CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-00753-01(36833)-2018

CONTROVERSIA CONTRACTUAL - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDUCelebró contrato de obra con los demandantes para el diseño y construcción de unas calles en la localidad de Fontibón, un tramo de la obra no pudo realizarse al parecer por falta de autorización por parte de la oficina de planeación distrital, lo cual pudo haberle generado sobrecostos a los contratistas. CLAUSÚLA COMPROMISORIA - Extinción / EXTINCIÓN DE LA CLAUSÚLA COMPROMISORIA - Por el no pago de honorarios y gastos al tribunal de arbitramiento dentro del plazo fijado en la ley En el numeral 5.10 del pliego de condiciones que rigió la licitación pública IDUUEL-010-98, que antecedió la celebración del contrato IDU-UEL-09-273-98 y que, por tanto, hace parte integrante de aquél, se estableció que los conflictos o controversias que se presenten entre las partes con relación al contrato se solucionarán, de ser posible, mediante arreglo directo; en caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un Tribunal de Arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimientos que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje. La anterior disposición llevaría, en principio, a que la competencia para resolver la controversia que ahora ocupa la atención de la Sala estuviera en cabeza de un Tribunal de Arbitramento; sin embargo, los efectos del compromiso adquirido por las partes en ese sentido se extinguieron por haber ocurrido la circunstancia prevista en el inciso cuarto del artículo 144 del decreto 1818 de 1998 (…)

mediante comunicación del 30 de enero de 2001, el Secretario del Tribunal de Arbitramento informó al apoderado de la parte convocante que, dentro del plazo legal de 10 días, la convocada no consignó la suma que le correspondía por concepto de gastos y honorarios, según lo dispuesto en auto 1 del 13 de diciembre de 2000, razón por la cual le comunicó también que contaba con un plazo de 5 días para consignar, en nombre de su contraparte, el valor faltante, actuación que no desplegó la actora, según se infiere de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818DE 1998 - ARTÍCULO 144

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAControversias contractuales / CONTROVERSIAS CONTRACTUALESCompetencia en razón a la cuantía [A]l momento de la interposición del recurso de apelación -26 de febrero de 2009el monto para que un proceso tuviera vocación de doble instancia era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -2 de abril de 2001 -, ascendían a ciento cuarenta y tres millones de pesos ($143’000.000), mientas que la pretensión mayor se estimó en la demanda en doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil pesos ($255’420.000). Se suma a lo anterior que el artículo 75 de la ley 80 de 1993 prescribe expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales

es la contencioso administrativa y, comoquiera que en este caso el contrato cuyo incumplimiento y rompimiento de la ecuación económica se pretende se celebró entre una unión temporal y el Instituto de Desarrollo Urbano , dable es concluir que esta jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada en contra de este último.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75

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CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Comoquiera que se trata de una acción encaminada a que se declare el incumplimiento y el rompimiento del equilibrio económico de un contrato sujeto a liquidación y dado que, según la información que obra en el plenario, ese acto no se había realizado hasta la fecha de presentación de la demanda, la caducidad de la acción deber contarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998) (…) De acuerdo con lo estipulado por las partes en la cláusula décima del contrato , el plazo de ejecución se pactó en 10 meses contados a partir de la orden de iniciación, la cual tuvo lugar el 8 de febrero de 1999 , y, por lo tanto, el plazo iba hasta el 8 de diciembre de 1999; sin embargo, el 7 de esos mismos mes y año las partes acordaron prorrogarlo por 30 días , esto es, hasta el 7 de enero de 2000 y en esta última fecha, una vez más, pactaron ampliar el plazo de ejecución en 90 días , es decir,

hasta el 6 de abril de 2000. Las partes incluyeron en el clausulado del contrato la obligación de liquidarlo según lo previsto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993 que disponía, para ese entonces , un plazo de 4 meses para llevar a cabo ese acto de manera bilateral, término que en este caso transcurrió entre el 7 de abril y el 7 de agosto de 2000 y, de acuerdo con la ley 446 de 1998, vigente ya para la fecha de celebración del contrato, el IDU contaba con dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, es decir, hasta el 8 de octubre de ese mismo año. En consecuencia, el término de caducidad corrió entre el 9 de octubre de 2000 y el 9 de octubre de 2002 y, comoquiera que la demanda se presentó el 2 de abril de 2001, resulta claro que el ejercicio de la acción fue oportuno.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136.10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

CONTRATO DE OBRA - Rompimiento del equilibrio económico / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Noción. Definición. Concepto / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Presupuestos / HECHO DEL PRÍNCIPE / IUS VARIANDI / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No se acreditó [E]l rompimiento del equilibrio económico del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al

inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que el equilibrio contractual puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o 3 menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. (…) si bien se demostró

que no se ejecutó la totalidad del contrato porque el Departamento Administrativo Distrital de Planeación no autorizó la intervención de la carrera 135 entre calles 23A y 24, lo cierto es que la parte actora no acreditó que ese hecho hubiera alterado de tal manera las condiciones económicas inicialmente pactadas que las hubiera roto y, mucho menos, que hubiera sido producto de la configuración de la teoría del hecho del príncipe, como alegó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00753-01(36833)

Actor: JAIRO CERÓN MARTÍNEZ Y OTRO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDUReferencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 2 de abril de 2001, el señor Jairo Cerón Martínez y la Constructora C y R S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción contractual, solicitaron que, previa citación de la parte demandada y del Ministerio Público, se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en la demanda): 4 “PRIMERA: Que el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., en adelante IDU, incumplió el contrato de obra IDU-UEL-09-273-00-98 y su adicional IDU-UEL09-237-01-98, celebrados con la UNION TEMPORAL conformada por LA VIALIDAD LTDA., JAIRO CERON MARTINEZ y CONSTRUCTORA C y R S.A., en adelante el CONTRATISTA, incumplimiento consistente en el no pago de las actas de obra Nos. 6-7-8 y 9 del contrato principal; en el no pago de las obras objeto del contrato adicional, y en el no pago de la totalidad de los ajustes de precios de ambos contratos.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al IDU pagar a mis representados JAIRO CERON MARTINEZ y CONSTRUCTORA C y R S.A., integrantes de la UNION TEMPORAL LA VIALIDAD LTDA., JAIRO CERON MARTINEZ y CONSTRUCTIRA C y R S.A. a) El valor de las actas de obra 6-7-8 y 9 más los intereses moratorios a la tasa del 12% anual sobre el valor actualizado de dichas actas, según índices de IPC, desde cuando dichas actas han debido pagarse según el contrato, hasta cuando el pago se realice. b) El valor de la obra realizada según contrato adicional IDU-UEL-09-23701-98, más los intereses moratorios, a la tasa más alta permitida por la ley, desde la realización de las obras hasta cuando el pago se realice. c) El valor de los ajustes de precios sobre todas las actas de obra de los

contratos principal y adicional, según índices de IPC, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de cierre de la licitación, más los intereses moratorios a la tasa indicada en el artículos 4º de la Ley 80 de 1993, según estimación pericial. d) El saldo del valor de las obras ejecutadas y no incluidas en actas de obra, más corrección monetaria e intereses moratorios de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, según estimación pericial. e) El valor de los perjuicios morales según estimativo del Honorable Tribunal. f) El valor actualizado de la cláusula penal prevista en el contrato. g) El valor de las costas del proceso.

TERCERA: Que el equilibrio económico de contrato IDU-UEL-09-237-0098 celebrado entre el IDU y el CONTRATISTA, se rompió al no poder éste facturar el valor total del contrato por circunstancias ajenas a su voluntad.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el equilibrio económico del contrato IDU-UEL-09-237-00-98 y su adicional IDU-UEL-09-237-01-98, el IDU debe pagar a mis representados JAIRO CERON MARTINEZ y CONSTRUCTORA C y R S.A.: a) El valor actualizado del stand by del equipo destinado a la obra, según estimación pericial. b) El valor del sobrecosto por concepto de personal y administración, según estimación pericial. c) El valor actualizado de la utilidad dejada de percibir, según estimación pericial. d) El valor actualizado de los costos fijos no recuperados por la no facturación del valor total del contrato, según estimación pericial.

e) La diferencia del IVA sobre materiales, entre el impuesto vigente a momento de presentarse la propuesta y el vigente en el momento del pago, en valores constantes, según estimación pericial. f) El valor actualizado de los pagos anticipados hechos a subcontratistas y proveedores y no recuperado por no haberse facturado el valor total de contrato, según estimación pericial. g) El valor proporcional, actualizado, de los gastos de legalización de los contratos principal y adicional, según estimación pericial. h) El valor actualizado de los diseños correspondientes a la carrera 135 (Fontibón). i) El valor de las costas del proceso”. 5 1.1. Hechos Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora narró que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUy la unión temporal conformada por La Vialidad Ltda., Jairo Cerón Martínez y la Constructora C y R. S.A. celebraron el contrato IDU-UEL09-273-00-98 y el contrato adicional IDU-UEL-09-273-00-01-98, para el diseño y la construcción de unas calles en la localidad de Fontibón. Indicó que el contratista preparó su capacidad operativa en relación con un contrato de $675’000.000 y, de acuerdo con lo pactado, elaboró y entregó al IDU la totalidad de los diseños, pero debido a que la oficina de planeación distrital no autorizó la ejecución de una parte de la obra, únicamente pudo desarrollar un 47.41% de lo estipulado, lo que obligó a los demandantes a incurrir en sobrecostos. Manifestó que, en cumplimiento de lo consignado en la propuesta y por

exigencia de la interventoría, la contratista tuvo que mantener en la obra equipo y material que sólo pudo utilizar en un 39% de lo programado, lo que le generó sobrecostos por aproximadamente $255’420.000; además de los sobrecostos por valor aproximado de $31’000.000 causados por gastos de personal y de administración. Expresó que la imposibilidad de ejecutar la totalidad del contrato privó a los demandantes de obtener la ganancia legítima esperada y no les permitió recuperar el valor total de los costos fijos ni los pagos realizados a los subcontratistas. Aseveró la parte actora que incurrió en sobrecosto de aproximadamente $4’000.000 por el pago de IVA del 16% que no tenía previsto, por cuanto, al momento de la presentación de la propuesta, el valor de ese rubro era de $0, hecho que habría sido confirmado por el IDU mediante resolución 1418 del 1 de agosto de 2000. Dijo que el IDU no pagó la totalidad de las obras ejecutadas, pues, en relación con el contrato principal, dejó de cancelar 4 de las 9 actas de obra, no pagó las obras correspondientes al contrato adicional y tampoco unas obras que se ejecutaron pero no quedaron incluidas en las actas. 6 Finalmente, relató que, en el capítulo V de los pliegos de condiciones correspondientes al contrato cuyo incumplimiento se solicita declarar, se incorporó una cláusula compromisoria, razón por la cual los demandantes acudieron a la justicia arbitral y consignaron el 50% de los honorarios; sin embargo, como la entidad demandada no pagó el porcentaje que a ella le correspondía,

el Tribunal de Arbitramento declaró concluidas sus funciones, mediante proveído del 7 de febrero de 20011.

2. Actuación procesal La demanda así presentada el 2 de abril de 20012 fue admitida por auto del 20 de junio de ese mismo año3 y notificada a la parte demandada el 24 siguiente4 y al Ministerio Público el 26 de esas mismas calendas5.

3. La contestación de la demanda El Instituto de Desarrollo Urbano contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y, respecto de otros, manifestó estarse a lo que resultara probado en el proceso.

Como razones de defensa expuso, en suma, las siguientes: 3.1. El valor inicial del contrato fue de $675’000.000, pero éste se adicionó en $36’000.000, para un total de $711’000.000, de los cuales la unión temporal ejecutó un 54%. 3.2. La imposibilidad de ejecutar el porcentaje restante no fue atribuible al IDU, sino al contratista, porque era la responsable de elaborar los estudios, los diseños y la construcción de la obra y, además, porque en el pliego de condiciones se previó que el proponente debía consultar con las entidades competentes los documentos que permitieran el desarrollo del objeto contractual. 1 Folios 1b a 7 del expediente. 2 Folio 46 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 13 del expediente. 4 Folio 15 del expediente. 5 Reverso folio 13 del expediente. 7 3.3. En cuanto a los sobrecostos reclamados por concepto de la maquinaria y

los equipos que el contratista habría tenido disponibles en la obra, si bien en el pliego de condiciones se estableció un mínimo de equipo disponible, ello no implicaba que al contratista se le hubiere exigido una disponibilidad permanente de la maquinaria en la obra. 3.4. Pese a la disminución de las metas físicas, el contrato no se suspendió ni existió autorización para el cese de actividades. 3.5. En lo que concierne a los sobrecostos por gastos de personal, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones el proponente era libre de establecer el número de personas a utilizar en el desarrollo de los trabajos, según el enfoque de organización. 3.6. En lo relacionado con la reclamación del porcentaje que el contratista habría tenido que sufragar por concepto de IVA, a través de oficio 554206 del 15 de junio de 2000 la Interventoría informó que ese costo sería reconocido en relación con los materiales que fueron gravados con el impuesto con posterioridad a la presentación de la propuesta, para lo cual se debían presentar las facturas correspondientes de acuerdo con la ley, por lo tanto, la parte demandante debía probar que cumplió con lo de su cargo para el reconocimiento de ese rubro, puesto que el Instituto desconocía a qué bienes o materiales se refería y, por tanto, era imposible determinar los valores reclamados por tal concepto. 3.7. La falta de pago de las actas de obra correspondientes al contrato inicial se produjo por causas imputables al contratista, toda vez que se tardó en la radicación de las cuentas, lo cual, aunado al trámite que se debía adelantar

para su cancelación, llevó a que las reservas presupuestales fenecieran, por lo que el pago sólo podía hacerse cuando se expidieran nuevos certificados de reserva presupuestal. 3.8. En relación con las obras del contrato adicional, a la fecha de la contestación de la demanda aún no se habían presentado las cuentas de cobro respectivas. Por último, el IDU propuso las excepciones de: 8 - “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO”, con fundamento en que uno de los miembros de la unión temporal no confirió poder para demandar, a pesar de que, según dijo, era ineludible su integración al proceso como litisconsorcio necesario. - “FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS CUENTAS POR CARENCIA DE REPRESENTACIÓN”, con sustento en que, de acuerdo con el documento de constitución de la unión temporal, su representante era el señor Carlos Eduardo Cristancho y, dado que ese acuerdo no ha sido objeto de modificación, el señor Jairo Cerón Martínez carece de legitimación para exigir el pago de las cuentas. Indicó, además, que el señor Pablo Yesid Castillo, representante legal de una de las sociedades integrantes de la unión temporal, desconocía la determinación de los demás integrantes de presentar la demanda en cuestión. - “INEFICACIA DE CESIÓN DE DERECHOS”, pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, debe considerarse ineficaz la cesión realizada entre los integrantes de la unión temporal, por encontrarse expresamente prohibida por la ley.

• “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGAR CUENTAS RADICADAS POR HABER OPERADO LA COMPENSACIÓN LEGAL”, ya que, a la fecha de contestación de la demanda, no existe obligación de la entidad de cancelar las actas de obra correspondientes al contrato principal, porque, a través de resolución 1143 de 2000, se declaró la ocurrencia del siniestro de mal manejo del anticipo (por un valor de $119’391.575) y se dispuso que esa suma se descontaría de los saldos existentes a favor del contratista, por lo cual operó la compensación por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del

Código Civil. Explicó que en el desarrollo del contrato hubo disminución de las metas físicas, por causas imputables a la parte demandante, puesto que era su obligación verificar todos los mecanismos básicos que condujeran al cumplimiento del objeto contractual. Al respecto, señaló que, según la resolución 1418 del 2000, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital confirmó que la carrera 135, entre las calles 23 y 24, hacía parte del corredor de la avenida Luis Carlos Galán y, por 9 ello, sólo podía construirse como una vía tipo V-3, es decir, con un ancho mínimo de 30 metros, hecho que impidió que se ejecutara esta parte de la obra, porque su diseño y presupuesto correspondió a una vía con un ancho mínimo de 8 metros, peatonal con paso vehicular restringido. Agregó que, a pesar de la anterior circunstancia, el contratista no restituyó el valor que había recibido por concepto de anticipo para ese tramo de la obra.

• “NON ADIMPLETI CONTRACTUS”, pues la disminución de las obras del contrato se debió a causas imputables al contratista, porque su obligación no se limitaba a tener en cuenta los estudios a realizar, sino que le correspondía también verificar los impedimentos físicos que se pudieran presentar.

Insistió que la contratista no radicó las cuentas de cobro correspondientes al contrato inicial a tiempo para su pago y que, a la fecha de la contestación, no había presentado las cuentas de cobro del contrato adicional6.

4. Llamamiento en garantía En la misma fecha en que contestó la demanda, pero en escrito separado, el Instituto demandado solicitó que se vinculara al proceso, en calidad de llamado en garantía, al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Fondo de Desarrollo Local de Fontibón, con fundamento en que el proceso licitatorio que dio lugar al contrato cuyo incumplimiento se solicita declarar se abrió de acuerdo con el listado de las obras enviadas por el alcalde local de Fontibón con el correspondiente análisis de conveniencia.

Explicó que, de acuerdo con lo previsto en el decreto 178 de 1996, por medio del cual se realizaron unas delegaciones, el IDU tenía la facultad de contratar, ordenar gastos y pagos con cargo al presupuesto de los fondos de desarrollo local en los programa, subprogramas y proyectos del plan de desarrollo local, pero que el Alcalde Mayor de Bogotá era el representante de tales fondos. Señaló también que, en desarrollo de esa delegación, el IDU expidió la resolución 1418 del 1 de agosto de 2000, por medio de la cual saneó “un vicio de trámite”, en consideración a que la carrera 135, entre las calles 23A y 24, sólo podía construirse

como una vía tipo V-3, pero que, de acuerdo con el decreto 178 de 1996, las unidades ejecutivas locales eran las que debían contar con un grupo interdisciplinario para atender los aspectos relativos a planeación, programación, 6 Folios 75 a 88 del expediente. 10 revisión y elaboración de los componentes técnicos y legales, para asegurar una contratación exitosa bajo los principios de la ley 80 de 1993. En cuanto a la tardanza en el pago de las cuentas, indicó que el IDU se sujetó a las disponibilidades presupuestales remitidas por el Fondo de Desarrollo Local y al trámite de las mismas por parte del Fondo7. El llamamiento fue aceptado mediante proveído del 29 de agosto de 20028, la notificación personal se surtió el 11 de octubre de ese mismo año9 y el Distrito Capital lo contestó de manera extemporánea10.

5. Acumulación Mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2002, el apoderado de la parte demandante solicitó que se acumulara al proceso de la referencia, el radicado bajo el número 20011929, en el que actuaron Liberty Seguros S.A. como demandante y el IDU como demandado y se debatió la legalidad de la resolución 1143 del 16 de junio de 2000, por la cual el Instituto declaró “la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de anticipo” correspondiente al contrato IDU-UEL-09-273-00-9811. A través de auto del 13 de marzo de 200312, se aceptó la acumulación de los procesos.

Decretada la acumulación, por auto del 4 de junio de 2003 se ordenó notificar a

La Vialidad Ltda.13. Consta en el expediente que, mediante comunicación del 17 de octubre de 2003, se citó a esta sociedad para que compareciera a notificarse del proveído dictado el 2 de octubre de 2001 dentro del proceso 2001-1929, por medio del cual se admitió la demanda presentada por Libertuy Seguros S.A.14, pero no fue posible surtir la notificación personal, por lo cual se le notificó por aviso15. 7 Folios 1 a 4 del cuaderno 5. 8 Folios 5 a 9 del cuaderno 5. 9 Folio 11 del cuaderno 5. 10 En el auto del 29 de agosto de 2002, de acuerdo con lo previsto en los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil, se concedió un término de 5 días al llamado en garantía para que interviniera en el proceso; sin embargo, la contestación fue extemporánea, toda vez que la notificación personal se realizó el 11 de octubre de 2002 y el Distrito Capital se pronunció el 6 de noviembre de ese año (Folios 5 a 9 y del cuaderno 5). 11 Folios 89 y 90 del expediente. 12 Folios 126 y 127 del expediente. 13 Folio 135 y 136 del expediente. 14 Folios 143 a 145 del expediente. 15 Folio 146 del expediente. 11 Posteriormente, mediante proveído del 12 de mayo de 2005, se aceptó el desistimiento de la demanda presentada por Liberty Seguros S.A. y, en consecuencia, se declaró terminado el proceso 2001-192916.

6. La sentencia impugnada Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Antes de abordar el estudio de fondo del caso, el Tribunal resolvió negativamente las excepciones de “FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO ACTIVO” y de “FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS CUENTAS POR CARENCIA DE

REPRESENTACIÓN”.

Por considerar que ambas excepciones tienen relación directa, las resolvió de manera conjunta diciendo que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió el fallo, las uniones temporales carecían de capacidad para comparecer como partes dentro de un proceso judicial, de modo que, por no tratarse de una persona jurídica diferente a sus integrantes, el interés para accionar era de cada uno de ellos en forma individual, sin que fuera dable al juez vincular oficiosamente a quien no ejerció su derecho, por no configurarse un litisconsorcio necesario, toda vez que a cada sujeto le asistían intereses jurídicos diferentes, propios e independientes. Dijo que hay un litisconsorcio facultativo voluntario, porque la acción se presentó con fundamento en los derechos que le asistían a los demandantes de conformidad con el acta de constitución de la unión temporal, sin que afectara a los demás miembros que la conformaron y manifestó que en el presente caso no se requería de la presencia de todos ellos para resolver de fondo el asunto, por lo cual las excepciones propuestas con fundamento en esa circunstancia no estaban llamadas a prosperar. Agregó que, en todo caso, con posterioridad a la

acumulación de los procesos se notificó por aviso quien no demandó. Al analizar la pretensión de incumplimiento contractual, el a quo señaló que no era de recibo que la parte actora, sin haber amortizado la totalidad del anticipo y, por tal razón, habiendo incumplido lo estipulado en el parágrafo tercero de la 16 Folios 225 a 227 del expediente. 12 cláusula séptima del contrato, pretendiera el pago de unas actas de obra y otras erogaciones. Destacó que, estando en ejecución el contrato, el IDU profirió la resolución 1143 del 16 de junio de 2000, por medio de la cual declaró la ocurrencia del siniestro de mal manejo e inversión del anticipo, acto administrativo cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada en razón del desistimiento de la demanda que en su contra había presentado Liberty Seguros S.A. Dijo, además, que los pagos reclamados por el actor fueron reconocidos por el Instituto demandado mediante resolución 12695 del 26 de diciembre de 2002, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, acto que, a juicio del Tribunal, fue expedido dentro de los límites de competencia, toda vez que “la entidad pierde competencia cuando una de las partes contratantes acude al Juez (sic) del Contrato (sic) para solicitar la liquidación…”. Al pronunciarse en relación con la pretensión de desequilibrio económico del contrato, señaló que si bien se encontraba establecido que se excluyó de la ejecución las obras relacionadas con la carrera 135, por haberse considerado como una vía tipo V-9, cuando en realidad era tipo V-3, lo cierto era que la parte

demandante no acreditó que ese hecho hubiere alterado las condiciones del contrato al punto de romper el equilibrio económico. Con apoyo en las pruebas que obran en el proceso, el a quo indicó que el contratista fue notificado de la imposibilidad de intervenir la carrera 135 entre calles 23A y 24 el 28 de enero de 2000, por lo cual no había fundamento alguno para justificar su permanencia en la obra en relación con ese tramo y que lo que se demostró fue que las labores que ejecutó hasta el 22 de febrero de 2000 no tenían relación con él. Agregó que con el dictamen que se rindió en el proceso no se probó que los equipos que estaban en la obra se encontraran en stand by, puesto que en el dictamen simplemente se realizó un estimativo de lo que el equipo realmente trabajó. Indicó que los contratos que obran en el expediente no dan cuenta de sobrecosto alguno, porque no acreditan el pago efectivo de los suministro y tampoco se probó que los costos se hubieren producido durante la época en que la parte actora se habría encontrado en stand by. Lo mismo predicó respecto de la nómina de personal a cargo de la ejecución del contrato17. 17 Folios 310 a 324 del expediente. 13 7.