CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-00218-01(30613)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO QUE DECLARA SINIESTRO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE OBRA / COMPETENCIA PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA SINIESTRO / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – No configurada La parte actora y la aseguradora solicitaron la nulidad de las resoluciones n.º 102 del 22 de junio de 2000 y 168 del 21 de diciembre de 2000, expedidas por el departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el contrato n.º 046 de 1998 (…) Correspond[ió] a la Sala establecer, si en el presente caso, procede declarar la nulidad de las resoluciones n.º 102 del 22 de junio de 2000 y 168 del 21 de diciembre de 2000, por medio de las cuales, el secretario de obras públicas del departamento de Cundinamarca declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la póliza n.º 0897763 de estabilidad de la obra, dentro del contrato n.º 046 de

1998. En primer lugar, se determinará si la entidad ostentaba la competencia para el efecto, o si por el contrario es una posibilidad reservada solo para aquellos eventos en los que se declara la caducidad del contrato. Una vez resuelto ese punto, si es del caso, se analizarán los argumentos correspondientes a la pretensión subsidiaria, esto es, los concernientes a los diseños y la obligación de mantenimiento preventivo, en aras de esclarecer si los actos administrativos

controvertidos, están viciados de nulidad por falsa motivación (…) [L]a Sección Tercera ha indicado con meridiana claridad que en el marco de los contratos estatales, la administración tiene la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una póliza mediante la expedición de un acto administrativo ejecutable ante la jurisdicción. Por lo tanto, la entidad estatal demandada contaba con la competencia para expedir el acto administrativo, en el que hizo efectivo el amparo contenido en la póliza otorgada por Confianza S.A. (…) [E]n el caso bajo estudio, no se demostró que las fallas en las obras ejecutadas en el marco del contrato n.º 046 de 1998, obedecieron a la falta de mantenimiento preventivo como lo alegó la contratista, sino que por el contrario, se produjo por las falencias en los diseños y en la ejecución de las obras, en los que no se previeron las circunstancias particulares de la quebrada La Negra, lo que determinó que la solución acordada no fuera la indicada (…) En la misma línea en que se resolvieron los argumentos de falsa motivación, la Sala advierte que en el caso de la referencia, el volcamiento de parte de las obras ejecutadas en el contrato amparado, no se produjo por una falta de mantenimiento preventivo, sino porque en los estudios y diseños no se analizaron todas las particularidades de la quebrada La Negra, por lo que la solución adoptada, resultó ineficiente y, en consecuencia, no cumplió con un servicio a largo plazo.

COMPETENCIA DE ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR SINIESTRO /

GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO

[U]na de las prerrogativas con las que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual es, precisamente, la de declarar por medio de un acto administrativo debidamente motivado la ocurrencia del siniestro o de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el de estabilidad de la obra y el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, los cuales, como se dijo, deben encontrarse asegurados por las garantías del contrato (…) Esta conclusión, se reitera, se deriva de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que en sus numerales 4 y 5 establece que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo que declara esa obligación –siempre que este se encuentre debidamente ejecutoriado-, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente, sin que esté limitada a los eventos en los que se declara la caducidad del contrato, como lo aseguró la actora (…) Finalmente, es pertinente anotar que a partir de la expedición de la póliza de seguro como garantía del contrato estatal, surge una relación sustancial que une a la aseguradora y a la entidad estatal, conforme a la cual, se legitima a la primera en el proceso judicial en el que se ventila su obligación de pagar la indemnización pactada, previa determinación de la existencia o inexistencia del siniestro que la hace surgir.

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA - Naturaleza. Finalidad [S]e pone de presente que la garantía de estabilidad de la obra, despliega sus efectos una vez se ha finalizado el contrato, no durante su ejecución; con ella, se busca cubrir los perjuicios que se llegaren a presentar por causas imputables al contratista, esto es, el deterioro de la obra en condiciones normales de uso y que no permitan la prestación del servicio para el cual se ejecutó. Ahora bien. Sobre la naturaleza del seguro de cumplimiento, que es la especie a la que corresponden las pólizas contentivas de las garantías de los contratos estatales, la jurisprudencia también ha sostenido que se trata de una modalidad de los seguros de daño, respecto de los cuales “(…) es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización”.

MANTENIMIENTO DE OBRA - Inicio / ENTREGA Y COLAPSO DE OBRALapso

[L]a Sala advierte que si bien es cierto, no existe una estipulación contractual que determine la obligación de mantenimiento de las obras con posterioridad a su entrega y, que en principio, podría entenderse que la misma corresponde a su

dueño o beneficiario, en este caso es evidente que entre la entrega y las fallas no transcurrió un tiempo, que siquiera se considere prudencial, para afirmar sin lugar a dudas, que el volcamiento de parte del muro de gaviones le es atribuible a la entidad demandada por la alegada omisión de mantenimiento preventivo. En otros términos, resulta cuestionable respecto de la contratista, que se advirtiera la falla por parte de la veeduría ciudadana sin que hubieren transcurrido dos meses de la entrega y que unos días después, tuviera que ser reconstruido por la actora, de donde se puede afirmar, que la falla de los diseños fue inmediata y no supone la omisión de las actuaciones que le eran predicables a la administración, frente al mantenimiento de la misma, es decir, por el tiempo transcurrido entre la entrega y el colapso de la obra, no hubo tiempo para que la entidad emprendiera tal actividad.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00218-01(30613)

Actor: OBANDO Y MEJÍA INGENIEROS LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN

SENTENCIA

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora y la Compañía Aseguradora de Fianzas -Confianza S.A.-, contra la sentencia del 22 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, que fueron coadyuvadas por la referida aseguradora, decisión que será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora y la aseguradora solicitaron la nulidad de las resoluciones n.º 102 del 22 de junio de 2000 y 168 del 21 de diciembre de 2000, expedidas por el departamento de Cundinamarca, por medio de las cuales declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el contrato n.º 046 de 1998.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende Mediante escrito radicado el 26 de enero de 2001 (f.1-17 c. 1), la sociedad Obando y Mejía Ingenieros Ltda., a través de apoderado, presentó demanda oportunamente, en ejercicio de la acción contractual contra el departamento de Cundinamarca-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas:

PRIMERA.

Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución n.º 102 de junio 22 de 2000, expedida por la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se declara unilateralmente la realización del siniestro de estabilidad de obra en el contrato estatal 046

de 1998 celebrado con la sociedad OBANDO Y MEJÍA INGENIEROS LTDA., toda vez que la administración al tenor de lo establecido por la Ley 80 de 1993 no goza de la potestad exorbitante de declarar unilateralmente la constitución u ocurrencia de siniestros, salvo en el explícito caso de la declaratoria de caducidad del contrato estatal.

SEGUNDA.

Que en subsidio de la pretensión anterior, se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución n.º 102 de junio 22 de 2000, por la falsa motivación contenida en su parte considerativa.

TERCERA.

Que en consecuencia, al encontrarse probados los hechos que soportan la declaratoria de nulidad de la resolución 102 del 22 de junio de 2000, se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución 168 del 21 de diciembre de 2000, por medio del cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por

OBANDO Y MEJÍA INGENIEROS LTDA. Y SEGUROS CONFIANZA

S.A.

CUARTA.

Que en consecuencia se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a la cancelación del valor de los perjuicios que, con ocasión del acto ilegal se logren probar en desarrollo de este proceso.

QUINTA.

Que la condena impuesta sea debidamente actualizada de acuerdo con la jurisprudencia nacional sobre la materia. SEXTA. Que se condene en costas a la entidad demandada, si a esto hubiere lugar, en atención a lo dispuesto por la Ley 446 de 1998.

2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente: 2.1. El 19 de octubre de 1998, el departamento de Cundinamarca y la sociedad Obando y Mejía Ingenieros Ltda., suscribieron el contrato n.º 046 del mismo año, cuyo objeto era el “levantamiento, diagnóstico y construcción de obras para la estabilización geológica en el municipio de Útica”, por un valor de $173 820 465,50 y un plazo de ejecución de 4 meses. 2.2. Señaló que durante la ejecución del contrato, se advirtió la insuficiencia del presupuesto oficial para el efecto, por las inundaciones originadas en la creciente de la quebrada “Negra” del municipio de Útica, razón por la que las partes, convinieron una solución parcial, que consistía en combinar actividades de dragado con protecciones en gaviones, que se ajustaban al presupuesto, pero requerían mayor mantenimiento posterior. 2.3. Manifestó que dicha modificación se hizo con la participación del alcalde municipal, representantes de la comunidad, el supervisor e interventor del contrato, ingenieros y representantes de la contratante, por lo que una vez hecho el diagnóstico, se determinaron puntos críticos de las inundaciones, para la construcción paralela de un canal de un metro de profundidad, así como muros de tres metros de altura. 2.4. La obra fue recibida a satisfacción por la contratante a través del supervisor e interventor y, en consecuencia, el contrato se liquidó. Posteriormente, en la zona se presentó una fuerte ola invernal que generó inundaciones por la creciente del

río Negro y no de la quebrada Negra. Adicionalmente, con el paso del tiempo, se evidenciaron unos eventos que requirieron una reparación que asumió el contratista, con la advertencia que debía hacerse mantenimiento al dragado para evitar que se repitiera la situación. 2.5. Agregó que por solicitud de la administración, el interventor rindió un informe conforme al cual, la falla se originó en la falta de mantenimiento del canal. Sobre este punto, la parte actora precisó que el dicho mantenimiento no era una obligación contractual a su cargo. 2.6. Explicó que en diciembre de 1999, ante la ausencia de labores de mantenimiento, se presentó un nuevo daño en el mismo sitio del muro, respecto del que el supervisor del contrato, señaló como causas el inapropiado diseño y construcción por parte del contratista, que el muro estaba a punto de colapsar y su rediseño y edificación ascendían a la suma de $107 589 515,67. Sobre este aspecto, en la demanda se afirmó que tal apreciación no contaba con sustento. 2.7. Con fundamento en lo anterior, la contratante declaró unilateralmente la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra del contrato n.º 046 de 1998 y ordenó a la aseguradora el pago de $52 146 139,65. 2.8. La contratista y la aseguradora presentaron recurso de reposición contra esa decisión, que fue confirmada a través de la Resolución n.º 168 del 21 de diciembre de 2000. 2.9. Adujo como normas violadas, los artículos 6 de la Constitución Política y 13 y

18 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que la administración no estaba facultada para declarar unilateralmente el siniestro de estabilidad de la obra, fundamentada en una potestad exorbitante, de la que dijo, solo era posible en los eventos de caducidad del contrato. 2.10. Concomitante con la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con base en las mismas normas a las que se hizo referencia de manera precedente. Consideró que la ejecutoria de aquellos, implicaba el desembolso de una suma de dinero y un eventual perjuicio en otros procesos de contratación con entidades públicas. Sostuvo que la entidad no contaba con la facultad para el efecto, toda vez que la misma es restrictiva y está consagrada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, procede declarar la ocurrencia del siniestro en aquellos eventos en los que se habla de caducidad del contrato por incumplimiento y, en consecuencia, lo que procedía era agotar la reclamación prevista en el Código de Comercio para el contrato de seguro.

II. Trámite procesal

3. El 13 de marzo de 2001. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda, citó como litisconsorte necesario por activa a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.- y negó la solicitud de suspensión provisional (f.20-25 c.1). 3.1. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.-, solicitó, ser la

garante de la sociedad Obando y Mejía Ingenieros Ltda. a través de la póliza n.º GU01010849732 y certificado de modificación n.º CMODF 089776302 del 20 de octubre de 1998, en el marco del contrato n.º 046 de 1998, suscrito con el departamento de Cundinamarca, presentó escrito en el cual adujo las siguientes pretensiones (f.1 c.3):

PRETENSIONES

1. Que se permita a Confianza S.A., intervenir adhesivamente en el proceso promovido por la sociedad Obando y Mejía Ingenieros Ltda., contra el departamento de Cundinamarca, demanda que cursa en la Sección Tercera, con el número de radicado 20010218, por cuanto en su condición de garante del contrato de obra n.º 046 de 1998, mediante la Póliza GU 01 01 0849732 y certificado de modificación n.º CMODF 089776302, expedida el 20 de octubre de 1998, puede verse afectada si las pretensiones de la demanda principal son desechadas en la sentencia que resuelva el proceso.

2. Que se hagan las declaraciones y condenas contenidas en la demanda principal.

3. Que como consecuencia directa de las pretensiones contenidas en la demanda principal y en orden al restablecimiento del derecho se declare por esta Honorable Corporación que mi representada no está obligada a pago alguno referente al contrato de seguro y/o póliza de cumplimiento GU 01 01 0849732 y certificado de modificación n.º CMODF 089776302.” 3.1.1. Manifestó que con ocasión del contrato de obra n.º 046 de 1998, suscrito

entre la actora y el departamento de Cundinamarca, expidió la póliza n.º GU 01 01 0849732 el 20 de octubre de 1998, cuya vigencia era del 19 de octubre de 1998 hasta el 19 de febrero de 2002, con una modificación posterior para aclarar los amparos, de acuerdo con el certificado n.º 01 0897763. 3.1.2. Como normas violadas señaló los artículos 1602 y 1603 del Código Civil ante el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las cuales no incluían el mantenimiento posterior a la entrega de las obras. De igual forma, hizo referencia a los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio, al considerar que la entidad no desplegó las actuaciones tendientes para evitar el riesgo. 3.1.3. Indicó que era improcedente la afectación del amparo de estabilidad, porque aquel hacía referencia a los deterioros de las obra imputables al contratista, mientras que lo alegado por la entidad devino de la inobservancia de los comunicados elevados por la sociedad para que se hiciera el mantenimiento preventivo. 3.1.4. Finalmente, señaló como vulnerados los artículos 3, 23, 26 y 50 de la Ley 80 de 1993 y argumentó que la Resolución n.º 102 del 22 de junio de 2000, estaba viciada de nulidad por falta de motivación.

4. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, el departamento de Cundinamarca, presentó oportunamente escrito de contestación, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda (f.41-57 c.1). Se limitó a

transcribir los fundamentos de la Resolución 102 del 22 de junio de 2000 -por medio de la cual se declaró el siniestro de incumplimiento de estabilidad de obra del contrato y ordenó hacer efectiva la póliza n.º 0897763 expedida por Confianza S.A.- y los argumentos de los recursos de reposición presentados por la contratista y la aseguradora. 4.1. Con base en las sentencias del 24 de mayo y 12 de julio de 2001, proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación, en los expedientes 13598 y 7938, fundamentó el dicho de la defensa, según el cual, la entidad podía declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra como potestad exorbitante, sin que fuera necesario declarar la caducidad del contrato para el efecto. 4.2. Señaló que las resoluciones controvertidas están amparadas con la presunción de legalidad, fueron expedidas por la autoridad competente en uso de las atribuciones legales y con observancia del debido proceso, por lo que estaban ajustadas a derecho. Propuso como excepciones las de ausencia de ilegalidad en los actos proferidos por el departamento de Cundinamarca-Secretaría de Obras Públicas y la de falta de justa causa para reclamar.

5. El a quo decretó pruebas mediante providencia del 6 de agosto de 2002 (f.5961 c.1) y una vez se agotó esa etapa, corrió traslado para alegar (f.143 c.1), tiempo en el que las partes se pronunciaron de la siguiente forma: 5.1. La parte actora insistió en sus argumentos e hizo énfasis en la interpretación

que debe darse a la prueba pericial practicada en el proceso, porque según su dicho, confirma que los diseños y la construcción, fueron aprobados por el supervisor y el interventor, así como la necesidad del mantenimiento preventivo para la remoción del material sedimentado por las condiciones topográficas de la obra y otros aspectos técnicos relacionados con el objeto contractual, que permitían desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados (f.144-148 c.1). 5.2. Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.-, coadyuvó los argumentos expuestos por la parte actora, referentes a que no se estipuló una obligación contractual en cabeza de la contratista para el mantenimiento de las obras con posterioridad a su entrega, razón por la que no podía endilgársele responsabilidad por los defectos surgidos con el paso del tiempo ante la negligencia de la administración. Adujo que como prueba de ello, en el expediente estaban unas comunicaciones de la contratista en las que ponía de presente a la entidad, que la construcción entregada se encontraba en estado de abandono, dicho que se reforzó con uno de los testigos y el dictamen pericial. De igual forma, señaló que se presentó la terminación del contrato de seguro por la “agravación del estado del riesgo, no informada al asegurador”, si se tenía en cuenta que la entidad no desplegó la custodia que le era exigible. Finalmente, solicitó que no se declarara obligación alguna a cargo de la aseguradora (f.149158 c.1).

6. El 22 de diciembre de 2004, se profirió sentencia de primera instancia, en la

que el a quo resolvió (f. 162-186 c. ppal.):

(…) PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones formuladas por la gobernación de Cundinamarca.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas. (…) 6.1. Señaló que conforme al literal d), numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción fue presentada dentro del término de los dos años previstos para el efecto, porque si bien era cierto, la parte actora ejerció la de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 ibídem, por derivarse de la celebración de un contrato, la procedente era la prevista en el artículo 87 del mismo estatuto1. De igual forma, tuvo a las partes como legitimadas en la causa, tanto por activa como por pasiva y, a la compañía Asegurado de Fianzas S.A., como coadyuvante. 6.2. Con base en jurisprudencia de esta Corporación, señaló que la administración ostentaba competencia para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer efectivas las garantías constituidas por el contratista en virtud de la “auto 1 La Sala aclara, que tanto en el poder como en la demanda, se indicó que se ejercía la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (f.1 y 2 c.1). tutela administrativa”, razón por la cual no prosperaba el cargo de nulidad de los actos administrativos controvertidos. 6.3. Frente a la pretensión subsidiaria, esto es, que las resoluciones acusadas estaban viciadas por falsa motivación, adujo que del análisis de las pruebas

recaudadas se advertía que no se acreditó, porque el mantenimiento de las obras, que debía hacer el contratante, era a largo plazo, no a los pocos meses de haber recibido la obra, sumado a que encontró que el colapso de la misma era imputable a la contratista, dado que podía prever, desde la presentación de los diseños, que la erosión causada por las aguas en la base del muro, producía su inestabilidad y consecuente caída. 6.4. Al hacer el análisis de los cargos de violación formulados por la aseguradora, indicó que la aplicación del derecho privado, que regula el contrato de seguro, se encontraba limitada en el contrato estatal por la protección al patrimonio público. Adicionalmente, reiteró que no le correspondía a la administración hacer mantenimientos periódicos, pocos meses después de la entrega de las obras, máxime porque tal situación le era ajena a la estabilidad de la estructura por la erosión de sus bases y que no era posible analizar las condiciones generales de la póliza, porque aquellas no se allegaron al expediente.

7. La anterior decisión fue apelada en tiempo por la parte actora y por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.-; una vez se corrió traslado para el efecto, sustentaron su desacuerdo con la decisión de la siguiente forma (f. 198, 199-209 y 210-213 c. ppal.): 7.1. La compañía aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.-, adujo que en el análisis del a quo frente a la efectividad de la póliza de estabilidad de la obra, se

les vulneró el derecho de defensa por la indebida apreciación de los documentos aportados con la demanda adhesiva, toda vez que contrario a lo indicado en el fallo impugnado, las condiciones generales de la póliza sí reposaban en el expediente. Sumado a lo anterior, puso de presente que si bien las entidades estatales tienen el “poder de auto tutela administrativa”, la jurisprudencia ha definido los límites de la misma, razón por la cual la demandada estaba en imposibilidad de hacer efectivo el amparo de estabilidad. 7.1.1. De igual forma, con base en el material probatorio que reposa en el expediente, reiteró los argumentos expuestos en la primera instancia, en especial, los de cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la contratista y la falta de mantenimiento preventivo que fue advertido en su momento a la contratante, así como la terminación del contrato de seguro por la agravación del estado del riesgo no informada a la compañía aseguradora dentro del plazo legal, razones por las que solicitó que se revocara el fallo y se declarara que Confianza S.A. no tenía obligación de realizar pago alguno. 7.2. La parte actora, señaló que el colapso de las obras no le era imputable a la contratista, en concordancia con lo consignado en la aclaración del dictamen pericial y en el hecho de que las partes, convinieron la solución parcial de combinar actividades de dragado con unas protecciones de gaviones ante la insuficiencia de la partida presupuestal, razones para afirmar que la conclusión del a quo era subjetiva y carecía de soporte probatorio.

7.2.1. Indicó que no compartía la posición jurisprudencial que sirvió de motivación al fallo de primera instancia, conforme a la cual, las entidades estatales podían declarar unilateralmente la declaratoria de ocurrencia de siniestros, como potestad exorbitante en el contrato. Señaló que la misma, solo se circunscribía a los eventos en los que se declaraba la caducidad del negocio jurídico, por ser una excepción de interpretación restrictiva.

8. Luego de que se admitiera el recurso (f. 215 c. ppal.), se negó la solicitud de pruebas formulada por la parte actora para que se tuviera en cuenta una providencia emitida por esta Corporación (f. 224-226 c. ppal.).

9. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 228 c. ppal.), oportunidad en la que la parte actora y la Compañía Aseguradora de Fianzas –Confianza S.A.-, reiteraron los argumentos expuestos en primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación (f. 229-230, 231-234 c.

ppal.):

10. Mediante auto del 7 de septiembre de 2016 se aceptó el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del presente asunto (f.236-237 y 241 c. ppal.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 752 del mismo estatuto; y por cuanto se trata de

un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía3, tiene vocación de doble instancia.

II. De la validez de los medios de prueba

12. Objeción por error grave del dictamen pericial 12.1. En primera instancia se practicó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, a cargo de un ingeniero civil (f. 60, 80 c.1), quien, en síntesis, debía emitir concepto sobre los siguientes aspectos: i) Si el procedimiento constructivo adelantado por la contratista era acorde con lo pactado por las autoridades contractuales con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato n.º 046 de 1998 según documento entregado el 7 de enero de 1999; ii) Si con base en la solución acordada entre las partes, debía efectuarse un mantenimiento periódico a las obras con el fin de evitar la colmatación del dragado; iii) si de las condiciones topográficas y de pendiente de la quebrada La Negra, podría preverse una colmatación en la zona de dragado y el porqué de la respuesta; iv) Si existía motivación técnica en la afirmación contenida en la Resolución n.º 102 del 22 de junio de 2000, conforme a la cual, “el diseño y construcción realizada por el contratista no es el adecuado para este tipo de situaciones, dado que su altura es mayor que su base y por tanto esto representa alto riesgo de volcamiento”; v) Si existía motivación técnica para la versión contenida en la resolución 168 de 2000, relativa a que “las obras ejecutadas

con el contrato de la referencia, no son para realizarle mantenimiento dado que 2 “Artículo 75.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. 3 En la demanda, se estimó la cuantía del proceso con base en el valor de la pretensión más alta, que corresponde al del amparo de estabilidad de la póliza n.º 0897763, por la suma total de $52 146 139,65. Se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2o del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 390 000. son de protección y estabilización definitiva”; vi) Indicar las causas más probables del daño ocurrido a las obras objeto de la pericia (f. 15-16 c.1). 12.2. La parte actora y la aseguradora, solicitaron la aclaración del dictamen pericial (f. 86, 88-92 c. ppal.). Una vez surtida dicha actuación, la referida aseguradora objetó por error grave la respuesta dada en el dictamen a la segunda pregunta4 (f. 99-100 c. ppal.), al considerar que el perito no dilucidó lo

concerniente a la necesidad de que