CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01192-01(27509)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / CAUSALES DE IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO /

COMPETENCIA DEL TRÁMITE DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DE LA

ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO /

PROCEDIMIENTO DEL IMPEDIMENTO / PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL

IMPEDIMENTO DEL JUEZ / RÉGIMEN LEGAL DEL TRÁMITE DEL

IMPEDIMENTO

[L]a Magistrada [MGE] conoció del proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y tramitó todo el proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia, por lo tanto se encuentra impedida de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil , razón por la cual se deja constancia de que la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 150

NUMERAL 2

CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE /

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINES DEL ESTADO

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. (…) la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / PAGO DE LA CONDENA / CARGA DE LA PRUEBA /

SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARÁCTER INMEDIATO

DE LA NORMA PROCESAL / CARÁCTER OBLIGATORIO DE LA NORMA

PROCESAL / CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PROCESAL

[La ley 678 de 2001] definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del

proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o de culpa

grave.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO

90

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / APLICACIÓN DE LA

NORMA PROCESAL / VIGENCIA DE LA NORMA / TRÁNSITO LEGISLATIVO

DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[P]ara determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. Finalmente, debe precisarse que en cuanto a las normas procesales que por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de “los términos que hubieren

empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la existencia de culpa grave o dolo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31de agosto de 1999, rad.

10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA /

CARGA DE LA PRUEBA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA

JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

REINTEGRO DEL TRABAJADOR / COPIA DE LA SENTENCIA /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / FALTA DE PRUEBA /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN

[S]e encuentra acreditada la calidad de servidor público [del demandado] entonces Director General de ADPOSTAL y quien suscribió el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de [servidor público]. También se probó que la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia el 9 de julio de 1998 dentro del proceso promovido por [el servidor público] contra la resolución de insubsistencia número 0502 del 22 de febrero de 1991, decisión que al parecer declaró nulo el mencionado acto administrativo, según lo indican los salvamentos

de voto del referido fallo, los cuales fueron aportados en debida forma al proceso, la constancias del Tribunal sobre la decisión de segunda instancia y la resolución proferida por ADPOSTAL el 19 de febrero de 1999 con lo cual, precisamente, se dio cumplimiento a la mencionada sentencia en el sentido de reintegrar al [servidor público] al empleo y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en el cual permaneció desvinculado de la entidad, declaración de nulidad que además fue aceptada por los demandados y por el Ministerio Público. Las sumas de dinero respectivas fueron recibidas por el [servidor público] el 23 de febrero de 1999. No obstante lo anterior, no se encuentran acreditados los supuestos de hecho de la demanda, cuyo objeto lo constituye la declaratoria de responsabilidad del ex funcionario (…) con ocasión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que se anulara el acto administrativo (…) pues la sentencia que impuso la condena no fue allegada en debida forma al proceso, lo cual impide establecer las circunstancias que se le imputan al demandado. (…) el pago de una indemnización por razón de una sentencia judicial no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad de los agentes contra los cuales se repite, menos aún cuando, como en este caso, no se conocen las causas de la decisión de anulación, las cuales resultan determinantes al momento de analizar la conducta del agente como generadora del daño antijurídico reparado por la entidad que repite.

PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos: Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada. Cuando sean autenticadas por notario. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial. Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias. (…) [L]a sentencia judicial que impuso una condena a la entidad estatal demandante se allegó en copia simple, en

consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque tratándose de copias de un documento público como lo es una sentencia judicial, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal. (…) [L]as copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. C. antes citado , por manera que si la responsabilidad que se pretende se deriva de los fundamentos de hecho y derecho expuestos en dicha sentencia, la ausencia de la misma impide a la Sala tener por ciertos los supuestos fácticos de la demanda de repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 NUMERAL 7 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 25 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las pruebas documentales en copia simple, cita: Sentencia de la Corte Constitucional, C-023 de 11 de febrero de 1998, M. P.

Jorge Arango Mejía.

PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO [E]l artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante de probar en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Por lo tanto, como la entidad demandante en esta ocasión no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, relativa principalmente a la prueba de los supuestos de hecho que se le imputan al demandado, pues no aportó copia auténtica de la sentencia condenatoria, concluye la Sala que en el sub lite se deben negar las súplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre los supuestos fácticos y jurídicos que se produjeron, al

parecer, por la conducta dolosa o gravemente culposa de un ex agente estatal, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la participación del demandado en los hechos que dieron lugar a la condena a cargo de ADPOSTAL. (…) el juez de la acción de repetición debe tener presente que éste es un nuevo proceso, en el cual debe surtirse todo un debate probatorio sobre la existencia de los hechos que se le imputan al demandado así como de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario público, cuya demostración que corresponde a la entidad demandante. En consecuencia, para que haya lugar a declarar la responsabilidad del agente o ex agente estatal debe estar debidamente acreditado en el proceso los supuestos de hecho y de derecho que llevaron al juez a imponer una condena patrimonial a una entidad pública, pues los mismos constituyen uno de los fundamentos principales para que proceda, a partir de los mismos, el análisis de la participación y de la conducta desplegada por el agente estatal, requisito que no se cumplió en este caso pues la sentencia condenatoria no se aportó al proceso en debida forma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del deber de ejercer la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, rad.

17482, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01192-01(27509)

Actor: ADMINISTRACION POSTAL NACIONAL ADPOSTAL

Demandado: RICARDO CORREA CUBILLOS Y VICENTE ANTONIO ALONSO

SERENO Referencia: ACCION DE REPETICION - APELACION SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Ricardo Correa Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones: “PRIMERO: Declárase probada la excepción de insuficiente poder para demandar propuesta por el señor Vicente Antonio Alonso Sereno. “SEGUNDO: Declárase responsable patrimonialmente al señor RICARDO CORREA CUBILLOS, por los perjuicios que le causó a la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-, como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada por el Honorable Consejo de Estado el 9 de julio de 1998. “TERCERO: Condénase al señor RICARDO CORREA CUBILLOS, a pagar a la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-, la suma de

CIEN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TRES CENTAVOS M/C ($ 100 922.859,3). “CUARTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo” (Fls. 177-206 c. ppal.).

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda. El 16 de febrero de 2001, la Administración Postal Nacional -ADPOSTALpresentó demanda de repetición contra Ricardo Correa Cubillos y Vicente Antonio Alonso Sereno, con el fin de que se les declarara responsables por la suma de dinero que la demandante debió pagar a Carlos Afanador Lozano con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de julio de 1998. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara a los demandados a pagar $ 70520.484,oo, actualizados a la fecha de la sentencia. Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes: Mediante Resolución 502 del 22 de febrero de 1991, Ricardo Correa Cubillos, entonces Director de ADPOSTAL y Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario General de la misma entidad, declararon insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano, quien se desempeñaba como Consejero de la Dirección General grado 17. El citado acto administrativo fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 1998, razón por la cual se ordenó a la entidad pública disponer el reintegro del funcionario y el pago de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando fuera efectivamente reintegrado al empleo. Sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Carlos Afanador Lozano se produjo con desviación de poder, toda vez que el acto administrativo no se fundamentó en el

mejoramiento del servicio, pues quien reemplazó al señor Afanador (Diego Fernando Bravo Borda) no reunía los requisitos mínimos para obtener el empleo, de acuerdo con lo dispuesto en el manual de funciones y requisitos de la entidad. El reconocimiento de la indemnización se hizo mediante la Resolución 107 del 19 de febrero de 1999 y el pago se efectuó el 22 de febrero de 1999. Refiere la demanda que de acuerdo con el manual de funciones de ADPOSTAL, correspondía al Director de la entidad, entre otras funciones, la administración de personal, lo cual supone el conocimiento mínimo de las normas que rigen los empleos públicos, por manera que la expedición de un acto de insubsistencia sin acatar la normativa vigente para la fecha de los hechos y la posterior provisión del empleo con una persona que no reunía los requisitos para ocupar el cargo, constituye una conducta arbitraria. En relación con la actuación de Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario General de la entidad, sostuvo que incurrió dolosamente en una conducta irregular al permitir que la entidad, representada por su Director, expidiera un acto administrativo ilegal (Fls. 79-89 c. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de junio de 2001 (Fl. 95 c. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. El señor Vicente Antonio Alonso Sereno contestó la demanda, debidamente representado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma y propuso la excepción de ausencia total de poder, porque el mandato otorgado por la Directora de ADPOSTAL para la representación judicial de la entidad solo se refirió a

la facultad para formular demanda en contra de Ricardo Correa Cubillos, por manera que la apoderada de la demandante carecía de facultad para promover demanda en contra del señor Alonso Sereno (Fls. 114-123 c. 1). El señor Ricardo Correa Cubillos también contestó oportunamente la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda aduciendo los siguientes argumentos: i) no es cierto que Diego Fernando Bravo Borda, funcionario que reemplazó a Carlos Afanador Lozano, no hubiere acreditado los requisitos mínimos para ocupar el empleo, pues desde 1983 trabajaba en una sociedad familiar de abogados y además había ejercido como litigante y como Magistrado del Tribunal del Trabajo, Director Nacional de Justicia y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia; ii) el nombramiento del señor Bravo Borda mejoró la prestación del servicio, prueba de ello es que fue ascendido en varias oportunidades dentro de la misma entidad; iii) la declaratoria de insubsitencia no se expidió con dolo o culpa grave del funcionario, circunstancia que fue reconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar sentencia de primera instancia, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad, así como por algunos Consejeros que salvaron el voto en la sentencia de segunda instancia por medio de la cual se declaró nulo acto de insubsistencia (Fls. 143-148 c. 1). 1.3.- Los alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio previsto en el auto del 25 de julio de 2002, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, todo en providencia del 20 de marzo de 2003

(Fls. 150, 167 c. 1). El apoderado del señor Ricardo Correa Cubillos señaló que la decisión de anular el acto de insubsistencia obedeció a un criterio de interpretación y no a un criterio jurídico claro, pues el Tribunal Administrativo, en primera instancia, se abstuvo de declarar nulo el acto demandado y, a su vez, cuando el Consejo de Estado adoptó la decisión definitiva dos de los Magistrados manifestaron su desacuerdo frente a la declaratoria de nulidad. Reiteró que la persona que reemplazó al señor Lozano estaba lo suficientemente calificado para acceder al empleo y que las decisiones de insubsistencia y el posterior nombramiento no fueron expedidas con dolo o culpa grave (Fls. 168-173 c. 1). Las demás partes guardaron silencio. 1.4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 16 de marzo de 2004 en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Acerca de la vinculación procesal del señor Vicente Antonio Alonso Sereno manifestó que la apoderada judicial de la demandante carecía de poder para formular demanda en su contra, razón por la cual declaró probada la excepción de insuficiencia de poder. Sobre la responsabilidad del señor Ricardo Correa Cubillos sostuvo que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Carlos Afanador Lozano, adoptada por el entonces Director de la entidad, no se produjo por razones del servicio porque aquél funcionario fue reemplazado por el señor Diego Fernando Bravo Borda persona que no reunía los

requisitos y calidades para acceder al empleo, lo anterior, tal y como lo declaró la Sección Segunda del Consejo de Estado, evidenció una desviación de poder a partir de la cual el Tribunal Administrativo concluyó que el señor Correa actuó con culpa grave “en tanto incumplió con un deber que le era predicable y que versaba sobre el estricto cumplimiento de los reglamentos internos de la entidad, específicamente en lo atiente con los requisitos para ingresar a ejercer un empleo público (…). Fue entonces con su conducta descuidada que procedió a nombrar a una persona que no reunía los requisitos reglamentarios para desempeñar el cargo de Consejero, grado 17, como ha quedado demostrado” (Fls. 177-206 c. ppal.). 1.5.- El recurso de apelación. El señor Ricardo Correa Cubillos interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues a su juicio el Tribunal aplicó las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 (presunción de dolo), sin tener en cuenta que los hechos que dieron lugar a la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el acto que declaró insubsistente un nombramiento ocurrieron en el año 1991, es decir cuando la referida disposición no se encontraba en vigencia, lo cual constituye una violación del debido proceso. Sostuvo que el Tribunal, además de aplicar la presunción de dolo prevista en la Ley 678, estableció que el entonces Director de ADPOSTAL actuó con culpa grave, afirmación que fue sustentada en la declaratoria de nulidad del acto administrativo por desviación de poder, lo cual evidencia que el a quo no hizo un

análisis del elemento subjetivo de la conducta y se limitó a declarar la responsabilidad del funcionario con fundamento en que el acto administrativo fue anulado (Fls. 218-227 c. ppal). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal mediante auto del 13 de abril de 2004 y admitido por esta Corporación el 1º de octubre del mismo año (Fls. 210231 c. ppal). 1.6.- Los alegatos de conclusión. El 16 de abril de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación (Fls. 235, 242, 244 c. ppal). El Ministerio Público, por su parte, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se acreditó que el señor Ricardo Correa Cubillos hubiere actuado con dolo o culpa grave. Sostuvo que no se allegó copia auténtica de la sentencia que declaró nulo el acto de insubsistencia por desviación de poder, por manera que la copia simple allegada con la demanda, al no cumplir con los requisitos del artículo 254 del C. de P. C., no puede tenerse como prueba válida en este proceso, no obstante lo cual concluyó que allegados los salvamentos de voto expuestos frente a la sentencia de segunda instancia que anuló el acto administrativo demandado y la resolución mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia, así como la constancia de pago de la respectiva condena, se tienen acreditados los primeros requisitos para que proceda la acción de repetición, esto

es, que la entidad pública hubiere sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar a un particular y que la indemnización impuesta hubiere sido cancelada. Por otra parte, señaló que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por desviación de poder no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad del funcionario que lo expidió, porque aquella está sujeta a que en el proceso de repetición se acredite que él hubiere actuado con dolo o culpa grave, carga procesal que corresponde a la entidad demandante y que no se cumplió en este proceso (Fls. 265-281 c. ppal.).

2.- CONSIDERACIONES.

Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar conoció del proceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y tramitó todo el proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia (Fls. 95, 150,158, 160, 167 c. 1), por lo tanto se encuentra impedida de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil1, razón por la cual se deja constancia de que la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado Ricardo Correa Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal 1 ? Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró la responsabilidad del ex funcionario. En consecuencia, la competencia de la Sala está limitada a decidir sobre los cargos imputados al señor Correa Cubillos, en cuanto la sentencia del Tribunal se abstuvo de resolver las imputaciones en contra del señor Vicente Alonso Sereno, decisión que no fue recurrida por la parte interesada. 2.1.- La acción de repetición. Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los