CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2000-02739-01(26171)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / AUSENCIA DEL DOLO / FALTA DE PRUEBA / CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Para la Sala no se puede concluir que la conducta del demandado hubiera sido dolosa o gravemente culposa al retirar del servicio a […], pues se considera que la conducta del demandado no fue dolosa ni gravemente culposa porque no se advierte una conducta negligente al retirar del servicio a la funcionaria […], debido a que al atender las normas de carrera administrativa le era imprevisible conocer la ilegalidad de tal decisión ni los efectos nocivos de tal actuación, posteriormente declarada por la jurisdicción contencioso administrativa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluye entonces la Sala que la conducta del funcionario demandado no es gravemente culposa con fundamento en que su actuar no corresponde al de una persona descuidada o de poca prudencia en el manejo de sus negocios. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la Contraloría Distrital no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, como es el calificativo de la

conducta en dolosa o gravemente culposa, cuando tenía la carga de probarlo en los términos del artículo 177 del C. P. C., situación que conlleva a que el Estado no pueda sacar avante la acción ejercida contra su agente. No resulta suficiente acreditar la condena en su contra, como lo considera el demandante en su recurso, sino que es necesario que demuestre cada uno de los elementos de la responsabilidad personal del agente. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Distrital contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el señor […] (Contralor Distrital para la época de los hechos), con fundamento en los artículos 129 y 132, numeral 10 del C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL

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ENUNCIADO NORMATIVO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN El Consejo de Estado inicialmente manejó el concepto de error inexcusable de conducta, con fundamento en el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 del 6 de agosto de 1970, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Civil, disposición relativa a la responsabilidad personal del agente judicial frente a alguna de las partes del proceso, que se configuraba cuando el daño proviniera de su actuar doloso o inexcusablemente errado, entre otros comportamientos. En estos eventos el damnificado podía demandar directamente al funcionario, quien sería juzgado en el correspondiente proceso civil. […] Con la expedición del Decreto Ley 150 de 1976 (Estatuto Contractual de la Nación), el legislador se refirió a la responsabilidad de los agentes en la actividad contractual, la cual era solidaria y por lo tanto, el contratista podía demandar a la entidad pública contratante o al funcionario o a ambos, por los perjuicios ocasionados con culpa grave o dolo, en la celebración o ejecución del contrato. La anterior normativa fue sustituida por el Decreto Ley 222 de 1983, que mantuvo los mismos lineamientos en materia de responsabilidad personal de los agentes del Estado con ocasión de la actividad contractual. El Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), se encargó de regular en forma general la responsabilidad de los servidores públicos, manteniendo los conceptos de dolo y de culpa grave; se previó que en el evento de que el Estado fuera condenado en juicio contractual o extracontractual, podría repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar a dicha condena, como se desprende de los artículos 77, 78 y

79 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 (C. C. A. original), expedidos en virtud de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los empleados oficiales en razón de sus omisiones o actuaciones de carácter administrativo, y para regular la comparecencia de las entidades públicas en los procesos contenciosos, entre otros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 58 de 1982. […] Posteriormente, la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas y su obligación de repetir contra sus agentes cuando la condena sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos […] En materia de contratación, la Ley 80 de 1993, mantuvo la posibilidad de ejercer la acción de repetición contra los contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido (art. 54 de la ley 80 de 1993) y en los daños que hayan causado en ejecución de obras y públicas. La Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia - subrogó tácitamente el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 de 1970 (C. P. C. original) al regular, en sus artículos 65 a 74, la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales así como de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional. […] Esa ley también estableció las presunciones de culpa grave y dolo bajo tres supuestos: (i) la violación de normas de derecho

sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; (ii) el pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación; y (iii) la negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer (art. 71). Posteriormente, la Ley 446 de 1998 adicionó el artículo 86 del C. C. A., sobre la acción de reparación directa, para agregarle que las entidades públicas están obligadas a repetir contra sus agentes o ex agentes en caso de condena judicial o conciliación, manteniendo los conceptos de culpa grave y dolo en forma general a los servidores públicos, pero sin establecer presunciones en relación con la conducta […]. Finalmente, la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, reglamentó la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, con el objeto de regular la responsabilidad patrimonial de todos los servidores públicos incluidos los judiciales y los militares y también en los casos en que se adelante la actividad contractual; para tal fin, estableció las presunciones legales de culpa grave y dolo, a través de 5 eventos para el dolo y 4 para la culpa grave, todo ello en los términos del artículo 90 de la C. P.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1400 DE 1970 - ARTÍCULO 40 / DECRETO

LEY 150 DE 1976 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / DECRETO 01 DE 1984ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 79 / LEY 58 DE 1982 - ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 54 / LEY 270 DE 1996 / LEY 446 DE 1998 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la normativa, concepto y los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998, rad. 10624, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 12789, C. P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS

DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; el pago realizado por parte de ésta; y la calificación de dolosa o gravemente culposa del

agente estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En efecto, en los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1757

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / CONCEPTO DE DOLO / BUENA FE / MALA FE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE La jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 19376, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 4 de diciembre de 2002, rad. 13922, C. P. German Rodríguez Villamizar; sentencia de 5 de diciembre de 2005, rad. 23218, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 22 de mayo de 2003, rad. 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 31 de agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 26977, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 6 de diciembre de 2006, rad. 22189, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de abril de 2006, rad. 15655, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02739-01(26171)

Actor: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D. C.

Demandado: CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN DE SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la actora contra la sentencia denegatoria que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 17 de septiembre de 2003.

I. Antecedentes

1. Demanda

La presentó la Contraloría de Bogotá D. C. en ejercicio de la acción de repetición el 30 de noviembre de 2000, y la dirigió contra el señor Carlos Ariel Sánchez Torres (fols. 2 a 8 c. 1). 1.1. Pretensiones - Que se declare responsable al demandado por los perjuicios ocasionados a la Contraloría Distrital de Bogotá, con su conducta gravemente culposa y/o dolosa, al declarar insubsistente a la señora María Luisa del Socorro Rentería del cargo que ocupaba y que, en consecuencia, se condene a la reparación del daño, según lo probado en el proceso. - Que se ordene la actualización de la condena con base en el artículo 178 del C. C. A.; que se reconozcan los intereses desde la fecha del pago hasta la ejecutoria de la sentencia; que se de cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 334 y 335 del C. P. C.; y que se condene en costas al demandado (fols. 2 a 3 c. 1). 1.2. Hechos Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los hechos que se resumen a

continuación: - Mediante la Resolución 283 del 31 de julio de 1989 expedida por la Contraloría Distrital, la señora María Luisa del Socorro Rentería ingresó a la carrera administrativa en el cargo de “Asistente Administrativo VII – C”.

• El demandado, en su condición de Contralor de Bogotá D. C., retiró del servicio a la señora Rentería a través de la Resolución 057 de 15 de diciembre de 1993, conducta que se califica de dolosa y/o gravemente culposa. - La señora Rentería demandó a la Contraloría Distrital en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto de desvinculación y el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda en fallo del 6 de diciembre de 1996, revocado por el Consejo de Estado el 16 de abril de 1998. - En cumplimiento de dicha orden judicial, la actora le pagó a la señora Rentería $67’357.760,23 (fols. 3 a 4 c. 1). 1.3. Fundamentos de derecho Se invocaron los artículos 16 y 17 de la Constitución Política; 32, 33, 63 y 64 del Acuerdo Distrital 012 de 1987 y el 50 del Decreto Reglamentario 409 de 1989, presuntamente conculcados por el demandado.

La Contraloría Distrital manifestó que el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 3.133 de 1968, por el cual facultó al Alcalde Mayor para dictar normas sobre carrera administrativa, aplicables a los funcionarios del Distrito; en desarrollo de esa facultad, el Alcalde Mayor despachó el Acuerdo 12 de 1987, que estableció la carrera administrativa de los empleados públicos del Distrito, y sus decretos reglamentarios, que señalaron los requisitos para el ingreso, permanencia, ascenso e inscripción para el servicio público, así como la causal de remoción de esos cargos “previo concepto favorable del Consejo Superior del Servicio Civil Distrital”. Concluyó que en este caso la señora Rentería ya había formalizado la inscripción en carrera administrativa y por lo tanto no se debió declarar su insubsistencia. (fols. 4 a 6 c. 1).

2. Trámite 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) admitió la demanda por auto del 13 de febrero de 2001, que se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público y al demandado los días 22 de febrero y 16 de mayo siguientes (fols. 11, 11 vto. y 13 c. 1). El demandado contestó la demanda en forma extemporánea, razón por la cual no se tuvo en cuenta (fols. 14 y 57 c. 1). 2.2. El proceso se abrió a pruebas el 18 de julio de 2001 (fol. 15 c. 1) y al vencimiento de dicho período, se ordenó traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fol. 74 c. 1). La actora solicitó

acceder a sus pretensiones, con fundamento en que se demostró la conducta gravemente culposa del demandado al desconocer abiertamente las normas de carrera administrativa (fols. 75 a 78 c. 1).

3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por sentencia del 17 de septiembre de 2003. Manifestó que no se demostró la conducta gravemente culposa del

demandado, en consideración a que la desvinculación de la señora Rentería obedeció a una errónea aplicación de las normas de carrera administrativa, toda vez que, a juicio del Tribunal, ante la negligencia de dicha funcionaria en la actualización de la inscripción en el escalafón, la entidad creyó que podía retirarla del servicio. Resaltó que para la fecha de la desvinculación, la señora Rentería no se había inscrito en el escalafón, razón por la cual se ordenó su reintegro al cargo de carrera al que estaba inscrita y no al que estaba ocupado como asistente administrativo VII C, también de carrera (fols. 82 a 94 c. ppal).

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la Contraloría Distrital apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que el hecho de que la actuación del demandado proviniera de una errónea interpretación y aplicación de las normas legales, sobre un punto meramente jurídico, es razón suficiente para concluir la culpa grave, y que si no fuera así, el Consejo de Estado no habría revocado el fallo denegatorio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (fols. 107 a 110 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió el 27 de febrero de 2004 y el 7 de mayo siguiente, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales. La Contraloría Distrital reiteró sus anteriores escritos y la parte demandada dijo que no se demostraron los elementos de la acción de repetición relativos a la conducta dolosa o gravemente culposa, situación que da lugar a que se confirme la sentencia apelada (fols. 114 a 118 y 130 a 137 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Distrital contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarcael señor Carlos Ariel Sánchez Torres (Contralor Distrital para la época de los hechos), con fundamento en los artículos 129 y 132, numeral 10 del

C. C. A., y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

1. Responsabilidad personal de los agentes demandados El Consejo de Estado inicialmente manejó el concepto de error inexcusable de conducta, con fundamento en el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 del 6 de agosto de 1970, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Civil, disposición

relativa a la responsabilidad personal del agente judicial frente a alguna de las partes del proceso, que se configuraba cuando el daño proviniera de su actuar doloso o inexcusablemente errado, entre otros comportamientos. En estos eventos el damnificado podía demandar directamente al funcionario, quien sería juzgado en el correspondiente proceso civil. El texto de esa norma era el siguiente: “ARTÍCULO 40. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causan las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2.Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva en proceso civil separado, por el trámite que consagra el Título XXIII. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del numeral 3 no alterará los efectos de las providencias que la determinaron En caso de absolución del funcionario demandado se impondrá al demandante, además de las costas, una multa de un mil a diez mil pesos”. En relación con la ignorancia de normas jurídicas, se había dicho1 que ese error de derecho podía llegar a ser excusable siempre que no se tratara de normas penales y que la persona que incurriera en él careciera de preparación jurídica,

pues en caso contrario, constituiría una falta que se traduce en culpa. Al respecto, la doctrina2 ha expresado que: “La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima ‘a nadie le es lícito ignorar la ley’ impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público.”3 Con la expedición del Decreto Ley 150 de 1976 (Estatuto Contractual de la Nación), el legislador se refirió a la responsabilidad de los agentes en la actividad contractual4, la cual era solidaria y por lo tanto, el contratista podía demandar a la entidad pública contratante o al funcionario o a ambos, por los perjuicios ocasionados con culpa grave o dolo, en la celebración o ejecución del contrato. La anterior normativa fue sustituida por el Decreto Ley 222 de 1983, que mantuvo los mismos lineamientos en materia de responsabilidad personal de los agentes del Estado con ocasión de la actividad contractual. El Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), se encargó de 1 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Exp. 8994. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 2 Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo sexto, primera parte, 1940, Ed. Cultural La habana S. A. Cuba 1940.

3 Texto citado en la sentencia que dictó la Sección Tercera el 6 de julio de 2005. Exp. 12.249.Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa. Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

4 Esta norma reguló la “responsabilidad civil” patrimonial de los servidores públicos, únicamente en los casos de la actividad contractual de la Administración, por los perjuicios causados a los contratistas o a terceros, durante la celebración, ejecución o ejecución indebida de los contratos, con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios públicos. regular en forma general la responsabilidad de los servidores públicos, manteniendo los conceptos de dolo y de culpa grave; se previó que en el evento de que el Estado fuera condenado en juicio contractual o extracontractual, podría repetir contra el funcionario5 que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar a dicha condena, como se desprende de los artículos 776, 787 y 79 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 (C. C. A. original), expedidos en virtud de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los empleados oficiales en razón de sus omisiones o actuaciones de carácter administrativo, y para regular la comparecencia de las entidades públicas en los procesos contenciosos, entre otros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 58 de 1982. Los fundamentos que llevaron a la consagración de esos artículos en el Código

Contencioso Administrativo original, datan del 5 de diciembre de 1983, cuando el Consejo de Estado presentó el proyecto único denominado “Responsabilidad personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, objeto de varios debates8, en el cual se trató la responsabilidad de dichos sujetos ante la jurisdicción contencioso administrativa en los eventos en que se demandara a la entidad pública o a ésta y al funcionario; en éste último evento, la entidad pública debía repetir contra su agente a través de la jurisdicción coactiva. En ambos casos, la condena debía ser pagada por la entidad pública para que luego repitiera contra su agente. Luego de varias sesiones, el texto final de los artículos 77 y 78 del C. C. A. fue el siguiente: 5 La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no solo contra funcionarios públicos sino también contra contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido y en los daños que hayan causado en ejecución de obras y públicas; Aseguradoras; Constructoras y otras entidades públicas cuando hay concurrencia de funciones del servicio (art. 2.344 C. C.). Al respecto puede consultarse el auto que dictó la Sección Tercera el 5 de octubre de 1995. Exp. 9928; y las sentencias que dictó ésa misma Sección: 28 de mayo de 1998. Exp. 10.624. Actor: Aparicio Ortiz González; 21 de febrero de 2002. Exp. 12.789. Actor: Argemiro de Jesús Giraldo y otros. 6 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 100 del 31 de enero de 2001.

Actor: José Luis Pabón Apicella. Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 430 de 2000 del 12 de abril de

2000. Actor: Erich Guerra Caicedo. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. 8 Se cuestionó el calificativo de “conexa” que se daba a la responsabilidad del funcionario y se señaló que sería mejor expresar que esta podría “concurrir” con la de la entidad pública. Además se sugirió la responsabilidad solidaria del funcionario y de la Administración. Por otra parte, se criticó el segundo inciso del artículo 74 proyectado toda vez que resultaba un imposible jurídico hablar de culpa grave o dolo de las entidades públicas. También se consideró inconveniente la propuesta de una jurisdicción para el funcionario y otra para la Administración. Finalmente, el texto promulgado del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 mantuvo la responsabilidad personal del funcionario, precisando, en el artículo 77, que esta responsabilidad existe ‘sin perjuicio’ de la que incumbe a la entidad pública. “ARTÍCULO 77. DE LOS ACTOS Y HECHOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ARTÍCULO 78. JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER DE LA RESPONSABILIDAD CONEXA. Los perjudicados podrán demandar, ante la

jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. Posteriormente, la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas y su obligación de repetir contra sus agentes cuando la condena sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos: “ARTÍCULO 90. ( ). En el evento de ser condenado al Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de una agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (inciso 2º). En materia de contratación, la Ley 80 de 1993, mantuvo la posibilidad de ejercer la acción de repetición contra los contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido (art. 549 de la ley 80 de 1993) y en los daños que hayan causado en ejecución de obras y públicas. La Ley 270 de 199610 - Estatutaria de la Administración de Justicia - subrogó tácitamente el artículo 40 del Decreto Ley 1.400 de 1970 (C. P. C. original) al regular, en sus artículos 65 a 7411, la responsabilidad de los funcionarios y

empleados judiciales así como de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional. La Corte Constitucional12 se pronunció en relación 9 Derogado por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001. 10 Publicada en el Diario Oficial No. 42.745 el 15 de marzo de 1996. 11 “La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Esta