CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01059-01(27172)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRESUPUESTOS DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / INGRESO CORRIENTE DE LA

NACIÓN POR CONTRATOS DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR / LUCRO CESANTE Dos situaciones distintas se ponen a consideración de esta Corporación que imponen su examen separado frente a la procedencia de la acción de reparación directa. Un primer grupo de pretensiones (primera y segunda) hace relación a los intereses por mora en el pago de las cuotas partes de las transferencias y de la cuota de reserva o reaforo como consecuencia del pago tardío de las mismas. En este evento resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.) como instrumento para desatar la controversia, en tanto proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem). Una segunda situación se presenta respecto del lucro cesante reclamado por concepto de telefonía móvil celular. Aquí el petitum tampoco comporta reproche a la legalidad de acto administrativo alguno, como que el demandante se limita a endilgar un supuesto incumplimiento de la orden de la Corte Constitucional, contenida en la Sentencia C 423 de 1995, de incluir en el concepto de ingresos corrientes del presupuesto, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular. (…) De modo que la formulación de las

pretensiones se hace estribar en actividades u operaciones administrativas y, como expresamente afirma el demandante, no en “actos administrativos explícitos de liquidación”. Esta circunstancia justifica que la Sala entre a estudiar de fondo el asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 5 de julio de 2006; Exp. 21051; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Corte Constitucional C 423 de

1995.

INEXISTENCIA DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

/ REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN / DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO / REPRESENTACIÓN

JUDICIAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Encuentra la Sala errado el entendimiento que se le dio al tema por cuanto la legitimación en causa por pasiva, como presupuesto procesal para dictar sentencia favorable de fondo, concierne directamente con que la persona contra la cual se dirige la demanda sea la llamada a responder frente al actor en relación con las pretensiones formuladas, porque dentro del proceso se demostró el vínculo obligacional entre demandante y demandado que permite deducir la responsabilidad del segundo frente al primero. Esa relación se predica entre personas, únicas capaces para ser partes dentro del proceso, atributo que se echa de menos en el D.N.P., dado que ese organismo es parte de la persona jurídica

Nación, esto es, no ostenta tal calidad. El asunto planteado sobre el supuesto de que a ese organismo no le corresponde actuación alguna en el giro de las transferencias atañe a la representación legal de la Nación y no a legitimación por pasiva. En efecto, en los términos del artículo 149 del C.C.A., en estos procesos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor, o por la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, pero la demanda se dirige en contra de la Nación como persona jurídica de derecho público, representada por el servidor de mayor jerarquía en el organismo que expidió el acto. (…) con independencia de que el D.N.P. haya intervenido o no en la causación del daño que se alega con la demanda y por el cual se reclama indemnización, no puede prosperar frente a tal organismo la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva, dado que contra ese organismo no puede exigirse la existencia de relación obligacional predicable sólo entre personas. Es decir, para el caso concreto la excepción sólo procede frente a la Nación que es la parte demandada y su prosperidad depende de la demostración de no ser la persona obligada a satisfacer al actor sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

149

PRESUPUESTO DE RENTAS DE LA NACIÓN / RECURSO DE CAPITAL /

PRESUPUESTO DE ENTIDAD TERRITORIAL / CONCESIÓN DEL SERVICIO

DE TELEFONÍA MÓVIL / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO DE

TELEFONÍA MÓVIL CELULAR / CONTRATO DE CONCESIÓN EN TELEFONÍA MÓVIL / INGRESO CORRIENTE DE LA NACIÓN POR CONTRATOS DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / MODULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE

INEXEQUIBILIDAD / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD La Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995, incluyó, en el numeral 2.7 del artículo 1, bajo el rubro “otros recursos de capital”, como excedente financiero de la nación la suma correspondiente a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del servicio de telefonía celular. Ante demanda ciudadana, la Corte Constitucional declaró inexequible el citado numeral respecto a la partida por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular (…) En consecuencia, el mismo fallo en su parte resolutiva ordenó al Gobierno darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de dicho fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del

situado fiscal y de las transferencias de los municipios. En cumplimiento de este pronunciamiento de constitucionalidad, la Ley 217 de 1995, por la cual se decretaron algunos traslados en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995, en su artículo 5 previó que el situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada por la Corte Constitucional en la citada providencia, sólo se efectuaría sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia. Disposición declarada exequible por la misma Corporación, al dejar en claro que la sentencia C 423 de 1995 tiene efectos pro futuro (…) las situaciones cobijadas en vigencia de la norma, se entiende que no resultan afectadas por el pronunciamiento de inexequibilidad, o lo que es igual, ninguna autoridad podrá modificar los efectos de este fallo y por lo mismo no es viable pretender aplicarlos retroactivamente si los mismos son pro futuro, limitante aplicable por supuesto al juez administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 217 DE 1995 / LEY 179 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 168 DE 1994 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2.7

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de septiembre de 2002; Exp. 20945; C.P. Alier Hernández Enríquez, del 7 de junio de 2006; Exp. 21755; C.P. Alier Hernández Enríquez, de 5 de diciembre de 2005; Exp. 22815, de

9 de octubre de 2003; Exp. 23259; C.P. María Elena Giraldo Gómez; C 113 de 1993, de 30 de enero de 2003; Exp. 21693; C.P. Ricardo Hoyos Duque, de la Corte Constitucional C 037 de 1996, C 423 de 1995 y C 270 de 2000; M.P. Carlos Gaviria Díaz.

CONCEPTO DE HECHO DEL LEGISLADOR / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / HECHO DEL

CONSTITUYENTE / DAÑO ESPECIAL / FUNCIONES DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA / FUNCIONES DEL SENADO / PRESIDENTE DEL SENADO /

FUNCIÓN LEGISLATIVA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[S]i bien la Sala Plena del Consejo de Estado ha encontrado admisible declarar administrativamente responsable a la Nación por perjuicios por el hecho del legislador y por el hecho del constituyente, estas hipótesis sólo proceden cuando quiera que las normas legales o constitucionales, crean un desequilibrio frente a las cargas públicas, que se materializa en un daño especial, evento en que por lo demás la Nación ha de estar representada por el Presidente del Senado de la República, según las voces del artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo. En tal virtud, en punto de la materia objeto de recurso ninguno de los elementos estructurantes de la responsabilidad de la Administración fue demostrado y por lo mismo habrá de confirmarse este apartado de la providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

149 INCISO 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia IJ 001 del 25 de agosto de 1998 y IJ002 del 8 de septiembre de 1998, así mismo consultar sentencia de la

Corte Constitucional C 038 de 2006; M.P. Humberto Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01059-01(27172)

Actor: MUNICIPIO DE YOLOMBÓ

Demandado: NACIÓN-MIN. DE HACIENDA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala el 23 de mayo de 2002, se procede a resolver con prelación, dada su trascendencia social, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de diciembre de 2003, sentencia que será modificada parcialmente, mediante la cual se decidió: “Primero: Declarar probada la excepción de caducidad. “Segundo: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Nacional de Planeación por carecer de competencia en los giros por conceptos

(sic) de transferencias que se realizan a los municipios. “Tercero: Denegar las pretensiones de la demanda.

“Cuarto: Sin condena en costas. “ Quinto: Cúmplase esta sentencia en los términos y para los efectos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fl. 186 c. 6).

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 15 de mayo de 2001, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el apoderado del municipio de Yolombó (Departamento de Antioquia), formuló las siguientes pretensiones: “Primera. Se declare que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de Planeación Nacional pagaron las cuotas partes bimensuales de las transferencias a que tiene derecho mi mandante en cada liquidación anual y la cuota parte de reserva o de reaforo en forma morosa, según se determinó (sic) en el transcurso del proceso. “Segunda. Que se condene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de Planeación Nacional para que pague a favor del Municipio de Yolombó, Departamento de Antioquia, el valor del lucro cesante por el pago tardío de los dineros recibidos por el demandante, en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, con respecto a los años de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, habida consideración de los términos señalados en la Ley 60 de 1993 para el respectivo pago, y el efectivo giro, todo ello de conformidad con el experticio (sic) de los señores peritos. “Tercera. Que se condene también al Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y al Departamento Administrativo de Planeación Nacional para que pague a favor del municipio demandante Municipio de Yolombó, Departamento de Antioquia, el valor del lucro cesante y/o costo de oportunidad –intereses de mora– de los dineros percibidos por concepto del contrato por el uso del espectro electromagnético en comunicaciones telefónicas –telefonía móvil celular (T.M.C.)–, teniendo en cuenta que dichos valores que debieron ingresar al municipio, estricto (sic) sensu, durante la ejecución del presupuesto de 1994, y concretamente a partir del mes de mayo de 1994 –todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995, teniendo en cuenta para la mora el término en que efectivamente ingresen los dineros al municipio, lo cual será dictaminado, por los señores peritos si fuere necesario. “Cuarta. Que se proceda al pago del capital aún insoluto por concepto de las transferencias que corresponden al municipio demandante del uso del espectro electromagnético en la telefonía móvil celular (T.M.C.), habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado por la Administración central y ello en el entendido de que al comenzar la entrega de los dineros con 5 meses de retraso a lo ordenado por la Corte, en relación con el primer período (septiembre-octubre de 1995) y así sucesivamente con relación al segundo por cada año calendario (…)” (fls. 12 a 14 c. 1)

2. Fundamentos de hecho Luego de reseñar el marco constitucional y legal en punto de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, el demandante relata que el D.N.P. efectúa los cálculos de distribución de recursos de las transferencias, con base en el dato global de los ingresos corrientes que habrán de ser incluidos en el proyecto de Presupuesto Anual y que al finalizar el respectivo año, expide un documento CONPES guía de situado fiscal y transferencias del año inmediatamente siguiente, el cual sirve de base al Ministerio de Hacienda para efectuar los respectivos giros. Estos giros, de conformidad con la ley 60, deben realizarse por bimestres vencidos dentro de los primeros 15 días del mes siguiente.

Agregó que el Ministerio de Hacienda una vez elaborado el proyecto de presupuesto, le certifica a la Unidad de Desarrollo Territorial del D.N.P. el monto global de los ingresos corrientes que debe tenerse en cuenta para la liquidación de las participaciones de las entidades territoriales y con base en ello, esta última procede a elaborar las liquidaciones anuales de las transferencias, así pues “las liquidaciones bimestrales son parciales, ya que se refieren tan solo al 90% del presupuesto asignado para las respectivas transferencias” De conformidad con lo anterior, el CONPES efectuó al municipio de Yolombó, Antioquia, las siguientes liquidaciones anuales de las transferencias: Responsable Medio Año Cuantía MinHacienda -DNP Dcto. CONPES No.20 1994 $ 468.000.000

DNP Dcto. CONPES No. 2716 1995 $ 623.250

(sic) DNP Dcto. CONPES No. 2844 1995 $ 21.470.000 (Distribución de reaforo) DNP Dcto. CONPES No. 32 1996 $ 840.650.000

DNP Dcto. CONPES No.39 1997 $

997.370.000

DNP Dcto. CONPES No. 2973 1998

$2.593.037.000 La reliquidación de reaforo se presentó en el año 1994 en relación con las transferencias de 1993. Para el año 1994 el DNP certificó que no se había producido liquidación de reaforo. No obstante, según certificación del Viceministro de Hacienda en el año 1994 también se hizo necesaria una reliquidación de reaforo positiva en relación con los departamentos y distritos y negativa en relación con los municipios. Adujo que la obligación legal de realizar los giros bimensuales en fechas determinadas viene siendo violada ostensiblemente por el Estado, “[n]o obstante ser perentorias las fechas máximas para que el gobierno nacional proceda a efectuar las respectivas liquidaciones y giros bancarios, éste entrega en forma incoherente o desorganizada y tardía los dineros a que tiene (sic) derecho mis poderdantes, causándole (sic) extracostos financieros, ya que sus recursos se encuentran de antemano comprometidos”. Precisó que “[e]l Gobierno Nacional omitió también en el presupuesto de 1994, en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, las rentas contractuales producidas en razón de la concesión de la telefonía móvil celular (T.M.C.) y la venta de algunas entidades crediticias, v.gr. la del

Banco de Colombia. En consecuencia, las entidades territoriales han dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde tal año hasta la fecha de presentación de esta demanda. Hecho que es todavía más ostensible en la medida en que tan sólo se hace una adición presupuestal menor de estos recursos en el año de 1994 y para el año de 1995, tan sólo ingresan efectivamente al presupuesto el 50% del capital y concretamente en el capítulo de ingresos a capital, según las certificaciones de la dirección del presupuesto que obran en el expediente. Es decir, dos años después de ocurrida la venta de estos activos nacionales aún no habían ingresado en el Presupuesto Nacional.” Indicó que conforme a la sentencia C-423 de 1995, como es claro queal tenor de las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994las rentas contractuales pertenecen al rubro de los ingresos corrientes de la Nación, el fallo citado ordena incluir en el concepto de ingresos corrientes del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular. No obstante lo anterior, subrayó que el DNP “efectúa una modificación al Plan de Transferencias a finales de 1995, en el cual se incluye una primera partida, la cual habrá de desembolsarse tan sólo en parte por el Ministerio de Hacienda en el mes de marzo de 1996. Lo anterior, significa que los entes locales recibirán en forma tardía y aún morosa frente a la sentencia citada, no sólo en relación con las fechas en que debían haber recibido las mencionadas sumas en virtud de la ley 60, sino también en relación con las cuotas partes de los ingresos

contractuales de la telefonía móvil celular (T.M.C.) ordenadas por la Corte Constitucional, privándose con ello, no sólo del costo de oportunidad en la inversión pública, sino también de los normales ingresos de lucro cesante a que tienen derecho”. Añadió que no existen actos administrativos explícitos de liquidación y que la manifestación de voluntad de la administración se traduce en varias actividades u operaciones administrativas (fls. 3 a 12 c. 1).

3. La oposición de la demandada En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que ha venido pagando al municipio demandante lo correspondiente a participación en los ingresos corrientes de la nación por concepto de aforo y reaforo, de acuerdo al calendario establecido en la ley 43 de 1987 y en la ley 60 de 1993, por lo que no hay lugar al pago de lucro cesante por pago tardío de las transferencias.

Consideró que no pueden solicitarse intereses moratorios de los recursos de telefonía móvil celular, desde el día en que la Nación recibió tales recursos, si se tiene en cuenta que la sentencia C 423 de 1995 tiene efectos hacia el futuro “lo que quiere decir que solo tienen el carácter de ingresos corrientes de la Nación los recursos que hasta la notificación de la sentencia al Ministerio no se habían ejecutado(…) en consecuencia, los recursos no ejecutados hasta la notificación de la aludida sentencia , sólo se podían incorporar en el Presupuesto Nacional en la vigencia fiscal de 1995”. En relación con la concesión de la telefonía indicó que la partida de 872.8 millones incorporada dentro del concepto “otros recursos de

capital”, incluye otros conceptos de rentas diferentes; adicionalmente, a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995 de la Corte Constitucional, ya se habían gastado parte de esos recursos. En cumplimiento de dicha sentencia se expidió la ley 217 de 1995, mediante la cual se incorporaron $34.141.3 millones en la vigencia fiscal de 1995, “esto es, una octava parte los recursos en comento, habiendo establecido el legislador que en los próximos siete años, el saldo se incorporaría al presupuesto por octavas partes e igualmente se constituyó el fondo ordenado por el artículo 15 de la ley 179 de 1994, tal como lo indicó la Corte Constitucional en el fallo en comento”. Por lo tanto, “es falso que los entes territoriales han dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde tal año hasta la fecha de presentación de esta demanda, como lo asegura en forma infundada el demandante”. En consecuencia formuló la excepción de pago total y oportuno. Subrayó que la ley 217 de 1995 incorporó la primera parte de los recursos de la telefonía móvil celular la cual solo se efectuaría sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia y para los años 1996 y 1997 se han incorporado las alícuotas correspondientes, por lo que es falso lo aseverado por el actor. Además, recientemente la Corte Constitucional en sentencia C 270 de 2000 al declarar exequible el artículo 5 de la ley 217 señaló que el legislador se limitó a dar cumplimiento a la sentencia C 423 de 1995,

emanada de la Corte Constitucional. Asimismo, apuntó que de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, “se verifica que los giros al municipio no se realizaron en forma incoherente o desordenada. Es de anotar que para la situación de fondos a los municipios por concepto de ingresos corrientes de la Nación, la Dirección del Tesoro Nacional suscribió convenios con varias entidades bancarias...En dichos convenios adicionales se estipuló que en caso de retraso en el traslado de los dineros por parte del Banco a los municipios, se acarrearía para dicha entidad la respectiva sanción de interés moratorio, debiéndose abonar ésta a favor del respectivo municipio” Observó que el actor se limita a afirmar, sin probar, que los giros han sido realizados en forma retardada a los municipios demandantes. Sostuvo que la acción habría caducado respecto de los giros realizados dos años antes de la presentación de la demanda pues “el término habría de contarse a partir del momento en que se produce la notificación o ejecución del último acto, esto es, de la liquidación de reaforo los cuales se notificaron en abril de 1995, en relación con el presupuesto de 1994 y mayo de 1996 en relación con el presupuesto de 1995” (fls. 80 a 93 c. 1). A su vez, el Departamento Nacional de Planeación (D.N.P.) luego de explicar en detalle las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación relacionadas con las transferencias a entidades territoriales, señaló

que “este Departamento Administrativo no tiene o carece de atribuciones o responsabilidades en relación con el giro efectivo o situación de recursos en las cuentas a cargo del municipio de Yolombó (Antioquia) siendo ésta una competencia exclusiva del Ministerio reseñado”. A continuación expuso, igualmente en detalle, la forma de distribución de recursos a municipios y resguardos indígenas conforme a la ley 60 en las vigencias 1994 a 1998 y sus correspondientes reaforos. Finalmente solicitó “declarar la caducidad de la acción”, teniendo en cuenta que el último acto de liquidación definitiva de la participación del municipio demandante en los ingresos corrientes de la nación, por concepto del reaforo correspondiente al año de 1995 se cumplió el 15 de abril de 1999 y la demanda fue presentada el 15 de mayo de 2001 (fls. 41 a 75 c.1).

4. Actuación procesal Por auto de 5 de febrero de 2003 se abrió el proceso a prueba.

Mediante auto de 13 de agosto de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a más de reiterar lo expuesto en el escrito de contestación, precisó que no obra en autos prueba de que el demandante haya sufrido daño material por causa de la presunta mora en los giros por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación a que tiene derecho. Por el contrario, se allegaron las pruebas correspondientes, orientadas a demostrar que la demandada efectuó los respectivos giros de acuerdo al calendario

establecido en la ley 60. Aseveró que la acción de reparación directa prevista en el Código Contencioso Administrativo no es procedente cuando se trata de leyes, como sucede en el sub lite: “realmente lo que esta (sic) controvirtiendo son las leyes anuales de presupuesto, en lo que se refiere a la incorporación presupuestal de las rentas”. Por lo que hace a los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia señaló que “no constituye un ingreso corriente. Si bien se trata de un contrato de compraventa, no comparte las características de las rentas contractuales que guardan periodicidad y se reciben regularmente. Es un ingreso contingente y tal como lo definió la Corte Constitucional, no constituye una disponibilidad normal y permanente del Estado, generó recursos por una sola vez y debe incorporarse en el presupuesto como un recurso de capital”. La Nación-D.N.P. al alegar de conclusión reiteró que dicha entidad carece de competencias en relación con el giro efectivo de recursos a los municipios, así como la solicitud en el sentido que se “declare la caducidad de la acción”. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

5. La sentencia recurrida El Tribunal estimó que, como la demanda se presentó el 15 de mayo de 2001, la excepción de caducidad prosperaba en relación con las partidas para cuyo pago la entidad demandada incurrió en mora en los giros, producida con anterioridad al 15 de mayo de 1999, pues el término para accionar debe contarse desde la fecha en que se produjo el giro tardío. Asimismo declaró probada la excepción de falta de

legitimación en la causa por pasiva propuesta por el D.N.P., por carecer esa entidad de competencia en los giros por conceptos de transferencias que se realizan a los municipios. En relación con los giros correspondientes a telefonía celular, advirtió que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 1º de la ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto del año 1995, al estimar que se incorporaron equivocadamente como excedentes financieros de la Nación, cuando en realidad configuraban rentas contractuales y por lo tanto constituían ingresos corrientes no tributarios. Al efecto citó in extenso el proveído de constitucionalidad (Sentencia C 423 de 1995). Agregó que en cumplimiento de dicho fallo, el Congreso de la República expidió la ley 217 de 1995 y en su artículo 5º dispuso que sobre los recursos de telefonía móvil celular, la participación ordenada por la Corte sólo sería efectuada sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia, precepto que a su vez fue declarado exequible por la Corte Constitucional. Con apoyo en estas consideraciones, el Tribunal denegó la pretensión relativa a la mora endilgada en el giro de las transferencias sobre recursos de telefonía móvil celular (fls. 172 a 187 c. ppal.).

6. Razones de a apelación La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en que en la misma se parte de una interpretación errónea acerca de la no obligatoriedad para el Estado de dar cumplimiento a una ley expedida para dar cumplimiento a un fallo de constitucionalidad, pues da por hecho que la actuación estatal se ciñó a lo dispuesto por mandatos

superiores “lo cual no es cierto porque el Ministerio de Hacienda sobre el particular hace caso omiso y entrega en algunos casos en forma morosa los mencionados recursos y en otros no los ha entregado. En el caso del municipio demandante, Yolombó, el demandado Ministerio de Hacienda no probó que dichos dineros le fueron entregados oportunamente dentro de las condiciones determinadas por la ley 217 (…) [c]uando se demanda el pago de sumas insolutas de dinero, la carga de la prueba cuando se propone la excepción de pago total como en el presente caso, la tiene la entidad demandada (…) [l]as condiciones determinadas por la tan mencionada ley 217 de 1995, dentro de las cuales está el pago de ocho (8) anualidades sucesivas de los recursos de la telefonía celular a los municipios son imperativas para el Estado en su cumplimiento. Sobre dichas alícuotas no opera la caducidad de la acción toda vez que son rentas periódicas establecidas por una ley de la República”. Al concluir esgrimió que debido a las funciones en la programación y diseño del presupuesto así como en la participación en el caso de la telefonía móvil celular, en el caso del D.N.P. “existía forzosamente litisconsorcio necesario”.

7. Actuación en segunda instancia En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones mediante proveído de 6 de agosto de 2004 el demandante reiteró lo expuesto en el recurso y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que la “excepción de caducidad prospera para todas las pretensiones de la actora por ser los giros moratorios pretendidos (sic)

realizados con anterioridad a dicha fecha [15 de mayo de 1999]”. En lo relativo a las transferencias sobre telefonía móvil celular se remitió “a las consideraciones de hecho y de derecho allegados (sic) en su oportunidad procesal con la contestación de la demanda y alegatos de conclusión de primera instancia”. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de abordar el fondo del asunto, como cuestión procesal previa la Sala definirá la procedencia de la acción de reparación directa.

Dos situaciones distintas se ponen a consideración de esta Corporación que imponen su examen separado frente a la procedencia de la acción de reparación directa. Un primer grupo de pretensiones (primera y segunda) hace relación a los intereses por mora en el pago de las cuotas partes de las transferencias y de la cuota de reserva o reaforo como consecuencia del pago tardío de las mismas. En este evento resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.) como instrumento para