CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-00309-01(35163)B-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad del acto de adjudicación del contrato SÍNTESIS DEL CASO: El demandante presentó propuesta a la solicitud de oferta abierta por la Fuerza Aérea Colombiana, sin embargo el demandado rechazo la misma y días más tarde el representante legal de la sociedad Unión Temporal formuló observaciones con el fin de que se reevaluara la decisión y se excluyera la oferta presentada por la Sociedad Socotel Ltda, puesto que consideraba que no cumplían con los requisitos que se exigían en el pliego de condiciones y aun así fue la ganadora., a lo cual nunca obtuvo respuesta. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DE PROCESOS CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS - En razón a la cuantía El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda , le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” por lo cual esta Jurisdicción Especializada resulta competente para conocer de la presente controversia teniendo en cuenta que el acto acusado proviene de la Fuerza Aérea Colombiana cuya naturaleza jurídica es la de una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional (…) la Sala es competente para conocer del asunto, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,

el 6 de diciembre de 2007, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en mil treinta y tres millones trescientos diecinueve mil ciento noventa y nueve pesos ($1.033’319.199) mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación - 18 de diciembre de 2007 - era de trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda , ascendía a ochenta y cinco millones ochocientos mil pesos ($85’800.000).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LOS ACTOS PRECONTRACTUALES En cuanto a la procedencia de la acción ejercida en el presente asunto – nulidad y restablecimiento del derecho -, ha de señalarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. - reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 - vigente para la época en que se presentó la demanda-, aquellos actos producidos con ocasión de la actividad contractual, antes de la celebración del contrato, en la etapa de formación de la relación contractual, conocidos como actos previos, constituyen verdaderos actos administrativos que son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso . A renglón seguido el citado artículo prescribe que,

de llegar a celebrarse el contrato producto del procedimiento de selección, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la Dra. Marta Nubia Velasquez Rico, se deja constancia que a la fecha no se encuentra el magnético del mismo pegado en el software de gestión FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No operó. La demanda se interpuso en tiempo [S]e tiene que la demanda se instauró el 6 de febrero de 2001, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad, para demandar los actos - proferidos antes de la celebración del contrato - era de treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, acción que era la pertinente, en tanto que como se indicó no hay prueba en el proceso de que el actor hubiese tenido conocimiento, a la fecha de presentación de la demanda, de la celebración del contrato. Para efectos de realizar el conteo de la caducidad de la presente acción se tendrá como fecha inicial el día siguiente a la fecha en la cual se le notificó al hoy demandante el contenido de oficio en mención, lo que ocurrió el mismo 21 de diciembre de 2000. (…) en el asunto que ahora se examina encuentra la Sala que los treinta (30) días con que contaba la Unión Temporal para demandar, corrieron desde el 22 de diciembre de 2000 hasta el 6 de febrero de 2001 y, comoquiera que la

demanda se presentó ese mismo día, resulta evidente que la acción se interpuso dentro del plazo legal previsto para ello. CONTRATACIÓN DIRECTA - Noción. Definición. Concepto / CONTRATACIÓN DIRECTA - Reiteración jurisprudencial / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la Administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular. (…) la Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado acerca de la obligación en que se encuentran las entidades del Estado, para efectos de respetar los principios de transparencia y selección objetiva, aun en los eventos de contratación directa. (…) La contratación directa, en los términos de la Ley 80 de 1993, se entiende como aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamente señalados (art. 24 num 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámite de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la reglamenta: “En la contratación directa

el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993” (art. 2º Decreto 855 de 1994). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp.15324

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24.1 / DECRETO 855 DE 1994 - ARTÍCULO 2

VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA, SELECCIÓN

OBJETIVA E IGUALDAD / PLIEGO DE CONDICIONES - Noción. Definición.

Concepto / EVENTOS EN LOS QUE SE PUEDE MODIFICAR EL PLIEGO DE

CONDICIONES

[T]odas las pruebas apuntan a señalar que en el caso que ahora se examina existió un sólo proceso de selección, se insiste, el de la solicitud de oferta No. 46-FAC-JEMA-2000 y que, si bien formalmente se les habría comunicado a los proponentes que no se continuaría con el proceso de selección que se venía adelantando, lo cierto es que materialmente la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana iba encaminada a modificar los pliegos de condiciones de la indicada solicitud de oferta con el objeto de que los oferentes adecuaran sus propuestas a las nuevas condiciones técnicas y económicas fijadas en el oficio No. 2817 JEMA–EMACO-023.(…) en cuanto a la modificación que se hizo de

los pliegos de condiciones en el presente asunto, se encuentra probado en el expediente que ésta se realizó el 19 de diciembre de 2000, es decir, luego de que los Comités de la Fuerza Aérea Colombiana realizaran las primeras evaluaciones de las propuestas, circunstancia que, sin duda alguna, comportó la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en tanto que, al igual que los proponentes, la Administración que adelanta el proceso de selección también se encuentra sometida a los dispuesto en los pliegos de condiciones.(…) el pliego de condiciones es un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los participantes de proceso de licitación (…) únicamente puede ser objeto de modificaciones en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

FALTA DE COMPETENCIA / CONFIGURACIÓN DE UN VICIO /

PROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / MODIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL PLIEGO DE

CONDICIONES

[C¡omoquiera que en el presente asunto el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y Jefe de Estado Mayor modificó los pliegos de condiciones de manera sustancial luego de realizadas las evaluaciones de las propuestas, esto es por fuera del término previsto para tales efectos, se configuró un vicio de incompetencia que imposibilita que se tenga en cuenta la referida modificación y que, a su vez, impone que se declare la nulidad del oficio No. 2817 JEMA-EMACO-023 de fecha 19 de diciembre de 2000, a través del cual

se adoptó esa determinación (…) la extemporaneidad de la modificación que se introdujo, la cual motivó la anulación del acto que la contiene por falta de competencia, ésta tampoco podía tenerse en cuenta para evaluar y calificar las propuestas que se presentaron en el proceso de selección y, comoquiera, que en este caso la evaluación de las propuestas que condujo a la adjudicación del contrato a Socotel Ltda., habría tomado en consideración la modificación extemporánea de los pliegos de condiciones, encuentra la Sala que esa circunstancia impidió que la selección se realizara de manera imparcial, objetiva y justa y que conlleva, por contera, a la nulidad del acto de adjudicación del contrato. NO SE PROBÓ LA PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CARENCIA PROBATORIA Observa la Sala que la Unidad Asesora de Contratación de la Fuerza Aérea Colombiana, antes de la modificación que se introdujo a los pliegos, realizó un estudio detallado de las evaluaciones de las propuestas y concluyó que no se pudieron evaluar objetivamente las ofertas por cuenta de las especificaciones técnicas y de los factores de evaluación previstos en el pliego de condiciones, aseveración que no fue controvertida a lo largo del proceso y que quedó consignada también en el Acta que se levantó de la reunión que sostuvieron los proponentes, el Presidente del Comité Técnico y el Jefe del Departamento de Contratación de la Fuerza Aérea Colombiana el 19 de diciembre de 2000. (…) observa la Sala que dada la situación que se presentó al parecer en relación

con las especificaciones técnicas y los factores de evaluación previstos en el pliego de condiciones, no hay manera de determinar en esta instancia cuál de las dos propuestas merecía ser la ganadora del proceso de selección, por cuanto según lo consignado en el Acta en mención, en esas condiciones no era dable escoger la oferta más favorable para la entidad, aspecto que no fue desvirtuado a lo largo del proceso. (…) si bien obra en el expediente un dictamen pericial encaminado a demostrar “el monto de los perjuicios ocasionados” a la Unión Temporal “por no haberle sido adjudicado el contrato”, en el asunto que se examina comoquiera que no se logró acreditar que su propuesta era la mejor para los intereses de la Administración, no hay lugar a reconocer indemnización alguna en favor de la parte demandante.(…) concluye la Sala que en el caso que ahora se examina dado que el contrato suscrito entre Socotel Ltda. y el Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana - tuvo sustento en un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 , procederá la Sala a declarar de oficio la nulidad absoluta del referido contrato . (…) no se ordenaran restituciones mutuas, por cuanto no hay forma de deshacer lo ejecutado por la sociedad Socotel Ltda., dado que la prestación ya se cumplió y no hay manera de restituirla, en tanto que el objeto del contrato recayó en el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de “un sistema de radioayudas conformado por DVOR, DME e ILS para la navegación aproximación aérea en la Base Aérea Capitán Ernesto Esguerra Cubides,

ubicada en el COMANDO AÉREO DE COMBATE NO. 4, tres Esquinas – Caquetá”.

NOTA DE RELATORÍA: Se deja constancia que a la fecha no se encuentra medio magnético de la aclaración de voto de la Dra. Marta Nubia Velasquez Rico en el software de gestión. 01/02/2018

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Nulidad del acto de adjudicación del contrato

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00309-01(35163)B

Actor: INTRACOM LTDA., ISEC LTDA. Y M PROYECTOS DE INGENIERÍA

LTDA

Demandado: LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA ÁREA

COLOMBIANA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Principios que rigen la contratación directa. Modificación extemporánea del pliego de condiciones. Nulidad del acto de adjudicación.

Decide la Sala el recurso interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.-ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 6 de febrero de 2001, las sociedades INTRACOM Ltda., ISEC Ltda. y M

Proyectos de Ingeniería Ltda. integrantes de la Unión Temporal conformada por ellas, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana -. En el escrito de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones (se transcribe tal cual se halla en el expediente, incluso con errores) 1: “1ª. Que se declare la nulidad de la comunicación 2833 del 21 de diciembre de 2000, expedida por el mayor General Jairo García Camargo Segundo Comandante FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo, único documento escrito conocido mediante el cual se adjudicó el contrato correspondiente a la solicitud de oferta antes mencionada [46-FAC-JEMA-2000] en persona distinta al actor, la cual fue expedida con desviación y abuso de las atribuciones propias de la entidad que la expidió y con desconocimiento de los principios de selección objetiva, transparencia y economía, obligatorios en la selección por mandato de los artículos 24, 25 y otros de la Ley 80 de 1993, artículo 2 del decreto 855 de 1994 y otros reguladores de la 1 Fls 1 al 16 del cuaderno No. 1. adjudicación del contrato; 2ª. Que, en virtud de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mi mandante la totalidad de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados en la cuantía que se demuestre en el proceso; 3ª. Que adicionalmente sobre las sumas sobre las cuales se profiera la

correspondiente condena se ordene a pagar la correspondiente corrección monetaria, intereses y ajuste a que haya lugar. 4ª. Que si hubiere oposición se condene en costas a la entidad demandada”.

2. Hechos. 2.1. Dijo el demandante que el día 23 de octubre de 2000 “el señor Mayor General Jairo García Camargo Segundo Comandante FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo, abrió la solicitud de oferta No. 46-FAC-JEMA-2000”. Agregó que presentaron sus propuestas la sociedad Socotel Ltda. y la Unión Temporal INTRACOM Ltda., ISEC Ltda. y M Proyectos de Ingeniería Ltda. 2.2. Sostuvo que en la evaluación preliminar que se hizo de las propuestas, el Comité rechazó la presentada por la Unión Temporal en mención. Así mismo, señaló que el día 13 de diciembre de 2000 el representante legal de la Unión Temporal formuló unas observaciones con el fin de que, en primer lugar, se revaluara la decisión del Comité en ese sentido y, en segundo lugar, se excluyera la oferta presentada por la sociedad Socotel Ltda., observación – la primera – que habría sido acatada por el mencionado Comité. 2.3. Manifestó el demandante que a pesar de que la oferta presentada por Socotel Ltda. no cumplía con los requisitos que se exigían en el pliego de condiciones, ésta fue la ganadora y a quien finalmente se le adjudicó el contrato. 2.4. Expresó que en el proceso de selección de contratistas que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana se debió haber rechazado la oferta de Socotel Ltda. por

los motivos que se habrían indicado en la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000 enviada por el hoy demandante a la Fuerza Aérea y que consistieron en: - Que “la prueba que certificaba que Socotel Ltda. era el representante de Airport Systems Internacional Inc. quien era el fabricante de los equipos que se ofrecían no está debidamente traducida ni consularizada, tal como lo exige el artículo 22.4 de la Ley 80 de 1993 y el Código de Procedimiento Civil”. Agregó que “la anterior situación se agrava por cuanto el contrato de agencia comercial que debía existir entre Socotel y su agenciado requería ser inscrito en la Cámara de Comercio y no lo estaba”. - Que Socotel Ltda. allegó el registro único de proponentes luego del cierre de la solicitud de la oferta No. 46-FAC-JEMA-2000, circunstancia que vulneró el derecho de igualdad de quienes participaron en el proceso, en tanto que se trató de una adición a la propuesta. - Que Socotel Ltda. tampoco adjuntó con la oferta “la certificación de la cláusula de reserva”. - Que en el pliego de condiciones se exigía que los proponentes debían diligenciar un documento “donde se contestara punto por punto lo exigido en las especificaciones técnicas y formatos relacionados en el anexo número 6”, no obstante, señaló que “Socotel Ltda. no acompañó dicho documento en su oferta”, omisión que impedía comprobar si Socotel Ltda. cumplía, o no, con las especificaciones técnicas. - Que era obligatorio que los oferentes aportaran junto con los estados financieros “copia de la matrícula del contador que los firmaba y del

certificado de vigencia de la matrícula expedido por la Junta Central de Contadores”, sin embargo, indicó que en el caso de Socotel Ltda. “el certificado de vigencia del contador que firmó los estados financieros… estaba vencido, pues Socotel oferta en noviembre y el certificado fue expedido el dos de junio de 2000 y sólo tenía validez por tres meses contados desde el día de la expedición”. - Que Socotel Ltda. no presentó notas explicativas al balance que aportó. 2.5. Manifestó que las omisiones expuestas anteriormente y las “graves inconsistencias en las certificaciones de experiencia presentadas por la firma [Socotel Ltda.] y el no diligenciamiento de los formatos de capacitación” , aunado al hecho de que “la certificación expedida por la Aeronáutica Civil que acreditó la experiencia de Socotel… fue posteriormente corregida por la misma entidad”, ponen en evidencia la falta de transparencia en el proceso de selección que adelantó la Fuerza Aérea Colombiana. 2.6. Sostuvo que el hoy demandante solicitó ante la Contraloría General de la República que la adjudicación se llevara a cabo en audiencia pública, no obstante lo cual, ello no ocurrió. 2.7. Señaló que lo correcto era que la entidad demandada hubiese rechazado la propuesta presentada por Socotel Ltda. y, en consecuencia, hubiere procedido a declarar desierta la convocatoria, sin embargo, afirmó que la entidad lo que hizo, equivocadamente, fue modificar los criterios de evaluación y solicitarles a los oferentes (Socotel Ltda. y a la Unión Temporal) que cotizaran nuevamente el precio y las especificaciones técnicas de los equipos para luego proceder a

adjudicar el contrato a la sociedad Socotel Ltda. “mediante una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes…”. 2.8. Afirmó que en este caso la única oferta que cumplía con todas las exigencias contenidas en el pliego de condiciones era la de la Unión Temporal, de ahí que era ésta y no la de Socotel Ltda. la más conveniente para la entidad y a quien se le debió adjudicar el contrato. 2.9. Sostuvo que la Fuerza Aérea decidió adjudicar el contrato a Socotel Ltda., mediante “una simple comunicación sin motivación alguna dirigida a los proponentes informándoles quien fue el adjudicatario del contrato en flagrante violación del numeral 7 del artículo 24 de la ley 80 de 1993”.

3. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante señaló que se vulneraron los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 58 y 90 de la Constitución Política y los artículos 23 y 30 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que en el proceso de selección que adelantó la Administración y el cual culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. se obviaron principios esenciales de la contratación estatal como son el de la igualdad, transparencia, moralidad y el de selección objetiva. Manifestó que a pesar de que no se trataba de una licitación pública la entidad demandada “no podía pasar por alto el régimen de contratación estatal” y menos aún incurrir en un abuso y desviación de poder. Dijo el demandante que “la entidad que invitó a cotizar, elaboró los pliegos que

regulaban todo el proceso de selección del contratista y ella misma después campantemente los viola y los desconoce favoreciendo ilegalmente a un oferente que cometió tantos errores insubsanables en la presentación de la oferta…”:

4. Actuación Procesal.

La demanda presentada el 6 de febrero de 20012, fue admitida por auto del 24 de mayo de 20013 y notificada en legal forma al Ministerio Público el 29 de mayo de 20014 y al Ministerio de Defensa el 28 de junio de 20015. Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2004, el Tribunal a quo ordenó vincular al proceso a la sociedad Socotel Ltda. en calidad de litisconsorte necesario, lo que se cumplió a través de notificación surtida el 4 de abril de 20056. Por medio de memorial dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el representante legal de la sociedad Socotel Ltda., manifestó que acusaba recibo de la notificación del proceso de la referencia7. La sociedad en mención no realizó ninguna otra actuación en el proceso.

5. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa contestó la demanda para oponerse a las pretensiones, como razones de la defensa expuso, en suma, lo que sigue8: 2 Folio 16 del cuaderno No.1. 3 Folios 32 y 33 del cuaderno No.1. 4 Anverso del folio 33 del cuaderno No. 1. 5 Folio 35 del cuaderno No. 1. 6 Fls. 135 y 136, 146 y 153, del cuaderno No. 1. 7 Fl. 154 del cuaderno No. 1.

8 Fls. 42 al 45 del cuaderno No. 1. Señaló que el acto de adjudicación impugnado goza de presunción de legalidad y fue proferido con el lleno de los requisitos legales y reglamentarios. Agregó que la Administración no hizo nada diferente que elegir la mejor de las propuestas. Afirmó que no es cierto lo dicho por el demandante, en tanto que Socotel Ltda. sí allegó el registro único de proponentes, así como también el “documento de agencia comercial”, el cual no requería estar inscrito en la Cámara de Comercio. Señaló que en este caso para poder acceder a las pretensiones de la demanda, era necesario que el demandante acreditara que su oferta era la mejor, circunstancia que no se encuentra probada en el proceso. Indicó que en el presente asunto comoquiera que ninguna de las ofertas cumplían con lo exigido en “la solicitud de oferta No. 46 FAC-JEMA-2000”, la entidad declaró fallido el proceso de selección y procedió a realizar una nueva negociación con los mismos oferentes otorgándoles la posibilidad de que adecuaran sus ofrecimientos. Manifestó que la selección del contratista se hizo con plena observancia de los principios generales de la contratación estatal. Por último, expresó que “las solicitudes de oferta no se adjudican por resolución como se hace en las licitaciones, sólo basta el acto administrativo que manifieste la aceptación de la oferta al oferente favorecido”. Solicitó, también, que se condene en costas al hoy demandante.

6. La sentencia de primera instancia.

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 20079, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Estimó el Tribunal que durante todo el proceso de selección la oferta presentada por la firma Socotel Ltda. fue la que obtuvo el mayor puntaje, “mientras que la propuesta presentada por las firmas que constituyen la Unión 9 Folios 189 al 213 del cuaderno principal. Temporal demandante, fue evaluada sólo en el aspecto ECONOMICO Y

JURIDICO”.

Sostuvo que el proceso de selección que adelantó la Administración y que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. estuvo rodeado de irregularidades, en tanto que a pesar de que ninguno de los dos oferentes que participaron en el proceso cumplían con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, no se declaró desierto el proceso de contratación como correspondía ni se adelantó “una invitación pública para que otras firmas [diferentes a Socotel Ltda. y a la Unión Temporal] que estuvieran interesadas en contratar con el Estado participaran en el [nuevo] proceso de selección”. Señaló que si bien lo que se imponía era haber declarado fallido el proceso de selección y abrir un nuevo proceso licitatorio “no obstante ello no fue así, y esa resultaría ser la causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente con ello del contrato mismo, no obstante [precisó que] la nulidad alegada no se torna viable por el hecho según el cual el contrato no fue adjudicado a los miembros de la Unión, pues tanto la Unión Temporal como la firma adjudicataria

resultaron inicialmente en la misma condición de rechazo de las propuestas”. Expresó que de las pruebas allegadas al proceso se desprende que la Unión Temporal no cumplía con los requisitos de carácter técnico que se exigían en el pliego de condiciones, al punto que no fue posible su evaluación, de ahí que tampoco era viable adjudicarle el contrato a la hoy demandante. Manifestó que “de manera irregular y violando los preceptos del decreto 855 de 1994 y las previsiones que a tal efecto consagra la Ley 80 de 1993, fue que se ajustaron de forma impropia las condiciones técnicas a las que deberían ceñirse las propuestas de los oferentes, ajustes que también realizó la Unión Temporal sin que pudiera obtener el puntaje necesario para ser el adjudicatario del contrato con las consecuencias que acarrea tal situación”. Concluyó el Tribunal, textualmente, que no se encuentra “configurada la causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder en los términos que los actores ubican la ilegalidad del acto desde la óptica de la indebida adjudicación como consecuencia del desconocimiento de los principios de selección objetiva y transparencia, en tanto que, como quedó dicho la apreciación de los motivos que en una primer etapa llevaron a excluir su oferta [Unión Temporal], igual que la oferta de SOCOTEL LTDA., no es la fuente de su ilegalidad ni la de los perjuicios que se afirman irrogados con su expedición”.

7. El recurso de apelación.

De manera oportuna10, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia y, como fundamento de su

inconformidad, señaló que el a quo “no apreció, ni comprendió, los hechos debidamente probados dentro del proceso por la parte actora”. Dijo en el escrito de apelación que luego de realizar la evaluación de las propuestas presentadas por Socotel Ltda. y por la Unión Temporal se concluyó que ninguna de las dos cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, no obstante lo cual, señaló el recurrente que la entidad demandada de manera irregular procedió sin razón alguna a “modificar y ajustar las exigencias técnicas [de los pliegos de condiciones], cuando lo procedente era haber declarado fallido el proceso de selección y haber iniciado una nueva convocatoria. Así las cosas, sostuvo el demandante que lo anterior denota una falta de transparencia en el proceso de selección y una violación al principio de selección objetiva, toda vez que la entidad demandada procedió a realizar una adenda a la solicitud de la oferta, modificando lo previsto en el pliego de condiciones, cuando lo correcto era haber declarado fallido el proceso de selección. Expuso que no obstante la sociedad Socotel Ltda. allegó junto con la oferta unos documentos incompletos e inadecuados, los cuales no probaban ni la capacidad financiera ni la idoneidad de la sociedad para celebrar contratos con el Estado, ésta fue a quien se le adjudicó el contrato. Dijo el apelante que esta segunda etapa del proceso de selección y que culminó con la adjudicación del contrato a Socotel Ltda. “se realizó sin que los oferentes conocieran y pudieran controvertir las evaluaciones”, en tanto que 10 Fls. 215, 223 al 233 del cuaderno principal.

esa última evaluación técnica fue conocida por la Unión Temporal mucho después de adjudicado el contrato. Afirmó que la entidad demandada durante el proceso de selección incurrió en una serie de irregularidades “sobre todo en la falta de evaluación por parte de los comités en la segunda etapa del proceso, previo a la suscripción del contrato, pues no tuvo en cuenta dentro de las evaluaciones, los factores de exigencia como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios, entre otros, y que conllevó a la escogencia de la peor oferta…”. Expuso que el acto de adjudicación por cuya causa se demanda se encuentra vici