CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01379-01(35922)-2009

PROCESO EJECUTIVO / NULIDAD / CAUSALES DE NULIDAD / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / SUSPENSIÓN DE PROCESO EJECUTIVO /

JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIRMACIÓN DEL AUTO / TÍTULO EJECUTIVO La Sala comparte los argumentos que condujeron al Tribunal de instancia a negar la nulidad propuesta (…) Así las cosas, la causal de nulidad aludida [contemplada en el numeral 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil] se configura por el sólo hecho de presentarse un evento en el que deba suspenderse el proceso, y el juez considera la consecución del proceso. En estas condiciones, la causal endilgada implica que el juez debe suspender el proceso ejecutivo por encontrarse en juicio de legalidad los actos que fundaron el título y no, como ocurrió en este caso, proceder a dictar sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, por lo cual, es obvio que esta actuación resulta afectada de nulidad” (se resaltó) (…) la Sala declaró en esa oportunidad la nulidad de lo actuado en segunda instancia (…) Así las cosas, como al momento de decidirse la solicitud de la ejecutada el proceso ejecutivo no está para proferir sentencia, no podría configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 140 del C. P. C., pues el presupuesto para la misma -que se adelante proceso luego de ocurrida causal de suspensiónno se ha cumplido, al no estar el proceso en la etapa procesal donde deba analizarse si se presenta o no la causal de suspensión. Por lo mismo, no puede concluirse que en el caso, se adelantó el

proceso luego de ocurrida dicha causal de suspensión [artículo 170 del Código de Procedimiento Civil], pues la misma sólo podría tener ocurrencia cuando el proceso se encuentre para dictar sentencia. Las razones expuestas son suficientes para señalar que no son de recibo los argumentos del apelante y que debe confirmarse la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01379-01(35922)

Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE

Demandado: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘CONFIANZA S.A.’ en su calidad de ejecutado, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 2008, mediante el cual negó la solicitud de nulidad interpuesta por aquella.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda y su trámite a. El 9 de junio de 2006 el Ministerio de Transporte, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción ejecutiva, solicitó librar mandamiento de pago en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. ‘CONFIANZA S.A.’, en condición de

garante del contrato 10 de 1998 celebrado por la Nación-Ministerio del Transporte con DRAGACOL, por las siguientes sumas:  $960’822.901 señalada en el artículo segundo de la Resolución 002503 del 10 de abril de 2001 por la cual se liquidó el contrato N° 10 de 1998.  $975.000.0000 por los conceptos amparados como riesgo por la póliza G U01 0 0664408 y por las sumas relacionadas en la resolución que liquidó el contrato (002503 de 10 de abril de 2001) y en la que se declaró el siniestro de salarios y de prestaciones sociales no pagadas por el contratista (2502 de 10 de abril de 2001).  Intereses moratorios certificados por la Superintendencia Bancaria hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, intereses que al 31 de mayo de 2006 ascendían a $2.966’407.277,81 (folios 43 a 85 c. 1). b. En auto del 6 de octubre de 2006 el Tribunal libró mandamiento de pago contra la ejecutada por $975’000.000 junto con los intereses moratorios a la tasa establecida por el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 y el artículo 1 del decreto 679 de 1994, exigibles a partir del 18 de junio de 2001 (folios 2 y 3 cuaderno 2). c. El 27 de noviembre de 2006 la ejecutada dio respuesta a la demanda y propuso excepciones, entre ellas la de prejudicialidad (folios 4 a 15 cuaderno 2), y el 9 de marzo de 2007 se decretaron pruebas (folio 17 c. 2).

La nulidad propuesta En escrito del 18 de abril de 2008 el apoderado de la ejecutada propuso como nulidad el haberse adelantado el proceso después de ocurrida una causal legal de interrupción del proceso, causal de nulidad contemplada en el numeral 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó que se declaren “nulas todas las actuaciones surtidas en el proceso desde antes de proferirse el acto de mandamiento ejecutivo”. Adujo como fundamento de la nulidad lo expresado por el Consejo de Estado en providencia del 20 de septiembre de 2007, que al conocer del recurso de apelación contra sentencia ejecutiva declaró la nulidad de lo actuado “con base en que el proceso se inició, dictó mandamiento ejecutivo, y adelantó cuando existía causal legal de suspensión del proceso de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil” (folios 18 a 33 c. 2). Auto apelado El Tribunal, retomando lo dicho por el Consejo de Estado en la providencia del 20 de septiembre de 2007, explicó que el estudio de la suspensión del proceso conforme a los artículos 170 y 171 del C. P. C., en el evento en que en proceso ordinario se haya demandado la nulidad del acto administrativo con base en el cual se ejecutó, procede una vez que el proceso ejecutivo se encuentre en estado de dictar sentencia, aspecto que no ocurre en el caso, que se encuentra en etapa de pruebas (folios 43 a 45 c. 1). Fundamentos del recurso Reiteró los planteamientos de la nulidad y expresó que no comparte lo planteado por el Tribunal por cuanto debe entenderse que la jurisprudencia del

Consejo de Estado busca que el proceso en la situación de existencia de litis pendencia como se ha indicado, no puede adelantarse, hasta tanto exista un pronunciamiento definitivo en los procesos en los cuales se busca la nulidad de los actos administrativos base de la ejecución. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 75 de la ley 80 de 1993 señala al juez contencioso administrativo como el competente para conocer de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales, y el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil enlista como apelable al auto que decida sobre nulidades procesales. La Sala comparte los argumentos que condujeron al Tribunal de instancia a negar la nulidad propuesta, por las razones que pasan a exponerse: Según el recurrente, en la providencia del 20 de noviembre de 20071 esta Sección del Consejo de Estado declaró la nulidad procesal bajo el entendido “que el proceso se inició, dictó mandamiento ejecutivo, y adelantó cuando existía causal legal de suspensión del proceso de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil”. Esa es una versión tergiversada del ejecutado, para tratar de adecuar la situación procesal del caso al evento definido por la Sala en la providencia citada. En ésta, claramente se consideró y concluyó lo siguiente: “Por el contrario, constituye deber del juez ejecutivo advertir, antes de que se profiera sentencia, cualquier tipo de situación que configure causal de suspensión o interrupción del proceso, con el fin de adoptar las decisiones que sean pertinentes, para evitar cualquier tipo de fallos incongruentes o discrepantes

o para garantizar de manera efectiva el debido proceso de las partes. (…) Así las cosas, la causal de nulidad aludida se configura por el sólo hecho de presentarse un evento en el que deba suspenderse el proceso, y el juez considera la consecución del proceso. En estas condiciones, la causal endilgada implica que el juez debe suspender el proceso ejecutivo por encontrarse en juicio de legalidad los actos que fundaron el título y no, como ocurrió en este caso, proceder a dictar sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, por lo cual, es obvio que esta actuación resulta afectada de nulidad” (se resaltó). En consecuencia, la Sala declaró en esa oportunidad la nulidad de lo actuado en segunda instancia “incluso la sentencia proferida el 5 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (se resaltó). 1 Exp. 26907, ejecutante: Comisión Nacional de Televisión. El profesor Devis Echandía define la prejudicialidad de la siguiente manera: “Cuestión prejudicial es aquella cuestión sustancial autónoma, que constituye un necesario antecedente lógico-jurídico de la resolución que debe adoptarse en la sentencia, y que es indispensable resolver previamente por otra sentencia o providencia que haga sus veces, en proceso separado, con valor de cosa juzgada, ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre lo que es materia del juicio, sea civil o penal, razón por la cual éste debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca”2. De esa manera, dicho autor concluyó que en nuestro sistema legal no

existe la prejudicialidad a la acción (que impida la iniciación del juicio), porque se permite iniciar el juicio a pesar de que exista una cuestión prejudicial “y sólo se suspende la sentencia mientras aquella sea resuelta” (obra citada, p. 629). Ese es el entendimiento que debe darse a la parte final del inciso segundo del artículo 171 del C. P. C., en cuanto: “La suspensión a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo precedente, sólo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia (…)” (se resaltó). Así las cosas, como al momento de decidirse la solicitud de la ejecutada el proceso ejecutivo no está para proferir sentencia, no podría configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 140 del C. P. C., pues el presupuesto para la misma -que se adelante proceso luego de ocurrida causal de suspensiónno se ha cumplido, al no estar el proceso en la etapa procesal donde deba analizarse si se presenta o no la causal de suspensión. Por lo mismo, no puede concluirse que en el caso, se adelantó el proceso luego de ocurrida dicha causal de suspensión, pues la misma sólo podría tener ocurrencia cuando el proceso se encuentre para dictar sentencia. Las razones expuestas son suficientes para señalar que no son de recibo los argumentos del apelante y que debe confirmarse la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE CONFIRMASE el auto proferido el 2 de julio de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual negó la suspensión del proceso. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de derecho procesal civil. Parte General Tomo IV. Ed. Temis, Bogotá, 1963, p. 623.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO