CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01070-04(44286)A-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONSULTORÍA - Diseño urbanístico y arquitectónico del sistema de transporte público colectivo de buses de Transmilenio / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PLAZO DE EJECUCIÓN DE CONTRATO - No objetado en etapa contractual indicada / CONTRATO ADICIONAL - Modificación de plazo y valor / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA / SOBRECOSTOS POR SUSPENSIONES DEL CONTRATO - No objetado en etapa contractual indicada / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - No configurado La Unión Temporal Guía Ltda. celebró contrato de consultoría No. 001/99 con el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, cuyo objeto fue el diseño urbano y arquitectónico del eje de la troncal Caracas desde el sector Molinos del Sur (calle 49 sur) hasta la calle 80 y de esta por la Autopista Norte hasta la calle

170. El contratista demandó a la entidad por incumplimiento de las obligaciones a su cargo y solicitó el resarcimiento de los perjuicios por menor valor del contrato y por los extra costos derivados de la mayor permanencia de obra, de la mora en el pago y de las prórrogas y suspensiones del contrato (…) [E]l primer cargo planteado por el demandante es que, según el contratista, el contrato fue suscrito por un monto menor al propuesto por la unión temporal demandante (…) [L]as partes procedieron a celebrar el contrato No. 001 de 1999, en donde de manera expresa se estipuló como valor del contrato la suma de $999.928.335. Por lo tanto, el mencionado valor fue producto de la autonomía de la voluntad de las partes y

de la libertad de consideración sobre el valor del contrato, además como se adujo anteriormente, si el contratista no se encontró de acuerdo con dicho valor debió realizar la respectiva salvedad en el momento oportuno para ello (…) El segundo planteamiento tiene que ver con los sobrecostos de la mayor permanencia, por cuanto se pactó que el plazo de ejecución iniciaría 30 días después de la suscripción del negocio jurídico, lo que presuntamente implicó mora en el lapso comprendido entre perfeccionamiento del contrato y el inicio de las actividades (…) La Subsección advierte que en el texto contractual No. 001 de 1999 y específicamente en la cláusula séptima, se refirió al plazo de ejecución el cual quedó establecido en seis (6) meses “que se contarán una vez transcurridos treinta (30) días calendario a partir de la fecha de suscripción”, lo que diáfanamente demuestra que el plazo de ejecución fue producto del acuerdo de voluntades entre las partes, máxime cuando el contratista no dejó salvedad o inconformidad alguna sobre dicho término, por tanto su reclamación resulta extemporánea, pues se reitera debió manifestar la inconformidad en el momento de la suscripción, por ende, tal cargo no se encuentra llamada a prosperar (…) Por otra parte, respecto de los sobrecostos por suspensiones, la Subsección observa que el contrato No. 001 de 1999, tuvo las siguientes suspensiones (…) El 18 de agosto de 1999, las partes decidieron suspender la ejecución del contrato (…) las partes suscribieron acta de prórroga de la suspensión (…) El 22 de septiembre de

1999, las partes nuevamente acuerdan suspender el contrato por un periodo de 15 días (…) El 7 de octubre de 1999, las partes suscribieron el contrato de Adición No. 01 al contrato de consultoría 001 de 1999 en el cual acordaron modificar la cláusula séptima (plazo) y quinta (valor) del contrato inicial, en la forma indicada (…) [S]e reitera lo considerado por la Subsección, en el sentido de indicar que el contratista Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados, al momento de suscribir el contrato de adición No. 01 al contrato de consultoría 001 de 1999, debió introducir las salvedades e inconformidades para el pago de los sobrecostos ocasionados con las prórrogas de dicho acto jurídico, sí bien el 18 de agosto de 1999 en la suscripción del acta de suspensión dejó constancia de su reserva a reclamar dichos sobrecostos, es cierto que lo realizó de manera genérica e indeterminada, pues tales salvedades deben realizarse de manera expresa, precisa y clara. Por los anteriores asertos, el mencionado cargo concerniente a los sobrecostos generados por las suspensiones no se encuentra llamado a prosperar.

MORA EN EL PAGO DE FACTURAS DE CONTRATO INICIAL Y CONTRATO ADICIONAL - Atribuible a contratista / DEFICIENTE LABOR DE

CONTRATISTA / ENTREGA IRREGULAR DEL OBJETO CONTRACTUAL

[E]l demandante adujo la existencia de sobrecostos por mora en el pago de las facturas del contrato 001 de 1999 y su adicional, al respecto es menester mencionar que el pago de las facturas, solo era procedente cuando se cumplieran

ciertos requisitos, como la presentación de la factura en debida forma y la aprobación por parte del Interventor sobre la entrega y aceptación de los diseños e informes de cumplimiento del objeto contractual (…) La Interventoría advirtió a la entidad contratante de la existencia de deficiencias en las labores realizadas por la unión temporal, por tanto, correspondía al contratista entregar el objeto contractual en la forma establecida en el acto jurídico y no de manera irregular o con deficiencias para proceder a la solución de la obligación contractual por parte de la entidad contratante (…) [L]a unión temporal omitió realizar el procedimiento establecido para el pago de las facturas además de la existencia de deficiencias en las labores realizadas que impedían a la entidad realizar el pago, por lo que se tiene, entonces, que la demora en dicho pago es consecuencia de la actuación del mismo contratista, y por tal motivo el mencionado cargo tampoco se encuentra llamado a prosperar (…) en consecuencia se procederá a negar las pretensiones de la demanda. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Regulación normativa /

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Consecuencias / RESOLUCIÓN DE

CONTRATO – Características / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Presupuestos El incumplimiento, en los términos del artículo 1546 del Código Civil, no extingue de pleno derecho el vínculo jurídico contractual, así como tampoco autoriza al acreedor para terminarlo unilateralmente. Surge entonces para el contratante cumplido, ante el mencionado supuesto, la alternativa de solicitar la resolución del negocio jurídico o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de

perjuicios. Por tanto, la pretensión de resolución del contrato surge con el fin de extinguir la relación jurídica negocial y romper el vínculo entre el contratante cumplido del que no lo ha hecho. Como se mencionó ut supra, la pretensión de resolución del contrato posee la característica de ser facultativa, pues podrá solicitar, el contratante cumplido, la pretensión de compeler al deudor a satisfacer la prestación debida y a indemnizar los perjuicios causados. Pretensión de cumplimiento que puede ser de manera directa o de manera indirecta, también llamada ejecución por equivalente, que se presenta cuando “la ejecución en especie o ejecución directa no es posible”. En segundo lugar, podrá el contratante cumplido optar por la pretensión de la resolución del contrato, la cual se dirige a liberar al acreedor de las obligaciones surgidas del negocio jurídico en el que la otra parte no ejecutó la prestación a su cargo (…) [E]s menester de la Subsección reiterar que además de demostrar el incumplimiento de la parte, es necesario y condición sine qua non para la prosperidad de las pretensiones la acreditación del perjuicio de dicho supuesto (…) En síntesis, si el acreedor omite probar la existencia del daño y la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la pretensión declarativa de incumplimiento por una de las partes, cita sentencia de 2 de octubre de 2003, exp. 14394, M.P. María

Elena Gómez Giraldo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546

EQUILIBRIO ECÓNOMICO DEL CONTRATO / PACTOS SOBRE CUANTÍA,

CONDICIONES Y FORMA DE PAGO DE GASTOS ADICIONALES /

SUSPENSIÓN, ADICIÓN Y PRÓRROGA DEL PLAZO CONTRACTUAL /

SOLICITUDES, RECLAMACIONES O SALVEDADES EN MATERIA CONTRACTUAL - Oportunidad Es menester de la Subsección reiterar que en los eventos en que se solicite la declaración de incumplimiento y de alteración del equilibrio económico del contrato, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar lo necesario para restablecer la ecuación contractual, para ello, pueden suscribir “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar” (…) Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar el contrato, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes (…) En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento

de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01070-04(44286)

Actor: UNIÓN TEMPORAL GUÍA LTDA. Y ASOCIADOS.

Demandado: FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Incumplimiento contractual. Contrato de consultoría. Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual. Reiteración jurisprudencial. Principio de buena fe objetiva en las relaciones negociales.

Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unión Temporal Guía Ltda. celebró contrato de consultoría No. 001/99 con el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, cuyo objeto fue el diseño

urbano y arquitectónico del eje de la troncal Caracas desde el sector Molinos del Sur (calle 49 sur) hasta la calle 80 y de esta por la Autopista Norte hasta la calle 170. El contratista demandó a la entidad por incumplimiento de las obligaciones a su cargo y solicitó el resarcimiento de los perjuicios por menor valor del contrato y por los extra costos derivados de la mayor permanencia de obra, de la mora en el pago y de las prórrogas y suspensiones del contrato.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda El 16 de mayo de 2001, la Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda contra el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que el Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT - de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá incumplió el Contrato de Consultoría No. 0001/99, celebrado el 19 de enero de 1999 entre dicho Fondo y los señores JAVIER VERA LONDOÑO, GABRIEL JAIME GIRALDO GAVIRIA y la firma GUÍA LIMITADA, integrantes de la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados, cuyo objeto fue el “Diseño urbano y

arquitectónico del eje de la troncal Caracas desde el sector Molinos del Sur (calle 49 sur) hasta la calle 80 y de ésta por la Autopista Norte hasta la calle 170; son aproximadamente 26 kilómetros de vía, en donde se deben detallar a nivel urbano y arquitectónico, todos y cada

uno de los componentes del Sistema de Transporte Público TRANSMILENIO, definidos así: …”1. Ejes troncales: avenida Caracas – autopista Norte. 2. Ejes alimentadores: puntos de intersección con eje troncal, con diseño topológico de 5 intersecciones y diseño modular de punto de parada típico. 3. Terminales periféricas de integración: de acuerdo con lo descrito en la cláusula Alcance del presente contrato. 4. terminales de ruta: no se incluye. 5. Paradas de integración: A lo largo del eje troncal, como diseño tipológico tanto en la intersección como en la parada de integración, con su correspondiente implantación. 6. Paradas simples: A lo largo del eje troncal como módulo típico de acuerdo con los requerimientos de la operación en cada caso. 7. Puntos de parada: módulos tipológicos para localizar en los ejes alimentadores por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá D.C. 8. Mobiliario equipamento y señalización: como diseño tipológico incluyendo su implantación específica a lo largo de todo el eje troncal” ...

1. Declarará el Tribunal que el Fondo demandado también incumplió, con sus procederes y omisiones, el contrato adicional No. 01, suscrito entre las mismas partes el 7 de octubre de 1999, cuyo objeto fue el de prorrogar en 144 días y ampliar en $465'000.000 el plazo y la cuantía del contrato No. 0001/99.

2. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condenará al demandado a pagarles a los actores la suma de $5.053 437.849 o la que se demuestre dentro del

proceso, para resarcirles los perjuicios que les ha causado, los cuales se discriminan en siete (7) CAUSALES a saber: CAUSAL 1. ASUNTO: MENOR VALOR DEL CONTRATO, el cual se suscribió por un monto inferior al que correspondía legalmente: $999 928.335, en vez de los $1.498734.314 del valor en firme de la oferta de concurso presentada por la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados. Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $893’150.807 (Cuadro No. 1. incluye los intereses de mora correspondientes). CAUSAL 2. EXTRACOSTOS DERIVADOS DE UNA MAYOR PERMANENCIA debido a la imposición unilateral, que estableció la demandada cuando dispuso en beneficio propio, que el plazo del contrato 0001/99 se empezarla a contar 30 días solares después de la firma, con lo cual modificó lo previsto en las bases y adendos del concurso. PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 19 DE ENERO Y EL 19 DE FEBRERO DE 1999. Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $549 955.134 (Cuadro No. 2. incluye la correspondiente actualización del valor del dinero en el tiempo). CAUSAL 3. EXTRACOSTOS PROVENIENTES DE LAS SUSPENSIONES ocurridas durante el desarrollo del contrato, por hechos y omisiones imputables al FONDATT. Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $526’126.072 (Cuadro No. 3. incluye la correspondiente actualización del valor del dinero en el tiempo).

CAUSAL 4. MAYORES COSTOS OCASIONADOS POR LA PRORROGA DEL CONTRATO

PENDIENTES DE PAGO POR EL FONDATT. La Adición No. 01 se suscribió por una cuantía inferior a la sustentada por la Unión Temporal: $465 000.000, en vez de los $1,093'552.781. demostrados por EL CONSULTOR en el periodo de suspensión del contrato y pendientes de reconocimiento por parte del FONDATT. Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $958’192.956 incluyendo la cuota parte de la actualización del va o según detalle adjunto. (Cuadro No. 4. Incluye los Intereses de mora correspondientes). CAUSAL 5. COSTOS DERIVADOS DE UNA MAYOR PERMANENCIA debido a trabajos la demora de la demandada en dar la orden de reanudar los trabajos de diseño y firmar el ACTA DE REINICIACIÓN a partir la cual se empezó a contar el plazo de la Adición No.01.

PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 7 DE OCTUBRE Y EL 25 DE NOVIEMBRE DE 1999.

Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $609 657.898 (Cuadro No. 5. incluye la correspondiente actualización del valor del dinero en el tiempo). CAUSAL 6. EXTRACOSTOS CORRESPONDIENTES A TRABAJOS EXTRAS no previstos, nuevos diseños, rediseños y reprocesos “sobre la marcha” en cumplimiento del objeto del Contrato. Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $967’781.693 (Cuadro No. 6).

CAUSAL 7. EXTRACOSTOS POR INCUMPLIMIENTO EN LOS PAGOS DEL CONTRATO

0001/99 Y LA ADICIÓN No. 01.

Por este concepto el FONDATT deberá pagar un total de $548’573.238 (Cuadros No. 7 y No. 8. incluyen los intereses de mora correspondientes).

3. En la sentencia que habrá de producirse se dirá que las cantidades líquidas reconocidas a favor de los demandantes devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término (inciso 5adel artículo 177 del Código Contencioso Administrativo).

Se dispondrá asimismo que el valor de las condenas proferidas en contra del Fondo de Educación y Seguridad Vial — FONDATT - de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá se ajuste en los términos prescritos por el artículo 178 del código citado. (…)” La parte demandante, como fundamentos de hecho de las pretensiones, dio cuenta que mediante la Resolución 165 del 21 de julio de 1998, el Fondatt abrió el concurso público N° 15 de 1998; para contratar el diseño urbanístico y arquitectónico del sistema público colectivo de buses Transmilenio; con un plazo de 6 meses; por la suma de $1.000.000.000. Por Resolución 317 del 18 de noviembre de 1998, el contrato 01 fue adjudicado a la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados, en adelante "Unión Temporal", el cual se suscribió el 19 de enero de 1999 y vencía el 19 de agosto de la misma anualidad. El 19 de febrero de 1999, el Consorcio Interventor y la Unión Temporal Guía

suscribieron el acta de inicio de obra N° 0001/99 y en la misma fecha el Fondatt firmó el acta de inicio del contrato 003 con el Consorcio Interventor. Mediante el oficio Repleg 37 del 2 de julio de 1999, la Unión Temporal solicitó una prórroga del contrato, la cual fundamentó en incumplimientos del Fondatt. El 18 de agosto de 1999, la Unión Temporal y el Fondatt suscribieron un acta de suspensión de 14 días calendario, desde el 18 de agosto al 1° de septiembre del mismo año, para "(...) tomar las decisiones de coordinación que permitan identificar las fechas ciertas de entrega de los insumos de diseño que no ha podido suministrar el Fondatt y concertar un cronograma y una ampliación del plazo que tenga en cuenta las condiciones primarias del contrato de diseño y refleje las condiciones reales de los insumos faltantes". La suspensión del contrato continúo entre las fechas del 2 al 8 de septiembre de 1999, según prórroga de suspensión; del 9 al 22 de septiembre, acta de prórroga 02 y del 23 de septiembre al 7 de octubre, según acta de acuerdo. El 7 de octubre de 1999 se adicionó el contrato 001, cuyo numeral 6° disponía: - Insumos de diseño. El Fondatt garantiza la entrega completa y revisada de insumos faltantes de diseño dentro de los 20 días siguientes a la reiniciación del contrato. Si fuere necesario, el contratista podrá tomar decisiones de contingencia (…) a fin de permitir el desarrollo en forma ininterrumpida del objeto del contrato en caso de no tener a tiempo y en las condiciones

requeridas alguno de los insumos indispensables para el proyecto. - Las actas de contingencia tendrán número consecutivo, fecha, asunto, y la descripción y con ellas se daban por entregados por el Fondatt los insumos. - Las actas serían citadas explícitamente por el contratista en los planos y demás documentos técnicos del proyecto, con el fin de que ellas sean tenidas en cuenta como parte integral de los procesos licitatorios de construcción. -Se podían realizar entregas anticipadas, mediante acta, con el visto bueno del Subsecretario Secretario Técnico de la Secretaría de Tránsito. -En cada caso se darán por recibidos los trabajos relacionados con dichas actas. El 25 de noviembre de 1999, se suscribió el acta de reiniciación del contrato, momento a partir del cual se comenzarían a contar los 144 días de adición. Puesto que el contrato de Interventoría no se adicionó ni reinició, el Fondatt adjudicó un nuevo contrato de Interventoría al Consorcio Luis Soto ProyectosAna María Valenzuela, cuya ejecución inició el 27 de diciembre de 1999, un mes después de reiniciado el contrato de diseño. Los días 21,25 y 29 de enero, el Fondatt tomó decisiones que modificaron los diseños arquitectónicos. Luego de recibir nueve (9) actas de entregas anticipadas, con las cuales el Fondatt decidió abrir varias licitaciones dado el trabajo recibido, siete (7) días antes del vencimiento del plazo de la adición 01, el 10 de abril de 2000, el Fondatt negó una nueva solicitud de prórroga. El 17 de abril de 2000 (último día de plazo), terminó el proceso de entrega

formal del diseño contratado. En el acta de entrega definitiva se acordó que la Interventoría efectuaría la revisión y las observaciones para corrección, durante los siguientes 15 días calendario. La unión temporal entregó las respuestas al consorcio interventor el 29 de mayo de 2000. El 15 de junio de 2000, por fuera de los plazos establecidos, el Interventor entregó al Fondatt un informe final; informe que el Fondatt guardó y no dio traslado inmediato a la Unión Temporal, siendo conocido un día antes de firmarse el acta de liquidación; no obstante, la unión temporal rindió las explicaciones solicitadas, pero el Interventor no tuvo oportunidad de considerar dicha respuesta, porque ya su contrato había sido liquidado. II.2. Trámite procesal relevante La demanda así formulada fue admitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto del cuatro (4) de julio de dos mil uno (2001), providencia que fue notificada a las partes y al Representante del Ministerio Público. El Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT contestó la demanda el 20 de septiembre de 2001, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad del FONDATT e incumplimiento del contrato por parte del demandante. Consideró que el demandante afirmó de manera errónea que la entidad forzó la celebración del contrato por un valor muy inferior al propuesto, “toda vez que el contrato tal y como fue suscrito establece un acuerdo de voluntades, que se caracteriza por la consensualidad en virtud de la cual cada una de las partes lo suscribe

libremente y sin ninguna clase de presión. Adicionalmente no estamos ante uno de aquellos contratos denominados como de adhesión, razón por la cual si el contratista sabía que la celebración del contrato de consultoría 001 de 1999 le causaría un grave perjuicio económico, como lo pretende hacer ver ahora, no debió haberlo firmado”. Adujo que el contrato, las suspensiones del mismo y el contrato adicional fueron acordados y suscritos por las partes contratantes, de común acuerdo y en virtud del uso de la autonomía de la voluntad y por tal razón no podía afirmarse que una de las partes indujo, obligó o forzó a la otra a la realización de algún acto contractual. Por último, consideró que la ahora demandante Unión Temporal Guía Ltda. no cumplió con las obligaciones surgidas del contrato No. 001 de 1999 y del contrato adicional suscrito el 7 de octubre del mismo año. Para demostrarlo, mencionó que, por medio de varias comunicaciones enviadas al contratista, el FONDATT señaló la omisión del contratista de cumplir con sus obligaciones contractuales, por tanto, no podía mediante la presente acción solicitar “una indemnización por perjuicios a ningún título y por ningún concepto”. Tras haberse corrido el término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia, el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT señaló que con base en los antecedentes contractuales, y en especial la cláusula tercera que impuso una serie de obligaciones y derechos al contratista ”que para nada liberan de la responsabilidad que le asistió dentro de la ejecución del contrato, pues se le impone la obligación de tramitar con

diligencia el mismo, al igual que cumplir con el objeto contractual, debiendo colaborar con el FONDATT, y no como lo pretende, hacer creer, al señor MAGISTRADO, el demandante que, quien incumplió fue el FONDATT, reiteramos que el contratista se sometió en razón a su cumplimiento dentro de las mejores condiciones de calidad necesarias previstas para esta clase de consultoría”. Iteró que el FONDATT actuó de manera transparente, con la debida publicidad de sus actuaciones y por tanto, con apego a la Constitución y la Ley, “donde los ciudadanos que quisieron participar contaron con la objetividad documental y conocimiento de los tramos de vía, hicieron sus recomendaciones, observaciones y sugerencias ante la complejidad e importancia del proyecto, pues nada más y nada menos, se trato (sic) en su oportunidad de revolucionar el sistema de transporte por el sistema Transmilenio, los concursantes, de acuerdo con los documentos soportes de concurso y más exactamente el DEMANDANTE, presento (sic) su propuesta y conoció lo mencionado anteriormente”. Consideró “que no es oportuno entrar a alegar culpa por parte de mi representada, o, preconstituir una serie de recomendaciones y luego buscar encuadrar estos hechos como tema de demanda, pues el contratista, desde el inicio del proceso de selección conoció el procedimiento y sus posibles contingencias frente a la ejecución y desarrollo del mismo, hecho este que se le reitero (sic) en el encabezado del contrato (…)”. Concluyó al sostener que, si las condiciones del contrato que fueron de su conocimiento “no se ajustaban a la realidad jurídica y económica, no debió suscribir el contrato, PUESTO QUE

EN HECHOS ASÍ, NO SE ESTARÍA CONCURSANDO EN IGUALDAD DE

CONDICIONES, JUNTO CON LOS DEMÁS PARTICIPANTES,

PERJUDICANDO LAS OFERTAS AJUSTADAS A LA REALIDAD,

PRESTÁNDOSE PRESUNTAMENTE PERJUICIOS PARA LOS DEMÁS

PARTICIPANTES”.

Por su parte, el agente judicial de la parte demandante expuso que “EI comportamiento de la entidad pública la sitúa, se repite, en el escenario de la culpa contractual. Las decisiones tomadas y las omisiones en que incurrió la obligan a responder por los daños que la unión temporal reclama en este proceso. Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga definen así la culpa "Es aquella falta de diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho... entraña un error de conducta, la omisión de medidas oportunas, la falta de prudencia, precaución o vigilancia, la omisión de ciertas precauciones necesarias para evitar un daño; supone no haber hecho lo que debiera haberse hecho". La conducta del Fondo encaja con precisión y justeza en el texto anterior. Los mismos autores concretan luego en el campo de los contratos la definición anterior :"Culpa contractual es la falta de diligencia o cuidado que debe tenerse en el cumplimiento de una obligación". (Curso de derecho civil. Tomo I, parte general, página 501). por su parte, el canon 1604 del Código Civil determina la escala de responsabilidades del deudor (la parte incumplida), en estos términos: "El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los

contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos en que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio…” Concluyó que el contrato de consultoría No. 0001 fue celebrado "en beneficio reciproco de las dos partes". Ello significa que el FONDATT, la parte incumplida, era responsable hasta de la culpa leve. Y, como los funcionarios de ese ente público administraban un contrato estatal cuyo dueño y destinatario es, en últimas, la comunidad, habían cometido, una culpa, una negligencia grave. “La conclusión precedente se vigoriza más todavía si se hace hincapié en algunos de los hechos y omisiones habidos durante el desarrollo de los trabajos: el retraso en los pagos y en el suministro de los insumos de diseño, la terminación inconsulta del contrato de interventoría y la demora en seleccionar Ia persona sucesora y, en general, el desorden, la desidia, la imprevisión, la negligencia y la impericia con que los funcionarios del FONDATT administraron el contrato de consultoría No. 0001, lo que obligó a los empleados que los reemplazaron a admitir, como ya se vio, que era necesario "Ejercer un liderazgo, manejo y adecuada dirección de los contratos técnicos, interdependientes del proyecto Trasmilenio "y" tomar las decisiones de coordinación que permitan identificar las fechas ciertas de entrega de los insumos de diseño, que no ha podido suministrar el FONDATT y que ha relacionado la unión temporal en varios documentos…”.

A su turno, el apoderado del llamado en garantía Francisco José Fernández, instó al Tribunal para declarar la improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, pues el derecho de la entidad de llamar en garantía no puede ser llevado hasta el extremo de vincular al proceso de manera indiscriminada y automática a un funcionario “por el simple hecho de haber participado en una decisión, para que dentro de ese proceso se defina si hubo o no dolo o culpa grave, sino que debe existir, para la procedencia de dicha vinculación, un mínimo de prueba que haga pensar de manera razonable que posiblemente el funcionario sí incurrió en ese tipo de conductas y además un señalamiento de las posibles conductas censurables en que pudo incurrir el llamado y así ha sido reconocido por la jurisprudencia”. Finalizó su alegación con el argumento que en el escrito de llamamiento en garantía tan solo se señaló el nombre y cargo que desempeñó en la entidad, y no se adjuntó p