CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-00311-01(36189)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega, interventor cumplió con sus obligaciones. Caso Distrito Capital celebró contrato de interventoría con INVERTELCO, para realizar los pliegos de condiciones independizar la medición del consumo de energía eléctrica en el Centro Administrativo Distrital CAD / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No se desvirtuaron las conclusiones de los peritos. Peritajes sustento del análisis del caso para el juez Dado que los peritos no se han retractado en relación con ninguno de los razonamientos expresados en el dictamen y, además, en virtud a que no obra en el proceso ninguna prueba que desvirtúe las conclusiones a las que arribaron, la Sala se apoya en la experticia para señalar que, en lo que a este aspecto concierne, los diseños elaborados por INVERTELCO LTDA. eran adecuados frente a las necesidades del edificio y, por tanto, frente a lo requerido en el contrato No. 140 de 1998, circunstancia ésta que, a su vez, permite establecer el cumplimiento de las obligaciones del Interventor en relación con el desarrollo y cumplimiento de esa labor. (…) En consecuencia, al no encontrar probado el incumplimiento que endilgó la parte demandante al interventor por este aspecto, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Contratista acepta condiciones plasmadas en pliego al presentar su propuesta Dado que este aspecto ya fue abordado al estudiar el alegado incumplimiento del Interventor en relación con las obligaciones indicadas en los numerales 3 y 10 de

la cláusula segunda del contrato No. 140 de 1998, la Sala se permite reiterar las consideraciones expuestas en ese acápite, de conformidad con las cuales se impone también confirmar la providencia de primera instancia en lo que a este aspecto concierne. (…) Adicionalmente, se destaca que, al presentar su propuesta, la Unión Temporal que ejecutó el proyecto en virtud del contrato de obra No. 22 de 1998, aceptó el contenido de los pliegos de condiciones y, por tal razón, al margen de los inconvenientes que hubieren podido surgir en las partes de los contratos que precedieron al de obra, era su responsabilidad, en los términos del pliego de condiciones, “presentar el proyecto de Subsetación Serie 3; Incorporación de cuentas, Remodelación Subsetaciones a ACEIM, debiendo realizar los trámites correspondientes y efectuar el pago que ocasionen así como los honorarios del inspector”, lo cual, según lo previsto en la Decisión de Gerencia No. 0133 de 1997, era previo a la aprobación definitiva de los diseños y, a su vez, constituía presupuesto para tramitar la solicitud de suministro de energía. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Modificación de diseños por parte de entidad pública contratante: No obra pruebas que demuestren la ocurrencia de los cambios ni de los diseños originarios o iniciales por parte del contratista De conformidad con esa información, la Sala concluye que la modificación que al respecto se hubiere realizado en los diseños de INVERTELCO LTDA. no pueden atribuirse a título de incumplimiento en contrato del interventor Espinosa Niño, toda vez que, según se observa, el diseño en este aspecto se realizó de

conformidad con las normas de CODENSA, aunque, posteriormente, esa entidad no las consideró pertinentes. (…) En cuanto a la carencia de un totalizador general, a la solicitud de un estudio de coordinación de protecciones y a la dotación de protección de los circuitos de transferencia de las plantas de emergencia tampoco encuentra la Sala que sea posible imputar un incumplimiento en cabeza del interventor, pues además de que se desconoce el origen y fundamento que tuvo CODENSA para realizar esas observaciones, tampoco es posible determinar si éstas hubieren implicado un cambio en los diseños presentado inicialmente por INVERTELCO, puesto que, de acuerdo con lo dictaminado por los peritos, no obran pruebas que soporten el “rediseño general” que fue realizado con posterioridad. En consecuencia, tampoco en lo que a este aspecto concierne, la Sala encuentra probado un incumplimiento en cabeza del Interventor, por lo cual confirmará la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00311-01(36189)

Actor: DISTRITO CAPITAL

Demandado: MANUEL ALBERTO ESPINOSA NIÑO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Tema: Incumplimiento contrato de interventoría. Liquidación bilateral: las salvedades que deben dejarse en el acuerdo de liquidación bilateral son aquellas que hayan existido y surgido al momento de su suscripción, así como aquellas que

se hubieren podido conocer hasta ese mismo instante. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida 17 de julio de 2008 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se despacharon negativamente sus pretensiones.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 9 de febrero de 2001, el Distrito Capital de Bogotá, actuando en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas en contra del señor Manuel Alberto Espinosa Niño: “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte del Señor MANUEL ALBERTO ESPINOSA NIÑO, identificado con cédula de ciudadanía número (...), de las obligaciones contraídas con el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Hacienda, mediante la Orden de Consultoría No. 196 del 20 de marzo de 1998, de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho que se exponen.

SEGUNDA: Que se condene al Señor MANUEL ALBERTO ESPINOSA NIÑO, identificado con cédula de ciudadanía número (...), a pagar al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Hacienda, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250.000.000.oo), por concepto de los perjuicios materiales sufridos por mi representada como consecuencia del incumplimiento contractual por su parte como responsable de la Orden de Consultoría No. 169 del

20 de marzo de 1998.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada en su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de incumplimiento hasta la de ejecutoria de la sentencia definitiva.

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo”. 1.1. Los hechos. Como sustento de sus pretensiones la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: El Distrito Capital de Bogotá, como entidad responsable de la administración del edificio conocido como Centro Administrativo Distrital - C.A.D. - y ante la necesidad de independizar la medición del consumo de energía eléctrica del inmueble, procedió, previo cumplimiento de los trámites establecidos por la Ley 80 de 1993, a suscribir con la firma INVERTELCO LTDA. la orden de consultoría No. 140 del 3 de marzo de 1998, con el propósito de que la empresa asesorara a la Secretaría de Hacienda del Distrito en la elaboración de los pliegos de condiciones y especificaciones técnicas requeridas para el efecto, de conformidad con el estudio entregado a esa dependencia por esa misma sociedad en desarrollo del contrato de consultoría No. 40 de 1997. De acuerdo con la demanda, en la cláusula décimo tercera de la orden de consultoría No. 140 se estableció que para el control de su ejecución el Distrito contrataría un interventor, el cual, entre otras, tendría a su cargo las siguientes

funciones: “1) Velar por el cumplimiento técnico, administrativo y financiero del objeto de la presente orden, 2) Proyectar y elaborar el acta de liquidación de la presente orden de servicio, 3) Certificar para efectos del pago la correcta prestación del servicio durante el período respectivo, 4) Dar el visto bueno (Vo. Bo.) a los informes que sobre la ejecución de la misma presente quien presta el servicio”. Relató la parte actora que el 20 de marzo de 1998 celebró con el ingeniero Manuel Alberto Espinosa Niño el contrato de consultoría contenido en la orden de trabajo No. 196, cuyo objeto consistió en la prestación de sus servicios para velar por el cabal cumplimiento técnico, administrativo y financiero de la orden de consultoría No. 140 del 3 de marzo de 1998 suscrita con INVERTELCO LTDA., de conformidad con lo señalado en la propuesta presentada el 5 de marzo de 1998 y la Resolución No. 1000 del 8 de agosto de 1997, expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito. Así mismo, se indicó que las funciones del contratista quedaron expresamente estipuladas en la cláusula segunda de la orden 196 y que el valor del contrato se pactó en la suma de $9’280.000. Dijo la parte actora que con base en los estudios, “el pliego de condiciones y los términos de referencia” preparados por la firma INVERTELCO LTDA., bajo la supervisión del señor Manuel Alberto Espinosa Niño, el 30 de diciembre de 1998, el Distrito Capital celebró con la Unión Temporal integrada por las sociedades Disnaequipos S.A., Disico Ltda., y Plec Ltda., el “contrato de obra con suministro

de materiales No. 22”, cuyo objeto consistió en desarrollar y ejecutar el proyecto de repotenciación e independización del servicio de energía eléctrica del C.A.D., por un valor de $910046.341. Igualmente, se indicó que para la interventoría de este contrato se suscribió la orden de consultoría No. 119 del 19 de marzo de 1999. Aseveró, también, que a pesar de que en los numerales 3 y 10 de la cláusula segunda de la orden de consultoría No. 140 de 1998 celebrada con INVERTELCO Ltda. se estableció que era obligación de la sociedad “hacer los trámites y diligencias requeridos por CODENSA para el desarrollo del objeto de la orden...” y “elaborar y hacer aprobar los planos definitivos del proyecto, requeridos por CODENSA y por la Secretaría de Hacienda Distrital”; en los términos de referencia que elaboró para contratar la ejecución de proyecto incluyó tales obligaciones a cargo del contratista que lo iba a desarrollar, lo que, según dijo, originó retrasos en la ejecución del contrato No. 22 de 1998 celebrado con la unión temporal, lo cual habría implicado la necesidad de celebrar unos contratos adicionales y, a su vez, habría generado una mayor permanencia en la obra por parte del interventor del contrato No. 22. Adujo, además, que en las consideraciones del contrato adicional No. 2 del 8 de octubre de 1999 al contrato de obra No. 22, así como en los oficios suscritos por su interventor, se consignaron fallas encontradas en el diseño presentado por la firma INVERTELCO LTDA. que obligaron a adicionar el valor del contrato No. 22

en $235’878.629 y a prorrogar su plazo hasta el 13 de diciembre de 1999, así como también a prorrogar el contrato del interventor de la obra y a reconocerle un mayor valor por concepto de honorarios -$13’741.641,50-. Agregó la parte actora que en desarrollo del contrato No. 22 también se estableció que la firma INVERTELCO LTDA. no contempló el remplazo del cable tríplex XLP 2/0 para 15 Kva que se encontraba deteriorado y que, además, pertenecía a CODENSA, lo cual, según aseveró, era requisito indispensable para el normal funcionamiento de las subestaciones, toda vez que, en las condiciones en que se encontraba, representaba un altísimo riesgo para el edificio. Señaló la parte demandante que no obstante todo lo anterior, el ingeniero Manuel Alberto Espinosa Niño expidió las certificaciones de cumplimiento a satisfacción y diligenció la respectiva acta de liquidación del contrato de consultoría No. 140, afirmando que INTERVELCO LTDA. había cumplido el objeto del contrato, apartándose de la realidad de lo ocurrido en el desarrollo del proyecto. En consecuencia, concluyó que la responsabilidad por las fallas “protuberantes” evidenciadas en los diseños entregados por INTERVELCO LTDA. debe recaer sobre el Ingeniero Manuel Alberto Espinosa Niño, y que habría de ser así por haber incumplido sus obligaciones en relación con la supervisión del contrato No. 140, pues a él le correspondía el control técnico de los trabajos adelantados en desarrollo de ese negocio jurídico. Igualmente, señaló que dicho incumplimiento le

generó al Distrito perjuicios que superan la suma de $250’000.000, valor obtenido de las mayores cantidades de dinero que tuvo que destinar para cumplir los pagos adicionales a los contratistas encargados de ejecutar las obras y de realizar la interventoría del proyecto de repotenciación e independización de la energía eléctrica del edificio C.A.D.1

2. Actuación procesal.

La demanda presentada el 9 de febrero de 20012, previa corrección3, fue admitida mediante proveído del 26 de abril de 20014, notificada al Ministerio Público el día 30 de abril de 20015 y al señor Manuel Alberto Espinoza Niño el 10 de agosto de 20016.

3. La contestación de la demanda.

El señor Manuel Alberto Espinosa Niño contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones. Al pronunciarse en relación con los hechos, expresó, en suma, las siguientes razones de defensa: Señaló que el contrato No. 140 respecto del cual prestó sus servicios de interventoría se celebró para “asesorar” a la Secretaría de Hacienda en la elaboración de los pliegos, condiciones y especificaciones técnicas correspondientes a los procesos de contratación para el mejoramiento del sistema de energía del edificio C.A.D. y para prestar “asistencia” en la publicación de los avisos respectivos, preparación de las respuestas a los oferentes, evaluación y calificación de las propuestas y recomendaciones para la adjudicación. En relación con las obligaciones contenidas en los numerales 3 y 10 de la cláusula segunda del contrato No. 140, dijo que INVERTELCO LTDA. ejecutó las

diligencias y los trámites requeridos por CODENSA, específicamente, la presentación del proyecto ante la Asociación Colombiana de Ingenieros Electricistas, Electrónicos y Mecánicos - ACEIM - y que, en tal virtud, se obtuvo la orden preliminar de servicios No. 9231306 y se entregaron las memorias de cálculo. 1 Folios 2 a 10 del expediente. 2 Folio 10 del expediente. 3 Folios 13 a 18 del expediente. 4 Folios 20 y 21 del expediente. 5 Reverso folio 21 del expediente. 6 Folio 24 del expediente. Sobre ese particular, expresó que los trámites que debían adelantarse habían sido reglamentados por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la cual, en uso de sus facultades estatutarias y de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, expidió la “DECISION DE GERENCIA NUMERO 0133 DEL 11 DE ABRIL DE 1997”, por medio de la cual se adoptó el reglamento de servicios de la empresa, documento que en su artículo primero dispuso que estaban obligados a acatarlo toda persona natural o jurídica que solicite o utilice el servicio de energía eléctrica, todo trabajador de la empresa, todo personal autorizado para el diseño e inspectoría de instalaciones eléctricas. Asimismo, se indicó en la contestación de la demanda que en el artículo 2º del reglamento se señaló que a través suyo se adoptaban las normas y los requisitos de carácter administrativo, técnico y de procedimiento que debía cumplir el personal autorizado y todo suscriptor y/o usuario del servicio de la empresa y que en el artículo 46 se dispuso que era el constructor el que, con base en las

condiciones del servicio determinadas por la empresa y en la respuesta preliminar, debía contratar el diseño eléctrico respectivo, el cual debía ser elaborado por un ingeniero electricista, y que, una vez concluido el diseño, el constructor debía solicitar la asignación de un ingeniero inspector ante la entidad competente. Agregó que de acuerdo con el artículo 85, el ingeniero inspector contratado por el suscriptor o constructor era el responsable de que el diseño eléctrico cumpliera con las normas técnicas vigentes. Con fundamento en lo anterior, adujo la parte demandada que antes de la construcción o ejecución e implementación del proyecto procedía la aprobación preliminar del servicio eléctrico a solicitar, pero que el resto de los trámites eran de cargo del constructor y que esa fue la razón que llevó a incluir en el pliego de condiciones, como obligación a cargo del contratista, el diligenciamiento y pago de tales trámites, por lo cual, según dijo, no podía aceptarse como cierto que la necesidad de adelantarlos justificara retrasos en la ejecución del contrato No. 22. Adicionalmente, la parte accionada aseveró que a pesar de que en el contrato objeto de la interventoría se incluyó, a cargo de INVERTELCO LTDA., la aprobación de los planos definitivos, tal obligación, en razón de lo reglamentado por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, era de imposible cumplimiento, pues, según dijo, de acuerdo con el reglamento, ese acto únicamente lo habría podido llevar a cabo el constructor de la obra eléctrica en la etapa de ejecución. Indicó que, en todo caso, entre las obligaciones del interventor se dispuso la de

“prestar de manera puntual y eficiente los servicios que constituyen el objeto de la presente orden, actuando de conformidad con las prácticas legales pertinentes”. En ese mismo orden de ideas, argumentó que el constructor podía y debía trabajar sobre los diseños de la aprobación preliminar, pero que su responsabilidad, según lo regulado por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, le imponía el deber no solo de contratar el diseño definitivo, sino también de tramitar su revisión y aprobación definitiva. En ese sentido, arguyó que en el contrato celebrado entre el Distrito e INVERTELCO LTDA. se estipuló una obligación que era contraría a las normas de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, las cuales habían sido expedidas con un año de antelación a la celebración del mencionado negocio jurídico, lo cual, según dijo, constituyó una culpa en cabeza de la entidad contratante que no podía ser alegada en su propio beneficio. Indicó, además, que ante las anotadas circunstancias y durante la ejecución del contrato 140, INVERTELCO LTDA. aclaró a la Secretaría de Hacienda Distrital el trámite que debía seguirse, especificando que el proyecto de repotenciación debía ser inscrito ante ACEIM y que el contratista ejecutor debía pagar los respectivos derechos y los honorarios del inspector que fuera nombrado. En cuanto a las presuntas fallas en los diseños elaborados para la aprobación preliminar que, según la demandante, habrían dado lugar a las prórrogas del contrato No. 22, dijo la demandada que no era posible realizar tal afirmación, puesto que no podía hablarse de fallas en un trabajo que estaba sujeto a un

diseño para aprobación definitiva y, además, señaló que las modificaciones que se hubieran podido introducir al proyecto pudieron ser innecesarias y motivadas por el contratista y el interventor para hacer más cuantiosa la ejecución de los trabajos. Al respecto, destacó que la segunda adición del contrato No. 22 se pretendió justificar en razón de nuevas fallas en el diseño presentado por INVERTELCO Ltda., pero que la adición se suscribió el 8 de octubre de 1999, mientras que el diseño definitivo fue aprobado por CODENSA el 1 de septiembre de 1999. En relación con el cable tríplex XLP2/0 AWG 15 KV, anotó que estaba energizado y en servicio cuando se hicieron los diseños preliminares en 1998 y no había ninguna exigencia de cambio por parte de CODENSA. Agregó que si el cable era de propiedad de CODENSA no tenía que ser cambiado a costa del Distrito. En relación con la supuesta inconsistencia del diseño original por falta de proyección a largo plazo, dijo la parte demandada que la proyección de la demanda de potencia eléctrica necesaria para determinar la capacidad óptima de los transformadores se estimó de acuerdo con los requerimientos expresados por cada una de las dependencias que funcionaban en el C.A.D. Señaló que de acuerdo con lo expresado en el estudio de consultoría No. 40 de 1997, las cargas representativas no eran susceptibles de aumentar, dado que el edificio no se iba a ampliar, ni aumentar el número de pisos o de ascensores, por lo que el crecimiento esperado únicamente obedecía al aumento de equipos de cómputo y

de UPS, además, en ese mismo documento se mencionó la intención de adelantar un proyecto de ahorro de energía y de la necesidad de buscar otra sede para la Secretaría de Educación por falta de espacio, por lo cual, según aseveró, no tenía fundamento técnico alguno aplicar una tasa de crecimiento anual a toda la carga demandada para el proyecto. Igualmente, señaló que para determinar la cargabilidad de los transformadores se debía tomar como base la carga promedio y no la carga máxima, puesto que el equipo estaba diseñado para soportar sobrecargas permanentes de un 10% y momentáneas hasta de 30%, además de que las medidas que se tomaron en el curso de ejecución del contrato 140 siempre estuvieron por debajo de la carga máxima, mientras que el sobre-diseñar excesivamente los transformadores hubiera llevado a que el Distrito asumiera las pérdida en vacío, toda vez que la medida del consumo se toma en el lado de la medida de tensión, lo cual representa un mayor valor que debe pagar el propietario en cada factura de cobro mensual. Manifestó la parte accionada que los diseños cuestionados fueron los mismos que utilizó la Unión Temporal como base para obtener la aprobación por parte de CONDENSA. Asimismo, señaló que la Subdirección Administrativa de la parte demandante certificó que el señor Manuel Alberto Espinosa Niño cumplió a satisfacción con lo estipulado en el contrato y que se encontraba en trámite el acta de liquidación correspondiente. Finalmente, se propusieron las excepciones de “FALTA INTEGRACION DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO”, con fundamento en que los diseños respecto de los cuales se alega deficiencia fueron elaborados por INVERTELCO

LTDA., por lo que debía ser llamada a responder por los perjuicios; “IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON UNA OBLIGACION CONTRACTUAL, POR OPOSICION A DISPOSICION DE CARÁCTER LEGAL OBLIGATORIO”, con sustento en lo relatado anteriormente sobre este aspecto; “LIMITACION DE RESPONSABILIDAD A LA CUANTIA DE LA GARANTIA DE CUMPLIMIENTO”, advirtiendo que sin aceptar responsabilidad alguna, la responsabilidad de interventor sería máximo por la cuantía de la garantía de cumplimiento, esto es, la suma de $928.000, o, en su defecto, por el valor de los honorarios percibidos7. 3.1. Llamamiento en garantía. En escrito separado y estando dentro del término de fijación en lista, la parte actora solicitó que se vinculara al proceso, en calidad de llamada en garantía, a la sociedad INVERTELCO LTDA., con fundamento en que el cumplimiento de las obligaciones que estuvieron a su cargo respecto del contrato No. 140 eran de su exclusiva responsabilidad y la presencia de un interventor para el control de su cabal ejecución no la relevaba del cumplimiento de ninguna de ellas. Adujo, además, que en caso de demostrarse algún incumplimiento en la ejecución del contrato de consultoría No. 140 el primer llamado a responder era el contratista, sin perjuicio de la responsabilidad que, de llegarse a demostrar, pudiera caberle al interventor, por lo cual señaló que la no comparecencia de INVERTELCO LTDA. generaría una nulidad del proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario pasivo8.

La solicitud fue aceptada a través de proveído del 7 de febrero de 20029, por medio del cual se ordenó notificar personalmente la admisión de la demanda a la sociedad INVERTELCO LTDA., acto que se llevó a cabo el 9 de mayo de 200210. 7 Folios 33 a 48 del expediente. 8 Folios 25 a 28 del expediente. 9 Folios 50 a 52 del expediente. 10 Folio 55 del expediente. La sociedad INVERTELCO LTDA. intervino en el proceso para manifestar su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que las obligaciones emanadas del contrato No. 140 eran de asesoría, más no de construcción, mientras que los perjuicios a los que se aludió en la demanda se produjeron como resultado del desarrollo y ejecución de la obra. Adicionalmente, indicó que de acuerdo con la cláusula segunda del contrato No. 140, los diseños que fueron contratados con INVERTELCO LTDA. debían cumplir con las exigencias de CODENSA y con los parámetros establecidos en el Código Eléctrico Nacional y que así se hizo, pues de lo contrario no habría sido posible su aprobación y puesta en ejecución. Agregó que, según lo acordado por las partes en la cláusula décima tercera del contrato, las obligaciones eran de medio y no de resultado. Dijo, también, que cumplió a cabalidad con sus obligaciones, pero que el trabajo realizado por ella fue modificado, puesto que la construcción se llevó a cabo en un momento posterior. Expresó que, en todo caso, la responsabilidad era del interventor, porque a él se le encomendó la labor de velar por el cabal cumplimiento técnico,

administrativo y financiero del contrato No. 140. Po último, propuso las excepciones de “CADUCIDAD”, con fundamento en que al vencimiento de los 90 días que se otorgaron a INVERTELCO LTDA. para comparecer al proceso ya había operado la caducidad de la acción, por lo cual no podría derivarse ningún efecto jurídico de su vinculación al proceso, pues, según dijo, el contrato No. 140 se liquidó “a finales de 1998 o enero de 1999”; “LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD SUJETA AL OTORGAMIENTO DE LA GARANTÍA UNICA”, con fundamento en que el contrato se amparó con una póliza de cumplimiento equivalente al 10% de su valor total; “FALTA DE INTEGRACION DEL LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA”, por considerar que al proceso también debieron vincularse a los miembros de la unión temporal que ejecutó la obra, pues, a su juicio, ellos serían los llamados a responder por los cambios a los trabajos inicialmente desarrollados por INVERTELCO LTDA., sociedad a la que nunca se le consultó por las modificaciones realizadas al diseño que entregó en desarrollo del contrato de consultoría No. 14011. Mediante proveído del 7 de junio de 2007, el Tribunal negó la vinculación al proceso de los miembros de la unión temporal que ejecutó la obra12.

4. La sentencia impugnada.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 17 de julio de 2008, negando las pretensiones de la demanda. Para expresar las razones de su decisión, el a quo, después de

resolver negativamente acerca de la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasivo propuesta por el señor Manuel Alberto Espinosa Niño, de relacionar las pruebas que obran en el proceso y de analizar su contenido, concluyó, con base en tal estudio, que el demandado no incumplió sus obligaciones, básicamente, por las siguientes razones: En relación con los trámites que debían adelantarse ante CODENSA, encontró el Tribunal que, de acuerdo con lo pactado en el contrato No. 140, dicha obligación recaía sobre INVERTELCO LTDA., e implicaba la aprobación definitiva de los diseños; sin embargo, a pesar de los requerimientos que realizó el Ingeniero interventor para el cumplimiento de ese deber contractual, el Distrito Capital, a través de la Secretaría de Hacienda, aceptó que dichos trámites fueran trasladados al constructor del proyecto, tal y como finalmente quedó establecido en los pliegos de condiciones que rigieron la licitación pública que se adelantó para contratar la ejecución de la obra, con lo cual, según dijo, implícitamente se relevó la función del interventor en relación con ese aspecto, pues, en razón de la mencionada circunstancia, no tenía sentido que el ingeniero continuara exigiendo el cumplimiento de esa labor. En lo que concierne a las presuntas inconsistencias en el diseño elaborado por INVERTELCO LTDA., el Tribunal, apoyado en el dictamen pericial rendido en el proceso sobre esa materia, concluyó que los trabajos realizadas durante la ejecución del contrato No. 22 obedecieron a obras adicionales resultantes de modificaciones innecesarias respecto de las contempladas en el diseño original y

11 Folios 243 a 247 del expediente. 12 Folios 434 a 436 del expediente. no a errores en el diseño que hubiera podido advertir el interventor, por lo cual, tampoco respecto de este punto era predicable un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el señor Espinosa Nieto en virtud del contrato No. 196. Dado que el Tribunal no encontró acreditado el incumplimiento del Interventor del contrato No. 140, no se pronunció en relación con los argumentos de defensa de la sociedad llamada en garantía por él13.

5. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación en su contra para solicitar que se revocara la sentencia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su oposición expresó que el interventor demandado no cumplió a cabalidad con las obligaciones contenidas en la cláusula segunda del contrato No. 196 de 1998, pues a pesar de que INVERTELCO LTDA. incumplió la obligación de adelantar los trámites y las diligencias requeridas por CODENSA para el desarrollo del proyecto, así como la de hacer aprobar los diseños definitivos y, en lugar de ello, las trasladó al contratista que debía ejecutar la obra, el Ingeniero Espinosa Niño certificó que la empresa consultora realizó satisfactoriamente el pliego de especificaciones de acuerdo con los requisitos exigidos por la Secretaría de Hacienda Distrital para adelantar la licitación SH-00798. En ese sentido, señaló que en las consideraciones del contrato adicional No. 1, así

como en los oficios suscritos por el interventor del contrato