CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-00072-01(31838)-2007

CONCILIACION - Generalidades / APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos de aprobación De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998). Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos de contenido particular y económico, disponibles por las partes (artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y 70 de la Ley 446 de 1998). Que las partes estén debidamente representadas y que los representantes tengan capacidad para conciliar. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998). La conciliación en el derecho administrativo es un importante mecanismo para la composición de litigios y para la descongestión de despachos judiciales con el fin de asegurar un eficaz acceso a la Administración de Justicia,

tal y como lo ordenan el Preámbulo y los artículos 2 y 229 de la Constitución Política. Pero, esta consideración, como ya lo tiene determinado de antaño esta Sección, no puede conducir a la aprobación judicial mecánica de las conciliaciones de las partes, sin parar mientes en la indebida utilización que se pueda hacer de esta institución y en las defraudaciones que, por su aplicación, se puedan producir al tesoro público, comoquiera que la conciliación, como fuente reguladora de conflictos, supone la legalidad de este negocio jurídico, en tanto que la posibilidad de disponer de los intereses estatales debe ajustarse rigurosamente al ordenamiento vigente y, por ello mismo, exige previa homologación judicial. Nota de Relatoría: Ver auto de 10 de noviembre de 2000, Exp. 18298; Auto de 13 de octubre de 1993, Exp.16298, Auto 30 de septiembre de 1999; Auto de 7 de febrero de 2002; Exp. 20801; Auto de diciembre 12 de 2001; Auto de 13 de octubre de 1993; Exp.16298; Auto 30 de septiembre de 1999. ACCION CONTRACTUAL - Generalidades / ACCION CONTRACTUALTérmino de caducidad. Cómputo La acción escogida por la demandante fue la de controversias contractuales, establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), y de acuerdo con la cual es viable incoar y conocer por esta vía procesal diferentes súplicas a condición de que tengan por origen un contrato, es decir, puede esta acción comprender conjuntamente

pretensiones que persigan la declaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos que se expidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonial correspondiente, sin que ello comporte una indebida acumulación, tal y como se solicita en el petitum de la demanda del sub examen. Para las acciones relativas a los contratos cuya controversia sea objeto de conocimiento y solución por parte de esta Jurisdicción, “…el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento…” (numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.), computo sujeto, entre otras, a las siguientes reglas: (…) De los ordinales transcritos del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., se infiere que para contabilizar el término de dos años para intentar las acciones contractuales, es necesario distinguir entre aquellos contratos que deben ser liquidados y los que no requieren de liquidación; así, cuando se trata de contratos en los cuales no se debe liquidar el conteo comienza desde la terminación por cualquier causa y, en cambio, en el caso de que deba efectuarse la liquidación, el plazo se cuenta desde la fecha en que se suscribe la respectiva acta si es de mutuo acuerdo, o desde la fecha en la cual queda en firme el acto mediante el cual la administración la realiza unilateralmente. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 16211, C.P. Ruth Stella Correa Palacio CONCILIACION - Derechos renunciables / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Conciliación. Efectos económicos / CONCILIACION - Efectos

económicos del acto administrativo particular Como el conflicto emana de la ejecución de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo celebrado en virtud de la autonomía privada, dirimir y solucionar entre las partes contratantes la controversia en torno al alcance de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones del mismo, sea en forma heterocompositiva o autocompositiva como la conciliación materia de estudio, involucra la disposición y afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica, y que, por lo mismo, resultan renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C.). Igualmente, se advierte que se persigue la nulidad de unos actos unilaterales y particulares que se dicen administrativos expedidos en desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias patrimoniales son susceptibles de este mecanismo de autocomposición de conflictos, según lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, el cual establece que“[c]uando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”. CONCILIACION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Finalidad / CONTRATO ESTATAL - Conciliación / ACUERDO CONCILIATORIO - Homologación judicial / HOMOLOGACION JUDICIAL - Acuerdo conciliatorio Si bien la conciliación propende por la descongestión de la Administración de

Justicia y por la composición del conflicto a través de una solución directa acordada por las partes, no lo es menos que todo acuerdo conciliatorio debe ser verificado por el juez, quien para aprobarlo debe establecer que éste sea legal y no resulte lesivo al patrimonio público. Y en esta tarea el juez, ante quien se somete a consideración el acta donde consta el acuerdo conciliatorio, debe realizar las valoraciones correspondientes que le permitan concluir si la conciliación se ajusta a la ley. O lo que es igual, la conciliación en el derecho administrativo -y por ende en controversias contractuales del Estadocomo solución alternativa de conflictos, debe estar precedida, conforme el pensamiento uniforme y reiterado de la Sala, de un estudio jurídico comprensivo de las normas jurídicas y de la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso, pues al comprometer recursos del erario es claro que su disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios, sino que amerita el cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley. En tales condiciones se tiene que la conciliación contencioso administrativa como instituto de solución directa de conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad -tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia-, como fórmula real de paz (en tanto borra las huellas negativas del conflicto) y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales, está suficientemente demostrada, no puede convertirse en un procedimiento expedito para manejar a su arbitrio el tema de la contratación pública. Este control en modo alguno supone por parte de esta

instancia un pre-juzgamiento, sino que su tarea se circunscribe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico. La conciliación supone, entonces, que la solución adoptada por las partes para poner fin al litigio sea ajustada a derecho, y si no es así el juez tiene la obligación de improbarla. Por lo mismo, la conciliación sólo produce efecto hasta tanto el juez contencioso imparte su aprobación, en otros términos, para su eficacia jurídica requiere de homologación judicial. Nota de Relatoría: Ver Auto de 16 de marzo de 2005, Exp. 27.921; Auto de 16 de marzo de 2005, Exp. 27921; Exp. 15872, Auto de 20 de mayo de 1999; Exp. 7633, Auto de 5 de febrero de 1993; Exp. 14919, Auto de 22 de octubre de 1998; Exp. 16116, Auto de 29 de junio de 2000; Exp. 17219, Auto de 10 de agosto de 2000; Auto de 29 de junio de 2000; Exp. 20925, Auto de 7 de marzo de 2002. APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Pruebas / CONCILIACIONActo administrativo. Efectos / ACTO ADMINISTRATIVO - Conciliación. Revocatoria La aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza probatoria que lo sustenta, habida cuenta de que el juez, además de llegar a la íntima convicción de su fundamentación jurídica, tal y como se señaló, debe inferir que no resulte lesivo del patrimonio público. Nótese que, acorde con las voces del artículo 73 in

fine de la Ley 446 de 1998 (que incorporó el artículo 65 A. de la Ley 23 de 1991, compilado por el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998), el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias”, esto es, contar con el debido sustento probatorio. De otra parte, en desarrollo del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, una vez conciliados los efectos patrimoniales de un acto administrativo se entenderá revocado, en forma tal que no se requiere la decisión de la entidad de retirar el acto del ordenamiento jurídico, siempre y cuando se dé alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Causales estas que aplicadas al proceso conciliatorio, tienen todas el carácter de juicio de legalidad, esto es, que el análisis que se realice de los supuestos consagrados en el precepto transcrito, pese al entendimiento que prima faccie se pudiera inferir respecto de los 2 y 3, resulta evidente que el estudio de las mismas se circunscribe al terreno del derecho y no al ámbito de conveniencia, dado que, como se explicó, el Juez es de legalidad y no de oportunidad y, por lo tanto, aún en el caso de las citadas causales 2 y 3 del artículo 69 del C.C.A. se tratan de conceptos jurídicos indeterminados que no escapan de la órbita de control legal, como corolario del principio de legalidad propio en el Estado de Derecho. Nota de Relatoría: Ver Exp. 17219, Auto de 10 de agosto de 2000; Exp. 16758, Auto de 9 de marzo de 2000; Exp. 16116, Auto de 29 de junio de 2000; Exp. 22232,

Auto de 22 de enero de 2003.

JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Criterio orgánico /

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen

contractual / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Acto.

Contrato. Derecho privado / ACTO DE EMPRESA DE SERIVICOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Derecho privado / CONTRATO DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Derecho privado. Excepciones Para poder determinar la legalidad del acuerdo conciliatorio, debe precisar la Sala la naturaleza del contrato fuente de la controversia que se pretende solucionar por las partes a través de la conciliación y el régimen de derecho aplicable para la época de su celebración, análisis que se realizará con independencia de la discusión respecto de la jurisdicción competente para dirimir las controversias de los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos, ya zanjada por la Ley 1.107 de 2006, que modificó el artículo 82 del C.C.A. y según la cual recae por la naturaleza pública de las mismas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con este propósito, se observa que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital y de servicios públicos domiciliarios, naturaleza jurídica que sujeta su actividad a las disposiciones de la Ley 142 de

1994. En síntesis, de acuerdo con las mencionadas normas y el alcance que de las mismas otorgó esta Corporación en los pronunciamientos que anteceden, es

claro que: i) los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, determinaron que los actos y contratos de las prestadoras de servicios públicos de naturaleza estatal se encuentran regidos por el derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley; ii) cuando el artículo 31 estableció que los contratos que celebraran dichas entidades estatales de servicios públicos a los que se refiere esa ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los sustrajo del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iii) empero, de la anterior regla general se exceptuaron, entre otros, aquellos contratos en los cuales las comisiones de regulación ordenen la inclusión obligatoria de cláusulas exorbitantes o la autoricen previa consulta, en cuyo caso todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de lo Jurisdicción Contencioso Administrativo. Nota de Relatoría: Ver Auto de 8 de febrero de 2007, Expediente Ni. 30903, C.P Enrique Gil Botero; Concepto radicado número 704 de 19 de julio de 1995, C.P. Roberto Suárez Franco; Auto de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. RESCISION - Concepto / NULIDAD - Concepto / LESION ENORME - Rescisión

El vocablo rescisión, que significa dejar sin efecto un contrato o una obligación (del latín rescindere: rasgar o romper), en el derecho colombiano se utiliza como expresión de la nulidad, esto es, para designar el fenómeno del aniquilamiento del contrato por este concepto y en otros eventos la ley alude a ella para designar la nulidad relativa. También se hace referencia a la rescisión para ciertos contratos bilaterales y onerosos (venta o permuta de bienes inmuebles), cuando una de las partes por efecto del mismo ha sufrido una lesión patrimonial notoriamente desproporcionada a lo que él por su parte se obligó, prevista en nuestra legislación bajo el nombre de lesión enorme en los términos del artículo 1946 del C.C., a cuyo tenor “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”, fenómeno que se constituye en un vicio objetivo del negocio jurídico. Igualmente se menciona la expresión “rescisión” en varios contratos para dar a entender su terminación, como en el de arriendo en el que se consagra como un derecho del arrendatario ante el mal estado de la cosa (1990 C.C); o en el contrato de renta vitalicia en el que se prohíbe su petición (art. 2294); o su procedencia en el contrato de transacción por error en la persona con la cual se transa (art. 2479 C.C.); o en el contrato comercial celebrado en interés contrapuesto y manifiesto por el representante (art. 838 del C. Co.); o en el contrato de seguro (art. 1059 C. Co.); o en materia de derechos de autor cuya legislación permite la utilización de la figura al editor por el incumplimiento del

autor en cuanto a la fecha y forma de entrega de los originales de la obra, o al autor por la falta de cumplimiento del editor en el pago de las regalías a que tiene derecho, o aquella rescisión de “pleno derecho” en los supuestos que regulan el evento en que el editor adquiere del autor una participación temporal o permanente en todos o en algunos de los derechos económicos del autor (arts. 114, 132 y 138 de la Ley 23 de 1982); incluso en disposiciones administrativas se alude a esta expresión frente a los contratos, como por ejemplo, a propósito de las cancelaciones y de los actos sin cuantía para liquidaciones notariales (art. 39 Resolución 1700 de la Superintendencia de Notariado y art. 8 del Decreto 1428 de 2000). CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA - Rescisión del contrato / RESCISION DEL CONTRATO - Condición resolutoria expresa / PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA - Contrato ley para las partes En el entendido de que el contrato de obra fuente del conflicto que es materia de acuerdo conciliatorio, se le aplica la regulación jurídica del derecho privado, es decir, las disposiciones civiles y comerciales correspondientes, advierte la Sala que la estipulación del mismo que hace referencia a una “rescisión” del contrato no se enmarca en los eventos antes citados, sino que se trata de una cláusula que establece una condición resolutoria expresa en el contrato; es decir, la expresión usada en la misma fue equívoca, pero mirada bajo como condición expresa constituye un modo especial de extinción de las obligaciones. Cierto es que el artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente

celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales; con otras palabras, consagra el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez; no obstante, en virtud de este mismo principio y como corolario de la autonomía de la voluntad de las partes, el contrato bien puede modificarse o extinguirse si éstas así lo convienen, excepciones que proceden según las estipulaciones y cláusulas del contrato y que encuentran en el pacto de una condición resolutoria expresa una de sus modalidades. En efecto, una de la formas en que las partes pueden alterar los efectos finales del contrato válidamente celebrado y prever un efecto extintivo de las obligaciones que emanen del mismo, es a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico; es decir, las partes son libres para subordinar la eficacia del contrato a un hecho o suceso futuro e incierto, negativo o positivo, cuya verificación resuelva el contrato y extinga las obligaciones pendientes. CONTRATO DE COMPRAVENTA - Cláusula resolutoria por incumplimiento. Pacto comisorio / CLAUSULA RESOLUTORIA POR INCUMPLIMIENTOContrato de compraventa. Pacto comisorio / PACTO COMISORIO - Cláusula resolutoria por incumplimiento. Contrato de compraventa / PACTO COMISORIO SIMPLE - Concepto / PACTO COMISORIO COMPLEJOConcepto / OBLIGACION CONDICIONAL - Concepto / CONDICION SUSPENSIVA - Concepto / CONDICION RESOLUTIVA - Concepto Para el caso del contrato de compraventa la cláusula resolutoria del mismo por causa de incumplimiento se denomina pacto comisorio, cuyos efectos se regulan en los artículos 1935 y 1937 del Código Civil. Según la primera norma -1935-, en virtud del pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta (pacto comisorio simple); y según la segunda -1937-, si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda (pacto comisorio calificado). Así mismo, el artículo 1530 del Código Civil, establece que la obligación condicional es la que depende de una condición -"pendente conditione"-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. La obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, y queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que él se realice, o resolviéndose según ocurra o no. De manera que, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple, en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (art. 1536 C.C.). Nota de

Relatoría: Ver Sentencia 5 de diciembre de 2006, Rad. 13750, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio. CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA - Efecto extintivo. Opera de pleno derecho / RESOLUCION DEL CONTRATO - Efecto La condición resolutoria expresa opera de pleno derecho desde que ella se cumple sin decisión judicial y la parte así lo declara a la otra y extingue las obligaciones pendientes del contrato sometido bajo esa condición. El hecho de que se controvierta ante el juez su ocurrencia no limita este efecto extintivo, dado que el pronunciamiento judicial es meramente declarativo, y es la voluntad de las partes la que hace obrar por su iniciativa la disolución del vínculo contractual; el juez “…[v]erifica solamente si los hechos pertinentes se han realizado, y si los hechos han sido de la manera prestablecida. Pero la resolución no la pronuncia, es decir, no nace por su declaración en la sentencia…”. En resumen, la Cláusula 59 del contrato, reúne las características de pacto de condición resolutoria expresa, porque: a) cualquiera de las partes podía rescindir (sic) el contrato por incumplimiento grave [esto es, declarar la resolución por el cumplimiento de la condición]; b) cada uno de los eventos para ello constituyen un hecho futuro e incierto; y c) su ocurrencia y la declaración o información por una parte a la otra hacía desaparecer el vínculo jurídico. En efecto, una vez se presenta alguna de las hipótesis contempladas en la Cláusula 59, se comienza un proceso resolutorio en el que el acreedor se encuentra facultado para analizar la situación y decidir si

continúa con interés en el cumplimiento del contrato, pese a no estar él totalmente ejecutado; es decir, ante el incumplimiento grave por la parte deudora de una prestación del contrato en virtud de los supuestos de hecho convenidos para su procedencia, queda al arbitrio del acreedor de esa prestación el derecho a persistir en la relación contractual y el cumplimiento del contrato o de resolverlo con base en la causales establecidas; en otros términos, en este evento el acreedor goza de la facultad de decidir si mantiene su derecho al cumplimiento o extingue los efectos contractuales mediante la resolución. En conclusión, en estos casos como el pactado en la Cláusula 59 se está en presencia de una condición resolutoria expresa, casual o mixta; y también meramente potestativa en tanto la parte acreedora puede renunciar al derecho que el contrato le confiere para resolverlo. EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Revisión de precios / TEORIA DE LA IMPREVISION - Concepto / REVISION DE PRECIOS - Equilibrio económico del contrato / PRINCIPO DE BUENA FE CONTRACTUALCláusula de revisión de precios La ruptura de la ecuación financiera de cualquier contrato puede verse alterada por actos o hechos de uno de los contratantes, como cuando uno de ellos no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; o por factores exógenos a las partes del negocio o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevivientes al nacimiento del contrato y no imputables a una de las partes; es decir, externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración

puestas en la situación concreta negocial. Para la Sala, en verdad, dicha cláusula, dada su naturaleza y connotación de prevenir un desequilibrio financiero del contrato y su ruptura, debe ser aplicada durante el desarrollo del mismo, pues la inaplicación de la misma o la aplicación tardía al final de la ejecución del contrato podría provocar una excesiva onerosidad para el cocontrante en el cumplimiento de sus obligaciones, colocándolo en una situación o posición de inequidad contractual que bien puede llevar a impedir su ejecución o causar transtornos o dificultades para su cumplimiento y graves repercusiones económicas en la ecuación de la relación. Y es que la estipulación tendiente al reconocimiento de nuevos precios por virtud de trabajos ejecutados en mayores cantidades a las originalmente previstas en el contrato y su cumplimiento en el tiempo debido, es una manifestación de los principios de buena fe e igualdad contractual (art. 1603 C.C.), principios de estricta aplicación en los contratos conmutativos y en particular en aquellos de ejecución periódica y que se proyectan en el tiempo. Además de lo anterior, en el caso concreto, una interpretación sistemática y en conjunto de las estipulaciones (art. 1622 del C.C.) permite concluir que la Cláusula 38 debía ser aplicada durante la ejecución del contrato y no una vez finalizado el plazo contractual, dado el procedimiento fijado para su aplicación; en efecto, en la Cláusula 39 se señaló que todas las variaciones deberían incluirse por el contratista en los programas actualizados; y la Cláusula 40, permitía al Gerente de Obra solicitar al Contratista cotizaciones para la ejecución de la variación, e incluso

si este decidía que la urgencia de la variación no permitía obtener y analizar una cotización sin demorar trabajos, no se proporcionaría ninguna y la variación sería un evento compensable. Por lo tanto, la entidad contratante se encontraba en la obligación de aplicar la Cláusula 38.1 durante el desarrollo del contrato y no al final del mismo y al no aplicarla el equilibrio financiero del Contrato SF-01-7000-010696 de 20 de noviembre de 1996 se menoscabó en detrimento de los intereses legítimos de la contratista y por causa del comportamiento contractual de la entidad demandada, lo que además corrobora la justificación alegada por la contratista según la cual el retardo presentado en la finalización de la obra dentro del plazo contractual se debió a esta circunstancia y cuya incidencia se refleja en los perjuicios tasados por los peritos en el dictamen pericial que se analizó. RESCISION UNILATERAL - Incumplimiento grave. Inexistencia / LIQUIDACION UNILATERAL - Incumplimiento grave. Inexistencia / INCUMPLIMIENTO GRAVE - Liquidación unilateral. Inexistencia / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Liquidación unilateral del contrato. Ilegal Cabe precisar que las decisiones de “rescisión” y “liquidación” unilaterales adoptadas por la entidad prestadora de servicios públicos deben entenderse y ser analizadas desde la óptica del derecho privado, toda vez que es el régimen jurídico aplicable al Contrato SF-01-7000-0106-96 de 20 de noviembre de 1996. En este sentido, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios se encontraba obligada a respetar las estipulaciones del contrato que determinaban

la viabilidad y procedencia de dichas determinaciones, por ser ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil. Sin embargo, observa la Sala que las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que no hubo un incumplimiento grave por parte de la contratista, presupuesto sine qua non para la procedencia de las aludidas decisiones unilaterales, habida cuenta de que fue el incumplimiento de la contratante, que consistió en exigir mayores cantidades de obra -en particular de tubería 12”- sin aplicar oportunamente la Cláusula 38.1 del contrato, lo que originó un rompimiento del equilibrio financiero del mismo, según se determinó en el dictamen pericial, y que ocasionó el retardo en la ejecución de las prestaciones de la contratista dentro del plazo establecido. En estas circunstancias, estaba vedado a la entidad contratante “rescindir” en forma unilateral el contrato y, en consecuencia, también liquidarlo, pues por sabido se tiene que en los contratos bilaterales no puede operar la resolución del contrato por incumplimiento (sea por condición expresa o tácita) a favor de la parte que sin razón y con falta al contrato a su turno se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones y, por ende, se encuentra en situación de incumplimiento. Con otras palabras, cuando se incumpliera en forma “grave” el contrato por la contratista, ante este supuesto pactado como condición resolutoria expresa, estaba la entidad en libertad de resolver el contrato o insistir en su cumplimiento con el correspondiente pago de liquidación de daños y perjuicios acordada en él, opción que podía ejercitar siempre que a su vez hubiera satisfecho o cumplido sus

prestaciones contractuales, porque cuando hubiera dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempo debidos, la inejecución o el retardo de la contratista en el cumplimiento de sus obligaciones determinada por la insatisfacción de aquél en las suyas, se encontraría justificada, situación que, por tanto, impedía tomar esas decisiones unilaterales, so pena de infringir el propio contrato (cláusula 59) y la ley (arts. 1602, 1603, 1609 del C.C. y 871 del C. Co.). Además, la controversia que se presentara entre las partes en relación con la ocurrencia de este modo de extinguir el contrato (condición resolutoria expresa), su alcance y los efectos (pagos, indemnizaciones, restituciones mutuas, entre otras), debía ser dirimida por el Juez del contrato o en forma directa y bilateral por las propias partes en virtud de la autonomía de la voluntad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00072-01(31838)

Actor: SOCIEDAD SADEICO S.A.

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

Referencia: ACCION CONTRACTUAL - APROBACION DE CONCILIACION JUDICIAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Sociedad Sadeico S.A., contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el 28 de julio de 2005, el cual será revocado. Mediante el auto apelado, el a quo improbó la conciliación prejudicial, por considerar que el acuerdo no estaba fundado en los medios de prueba suficientes que permitieran