dictamen, por los mismos peritos, pero exigiéndoseles que apliquen otra norma para efectos de calcular los valores adeudados, siendo precisamente la norma aplicable para tales efectos, el fundamento de la objeción al dictamen, es decir un aspecto de puro derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto de 2 de octubre de 2008, proferido por el Consejero Ponente en el proceso de la referencia, en cuanto negó la solicitud realizada por el apoderado del litisconsorte facultativo por activa, atinente a practicar nuevamente la prueba pericial.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ