CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01219-01(24639)-2009

ENTIDAD PUBLICA - Régimen jurídico / ENTIDAD PUBLICA - Jurisdicción / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia - Evolución legal y jurisprudencial / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVACriterio orgánico / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Naturaleza jurídica. Regulación legal. Cambio de naturaleza jurídica Si bien es cierto, el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pública o privada, también lo es, que dicho régimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, consagraba la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, atribuyéndole el conocimiento y juzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado. La citada norma cifró su atención en la naturaleza del litigio - de carácter administrativo-, para efecto de la atribución de la competencia a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con la expedición de la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, se introdujo una modificación al artículo 82 del C.C.A., con la cual se surtió un cambio radical al ampliar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades públicas. La norma en comento, sustituyó la referencia que hacía el

anterior texto del mismo artículo 82, a las “controversias y litigios administrativos”, por la expresión “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, modificación que incluye, por regla general, a las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate –contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgánico, en el cual lo determinante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la actividad que cumple. Como quiera que para la época de la celebración del convenio No. 4129-D, de 30 de enero de 1995, el Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de 1992, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, naturaleza que fue confirmada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado, en términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hacen parte del sector descentralizado por servicios que integra la Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional, son sin duda entidades estatales cuya actividad está sujeta al juzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según lo establece la ley 1107 antes referida.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera,

auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16661. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen jurídico y contractual / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Régimen jurídico y contractual / CONVENIO DE SERVICIOS DE RECAUDO - Régimen jurídico aplicable Para la época de la celebración del convenio No. 4129-D de 30 de enero de 1995, el Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de 1992, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza que confirmó el artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Banco GRANAHORRAR era una sociedad de economía mixta del orden nacional, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia. A partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con participación de capital estatal superior al 50%, se denominaron entidades estatales para efectos de la ley de contratación administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a). La misma Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado

artículo. La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta un procedimiento de selección especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos. De conformidad con las normas antes transcritas (artículos 93 y 97 de la Ley 489 de 1998) los actos expedidos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 90%, evento en el cual se asimilan a aquellas, para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica, se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refirió a los contratos que estas entidades celebran para el cumplimiento de su objeto, determinó que el régimen que las regularía sería el del estatuto contractual de las entidades estatales. Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta , se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual. Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el artículo 14, el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con

capital estatal superior al 50%, es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa. El objeto del contrato (4129D de 30 de enero de 1995) consistía en prestar servicios para el recibo de las autoliquidaciones de aportes, el recaudo de las mismas, el depósito y transferencia de estos aportes a las cuentas del ISS y la entrega de los formularios e informes de recaudo al ISS; objeto que en manera alguna puede enmarcarse dentro de los elementos del contrato de prestación de servicios que define el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y más bien podría tenerse como un contrato financiero para el recaudo de recursos vinculados con los aportes del régimen de seguridad social y su transferencia al ISS, con los debidos soportes informativos, negocio jurídico que no se encuentra nominado por la Ley de Contratación Administrativa y que por tratarse de una actividad financiera estaría sometida al régimen jurídico del derecho privado, según lo prescrito por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Del contenido de la norma transcrita, se infiere que todos los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, así sean estas de

naturaleza estatal y las entidades financieras estatales, están exentas del régimen previsto en el Estatuto de Contratación Administrativa, en consecuencia, se encuentran sometidas al régimen de derecho privado, que impone a las partes del contrato actuar en igualdad de condiciones, sin que alguna de ellas esté investida de potestades, así se trate de una entidad del sector público lo cual se confirma con lo prescrito por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 e igualmente en virtud de lo consagrado en el artículo 22 del C. de Co. Amén de lo anterior, en el propio contrato se estipuló, expresamente, que estaría regido por la Ley 100 de 1993, la Ley 45 de 1990 y el Código de Comercio, en virtud de los establecido por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el sometimiento de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta el régimen de derecho privado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de agosto de 2004, rad. 12342 y del 6 de febrero de 2006, rad. 13414. Sobre regímenes especiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., conceptos de 29 de mayo de 2003, rad. 1488 y de 20 de noviembre de 2003, rad. 1537.

ENTIDADES ESTATALES - Facultad para imponer multas / MULTASEvolución legal y jurisprudencial / MULTAS - Imposición conforme a la Ley

80 de 1993 / MULTAS - Imposición conforme a la Ley 1150 de 2007. Retrospectividad / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Aplicación El tema de la potestad de la Administración para imponer directamente las multas, mediante acto administrativo, no ha sido pacífico. Entre las providencias dictadas por la Sala en las cuales se admitió que en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Administración contaba con competencia para imponer multas, se destacan las siguientes: auto de 6 de agosto de 1998, expediente 14558, sentencia de 29 de junio de 2000, expediente 16756 y auto de 4 de junio de 1998, expediente 13988. Nuevamente en el año 2002 la Sala, estando en vigencia de la Ley 80 de 1993, se refirió a la facultad que tiene la Administración para imponer unilateralmente las multas al contratista sin que se requiera acudir al juez del contrato (sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 19488). En el año 2005, en sentencia 20 de octubre, expediente 14579, la Sala modificó su criterio y determinó que según los mandatos de la Ley 80 de 1993, la Administración no tenía la potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía acudir al juez del contrato, lineamiento que permaneció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007. De conformidad con estos lineamientos, que la Sala ahora reitera, con la expedición de la Ley 80 de 1993, desapareció la competencia que había sido

otorgada por el artículo 71 del Decreto-ley 222 de 1983, a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la expedición de un acto administrativo, sin necesidad de acudir al juez del contrato. Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que modificó algunos de los artículos de la Ley 80 de 1993, las entidades del Estado recobraron la potestad sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, otorgó competencia a las entidades estatales para imponer unilateralmente multas indicando el procedimiento a seguir para ello. De la norma transcrita se destaca la supremacía del principio de la autonomía de la voluntad, en cuanto que la cláusula de multas es facultativa, aspecto que la Ley 1150 de 2007 enfatiza de manera expresa a diferencia de los anteriores estatutos de contratación administrativa; en consecuencia, la entidad pública contratante tan sólo estará facultada para imponer multas, de manera unilateral y obtener su pago, por cualquiera de los mecanismos establecidos en la misma ley, si éstas se hubieren pactado en el respectivo contrato. La norma es enfática en determinar el carácter conminatorio de la multa cuyo ejercicio está supeditado a que tenga tal condición, es decir, que con la Ley 1150, de manera explícita, las multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para que éste de cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y términos

pactados. De otra parte, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, la Administración recobra uno de los medios importantes para lograr la correcta ejecución del contrato y sobre todo de imponer los correctivos para encauzarlo en el momento oportuno, apremiando al contratista a culminar el objeto contractual y evitando que el contrato sea incumplido definitivamente y, como consecuencia, se deba producir la declaratoria de caducidad, medida que en la mayoría de los casos conduce a que el contrato celebrado no cumpla su finalidad pública, que es el interés general representado en el beneficio que su ejecución reporta a la comunidad. Cabe resaltar otro aspecto importante en relación con los mandatos contenidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en cuyo Parágrafo Transitorio extendió la facultad de imponer las multas, incluso a aquellos contratos celebrados con anterioridad a su expedición, siempre y cuando hubieren sido pactadas y por voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. Opera aquí la aplicación de la norma expedida con posterioridad a la celebración del contrato para efecto de la imposición y cobro de las multas siempre que convencionalmente las partes las hubieren previsto, pero además hubieren aceptado la competencia de la entidad estatal contratante para aplicarlas por acto administrativo, fenómeno que ha sido entendido por la doctrina como “retrospectividad” de la norma.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la retrospectividad de la ley, Consejo de Estado, sentencia de 30 de julio de 2008, rad. 21574.

ENTIDAD ESTATAL - Facultad para imponer multas / MULTA - No procede en

contratos interadministrativos / MULTA - No procede en contratos de derecho privado / CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS - No procede multa / COMPETENCIA - Principio de legalidad / COMPETENCIAPresupuesto de validez de la actuación administrativa Como el convenio 4129-D se rigió por el régimen del derecho privado, en el cual las partes actúan en igualdad de condiciones, resulta claro que ninguna de ellas estaba autorizada para hacer uso de prerrogativas o potestades que son propias del derecho público y por ende, no usuales en el derecho común. Sobre el tema resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala, contenido en sentencia de 21 de octubre de 1994, Expediente 9288, en el cual se hace claridad sobre las potestades de la Administración cuando el régimen jurídico que impera en el contrato es de derecho privado. Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. A lo anterior se

agrega que cuando las dos partes de la relación contractual representan al Estado y actúan en nombre de él, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14 ha previsto la prescindencia de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por tratarse de contratos inter-administrativos y a no dudar el Convenio 4129-D de 30 de enero de 1995, es un contrato que cumple tales características, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, si se encuentran prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha determinado que la competencia constituye el primero y más importante requisito o presupuesto de validez de la actividad administrativa que faculta a quien ejerce funciones administrativas actuar dentro del marco de la legalidad, en acatamiento del derecho fundamental del debido proceso y el principio de legalidad, consagrados en la Constitución Política, esenciales en un estado de derecho. Significa que cuando el ISS decidió imponer la sanción de multa a la Corporación

GRANAHORRAR, mediante la expedición de la Resolución 0400 de 15 de febrero de 2000, debía encontrarse autorizada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado para imponer multas mediante acto administrativo unilateral y la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente para la época en que se celebró el contrato, tampoco atribuía dicha competencia a las entidades públicas, resulta claro que actuó sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanción y aquel que confirmó la decisión, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual será declarada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia como presupuesto de la actividad de la Administración, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2007, rad. 15324, de 16 de febrero de 2006, rad. 13414; de 16 de febrero de 2006, rad. 13414 y de 11 de mayo de 1999, rad. 10196.

MULTA - Nulidad del acto. Efectos / MULTA - Reintegro de la suma pagada. Indexación / DAÑO - Reparación integral / INERESES - Improcedencia de su pago Si la multa se pagó en su totalidad como se encuentra probado y el acto administrativo que la impuso, Resolución No. 0400 de 2000 y aquel que la confirmó, Resolución 4259 del mismo año, se encuentran viciados de nulidad, como también ha sido demostrado; consecuencia lógica es que los actos

demandados, por efecto de la nulidad que será declarada, desaparezcan de la vida jurídica y, por lo tanto, la multa impuesta pierde su fundamento legal situación que impone su devolución a la parte que fue sancionada, esto es, a la Corporación GRANAHORRAR. La reparación del daño antijurídico causado por la Administración pública debe ser integral, en consecuencia, el valor que corresponde al resarcimiento del perjuicio debe actualizarse o indexarse al momento en que se produzca el reintegro efectivo, con el fin de traer a valor presente la suma que será devuelta y de esta manera compensar el fenómeno económico de la pérdida del valor adquisitivo del dinero en el tiempo o depreciación. En este contexto debe llegarse a la conclusión que la suma que debe reintegrarse a la parte actora, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso la sanción, deberá ser indexada con el fin de mantener el valor del dinero en el tiempo. El valor de la multa impuesta, que debe ser reintegrada a la Corporación GRANAHORRAR, indexada al mes de julio de 2009, con el IPC, asciende a cuatrocientos treinta y tres millones veintiún mil ochocientos seis pesos ($433’021.806) M/Cte. La parte actora, también reclamó a título de indemnización de perjuicios el pago de intereses bancarios corrientes y el pago de intereses moratorios, pretensión que será denegada por las siguientes razones: i) En el caso sub lite la suma que se ordena reintegrar a la parte actora como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la

impuso, no corresponde a una obligación surgida del contrato celebrado entre las partes y a cargo de la parte demandada. ii) La obligación de reintegro de la multa a cargo del ISS, indiscutiblemente surge de la sentencia misma, en tanto que es ella la que define la controversia suscitada en relación con la legalidad de la sanción impuesta por el ISS. iii) Al encontrar la Sala que el acto administrativo que impuso la sanción es ilegal, una vez se encuentre ejecutoriada la providencia que declara su nulidad, se produce un doble efecto, de una parte, surge la obligación del ISS de hacer el reintegro del valor pagado y correlativamente, el derecho de GRANAHORRAR de exigir su devolución. iv) Es claro que la sentencia es constitutiva de la obligación, puesto que con ella se introduce una estructura nueva en la relación jurídica, creándola, modificándola o extinguiéndola, es decir que para producir dicha situación nueva resulta indispensable dictar la sentencia. En otras palabras solo con la sentencia, el ISS se convierte en deudor y GRANAHORRAR en acreedor y es este el momento en que nace la obligación y, por lo tanto, no habría lugar al reconocimiento de intereses corrientes bancarios y mucho menos moratorios, como lo pretende la parte actora, toda vez que al momento en que la multa fue pagada por GRANAHORRAR, el ISS no tenía obligación de restitución alguna a su cargo, única razón para que procediera el reconocimiento de los frutos civiles, desde esa época.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el contenido y alcance de la actualización del dinero, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de mayo de 1988,

rad. 4303, MP. Carlos Betancur Jaramillo y del 28 de octubre de 1994, rad. 8092, MP. Carlos Betancur Jaramillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639) Actor: BANCO GRANAHORRAR Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-ISSReferencia: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA Atendiendo lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2006, sobre la prelación de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación y teniendo en cuenta que el Instituto de los Seguros Sociales lo es, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra la sentencia de 3 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “Primero: Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

Segundo: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas.1 1. - ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El Banco GRANAHORRAR, representado mediante apoderado judicial, en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del Instituto de los Seguros Sociales - ISS, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de mayo de 2001, en el cual formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Se declare la nulidad de las Resoluciones 400 y 4259, ambas de 2000 expedidas por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2.2. A título de restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada, se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reintegro de la multa pagada por mi representado el 11 de enero de 2001, por la suma de DOSCIENTOS

SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA 1 Folio 169, cd. ppal. 2.

LEGAL ($265.457.878) debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. 2.3. Que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconocer a mi representado el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito, el 11 de enero de 2001, hasta la fecha en que se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.”2 1.2. Los Hechos. Los hechos narrados por la parte actora se sintetizan de la siguiente manera: a) El 30 de enero de 1995, el ISS y el Banco GRANAHORRAR, suscribieron el

convenio 4129 D, que tuvo por objeto la “Prestación de Servicios de Recaudo y Depósito de Aportes” según lo pactado en la cláusula primera del mismo. b) Mediante comunicaciones periódicas remitidas por la Jefe del Departamento Nacional de Cuentas Corrientes y la Gerente Nacional de Recaudo del ISS, se informó a GRANAHORRAR su presunta extemporaneidad en la presentación de las autoliquidaciones correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre, todas del año de 1999, hecho que acarreaba como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias por distintas cuantías, las cuales debían ser pagadas dentro de los 5 días hábiles siguientes y de no hacerlo, se expedirían las resoluciones imponiendo las respectivas sanciones. c) Igualmente el ISS, mediante Resolución No. 400 de 15 de febrero de 2000, impuso sanción pecuniaria a GRANAHORRAR, por valor de $269’934.854, por el presunto incumplimiento en la entrega de documentos relacionados con los períodos de recaudo detallados en el último párrafo de la página 2 de la citada resolución, decisión que fue impugnada mediante el recurso de reposición el cual fue resuelto por Resolución No, 4259 de 21 de noviembre de 2000, quedando agotada la vía gubernativa.3 2 Folios 3 a 4, cd. ppal. 1. 3 Folios 4 a 7, cd. ppal. 1. 1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas de orden constitucional y legal que considera violadas, señaló las siguientes: a) Artículos 6º, 29, 121 y 122 de la Constitución Política: Como fundamento de la acusación señaló que el ejercicio de competencias de las autoridades administrativas debe provenir de la ley y no del contrato y que cuando se trata de la imposición de sanciones con mayor razón la ley deberá definir la conducta infractora, la sanción imponible y la autoridad competente para tomar la decisión, toda vez que el contrato no puede ser fuente de atribuciones punitivas. Agregó que el ejercicio de potestades por el Estado en los contratos que celebren las entidades públicas procede en el ámbito de la Ley 80 de 1993 pero no respecto de la contratación que es ajena a ellos, puesto que en estos casos el Estado actúa en plano de igualdad con los particulares, amén de que en el contrato de prestación de servicios se previó la no aplicación y la sujeción exclusiva a la Ley 100 de 1993 y a la Ley 45 de 1990, así como a la legislación mercantil, de tal suerte que el ISS actúa en ejercicio del giro ordinario de su objeto social y no como autoridad pública. Precisó que cuando las empresas industriales y comerciales del Estado cumplen actividades mercantiles se colocan en un plano de igualdad con los administrados sin que les sea posible imponer sanciones mediante la expedición de actos administrativos y de hacerlo, su actuación está viciada de incompetencia y lesiona el principio de legalidad, lo cual conlleva a la nulidad de los actos administrativos expedidos.4 b) Artículos 29 de la Constitución Política, 14 y 35 del Código Contencioso

Administrativo. Violación del debido proceso y del derecho de defensa. Considera que con los actos administrativos expedidos se violó el derecho al debido proceso y el de contradicción, toda vez que los oficios remitidos a GRANAHORRAR antes de imponer la sanción pecuniaria no reúnen los requisitos 4 Folios 7 a 9, cd. ppal.1. exigidos para que esta sociedad pudiera oponerse a las acusaciones que fueron formuladas en ellos y de esta manera ejercer debidamente el derecho de defensa; además, en ellos se fija de plano el valor de la multa y el lugar de pago, es decir, que primero se sancionó y luego se procedió a escuchar al particular. Así mismo, sostuvo que la contradicción de la prueba hace parte del derecho de defensa y, por lo tanto, la orden de decretarla así como la prueba misma debe ser conocida por el particular para tener la oportunidad de controvertirla, pero en el caso a estudio el ISS decretó y practicó la prueba durante el trámite del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 400 de 2000, que tan solo pudo ser conocida por el interesado con la notificación de la Resolución No. 4259 de 2000 que lo resolvió desfavorablemente, prueba que fue determinante en la decisión tomada por la Administración. Concluyó que el ISS violó el derecho de defensa en el procedimiento administrativo adelantado, que culminó con la expedición de la Resolución No. 400 de 2000 y en el trámite de la vía gubernativa que se agotó con la Resolución 4259 del mismo año y, por lo tanto, los actos acusados se encuentran afectados

de nulidad.5 c) Violación del artículo 1602 del Código Civil en concordancia con el artículo 822 del Código de Comercio y violación del artículo 871 del Código de Comercio. Extralimitación de las facultades contractuales del ISS. Advirtió que la sanción impuesta por el ISS se hizo de manera extemporánea, según lo previsto por el numeral 4º de la Cláusula Tercera del contrato de prestación de servicios 4129, es decir, por fuera de los 90 días calendario contados a partir de la fecha en que detectara el error, puesto que el momento en que el Instituto está en condiciones de advertirlo, es aquel en que recibe la documentación relativa a la autoliquidación de aportes que no sea conciliable con los valores que le han sido entregados por el Banco a dicho título y cualquie